APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO



APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O presente trabalho tem por finalidade apresentar as possíveis limitações do princípio da boa-fé objetiva, no contexto jurídico atual, buscando relacionar a sua aplicação no Âmbito do Direito Administrativo. É sabido que a legislação administrativa vem elencando relevantes normas que facilitam a utilização prática desse princípio no cotidiano jurídico. A legislação infraconstitucional, por meio da Lei nº 9.784/99 conferiu efetividade à boa-fé objetiva quando estabeleceu previsão expressa de ser a boa-fé uma regra de conduta em que deve a Administração seguir no processo administrativo (art. 2º, parágrafo único, IV), e ainda quando firmou a mesma como dever a ser respeitado na autuação dos administrados (art.4º, II). O princípio da boa-fé objetiva deve ser interpretado tendo como ponto de partida a Constituição Federal, salientando os princípios pela mesma tutelados, tais como o princípio da moralidade previsto no artigo 37, caput, querendo, por exemplo, destacar o que há de mais relevante nos mesmos para a concretização dos objetivos e fundamentos da República do Brasil, como a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Este princípio, pela importância que traz consigo, precisa ser ressalvado como preceito constitucional que deve servir de parâmetro para a teoria jurídica moderna, tal como se mostra para o Direito Administrativo. Nesse sentido, apresentar-se-á o posicionamento dos civilistas acerca da boa-fé, apontando a sua convergência ao Direito Administrativo, e a aplicação das funções de interpretar, integrar e limitar, funções relevantes da boa-fé objetiva, que vem se mostrando de aplicação necessária no âmbito do Direito Administrativo, que, como ramo Direito Público, busca realizar o respeito à dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, necessários para a consecução dos fins sociais. Neste diapasão, o presente trabalho tentará explorar as mais relevantes facetas do princípio da boa-fé objetiva no âmbito do Direito Administrativo, abordando sua importante e necessária aplicação neste ramos do Direito como em toda seara jurídica.

1 INTRODUÇÃO.

O presente trabalho tem por finalidade apresentar as possíveis limitações do princípio da boa-fé objetiva, no contexto jurídico atual, buscando relacionar a sua aplicação no Âmbito do Direito Administrativo.

É sabido que a legislação administrativa vem elencando relevantes normas que facilitam a utilização prática desse princípio no cotidiano jurídico.

A legislação infraconstitucional, por meio da Lei nº 9.784/99 conferiu efetividade à boa-fé objetiva quando estabeleceu previsão expressa de ser a boa-fé uma regra de conduta em que deve a Administração seguir no processo administrativo (art. 2º, parágrafo único, IV), e ainda quando firmou a mesma como dever a ser respeitado na autuação dos administrados (art.4º, II).

O princípio da boa-fé objetiva deve ser interpretado tendo como ponto de partida a Constituição Federal, salientando os princípios pela mesma tutelados, tais como o princípio da moralidade previsto no artigo 37, caput, querendo, por exemplo, destacar o que há de mais relevante nos mesmos para a concretização dos objetivos e fundamentos da República do Brasil, como a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social.

Este princípio, pela importância que traz consigo, precisa ser ressalvado como preceito constitucional que deve servir de parâmetro para a teoria jurídica moderna, tal como se mostra para o Direito Administrativo.

Nesse sentido, apresentar-se-á o posicionamento dos civilistas acerca da boa-fé, apontando a sua convergência ao Direito Administrativo, e a aplicação das funções de interpretar, integrar e limitar, funções relevantes da boa-fé objetiva, que vem se mostrando de aplicação necessária no âmbito do Direito Administrativo, que, como ramo Direito Público, busca realizar o respeito à dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, necessários para a consecução dos fins sociais.

Neste diapasão, o presente trabalho tentará explorar as mais relevantes facetas do princípio da boa-fé objetiva no âmbito do Direito Administrativo, abordando sua importante e necessária aplicação neste ramos do Direito como em toda seara jurídica.

2. BOA-FÉ .

2.1. A consagração da boa-fé como cláusula geral.

A conceituação de boa-fé objetiva ainda não foi positivada em nenhum texto normativo, seja na Constituição Federal, no âmbito do Direito Civil, no Direito Administrativo ou em legislação esparsa. Trata de figura jurídica de real importância que, embora sem definição legal expressa de seu conteúdo, vem sendo aplicada ao caso concreto com muita propriedade.

Antes da Segunda Guerra Mundial os ordenamentos jurídicos, base jurídica dos Estados, não admitiam a incidência de nenhuma norma que não estivesse positivada expressamente, apenas se aplicando o texto normativo ao caso concreto.

Posteriormente à Segunda Guerra, surgiu uma "onda" revolucionária no sistema jurídico que passou a admitir que o ordenamento jurídico não era tão completo quanto se acreditava abrindo brecha para a aplicação das decisões dos tribunais superiores, decisões estas dotadas de cunho muitas vezes filosófico.

A partir de então foram instituídas no ordenamento jurídico as denominadas "cláusulas gerais" permitindo uma interpretação extensiva do seu conteúdo, inclusive com a utilização de conteúdo valorativo, sem definição legal expressa, contidos em expressões abstratas e gerais, tais como a dignidade da pessoa humana, ideais de igualdade, dentre outras.

Defendendo a relevância das cláusulas gerais para uma maior abrangência e aplicação a casos concretos, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[1] afirmam que: "O verdadeiro significado das cláusulas gerais reside no domínio da técnica legislativa, pois, graças à sua generalidade, torna-se possível captar um vasto grupo de situações a uma conseqüência jurídica."

No mesmo sentido e relatando a definição de "cláusulas gerais", Gustavo Tepedino[2] a conceituou dizendo que se tratam de:

normas que não prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para aplicação das demais disposições normativas.

Com a consagração das cláusulas gerais, conceitos vagos e gerais foram adotados pelas legislações esparsas em nosso ordenamento jurídico, no Código Civil,em leis do Direito Administrativo, dentre outras, conceitos esses como o dever de lealdade, de probidade, de urbanidade, e de boa-fé,por exemplo.

A título de exemplo, podemos citar os artigos 113, 187 e 442 trazidos pela reforma do Código Civil, artigos estes que consagraram expressamente o princípio da boa-fé, tal como descrito:

Art. 113 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422 – Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.

Perseguindo o sentido extensivo conferido pelas cláusulas gerais, a Lei nº 9.784/1999, lei esta que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nas dimensões de seus artigos 2º, parágrafo único, IV e artigo 4º, II, previu expressamente o princípio da boa-fé, assim dispondo:

Art. 2º, parágrafo único – Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

Art. 4º - São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé.

Essas passagens normativas, contidas expressamente em lei específica do âmbito administrativo, demonstram que as cláusulas gerais incidem neste ramo jurídico de forma relevante. Sendo válido ressaltar que as cláusulas gerais possuem hoje força de norma cogente, razão pela qual deve ser utilizada pelos operadores do direito como norma a ser base de orientação jurídica.

Tratando especificamente da noção de boa-fé objetiva, que é cláusula geral consagrada, o jurista Nélson Nery Júnior[3], alude que: "Sendo normas de ordem pública, o juiz pode aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação, independentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve agir ex officio."

No sentido ora apresentado, em que a cláusula geral deve ser aplicada inclusive de ofício pelo juiz, trazida ao âmbito de pertinência administrativa, o Supremo Tribunal Federal já sumulou essa garantia dentro da Administração Pública quando assim determinou:

Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

Súmula 473: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial

Demonstrada a relevância das cláusulas gerais na aplicação do direito ao caso concreto, e, sendo a boa-fé consagrada como relevante cláusula geral, tal como será abordado neste trabalho, será analisada a boa-fé, apresentado suas características e classificação.

2.2. O Principio da boa-fé e sua base principiológica.

O princípio da boa-fé é princípio implícito no texto constitucional, que encontrou seu fundamento nos princípios explícitos da Constituição, quais sejam a segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, como também no princípio da moralidade.

A ostentação dos princípios pela Constituição Federal nos permite a adoção dos valores defendidos constitucionalmente, o que tem elevado a necessidade de sua aplicação pela eficácia normativa de que o mesmo é dotado, proporcionando a melhor interpretação da norma jurídica.

Para a aplicação dos princípios os juristas apontam a necessidade de se estabelecer efetiva ponderação de interesses e valores, de forma a não dar maior garantia a um interesse em detrimento de outro também importante.

Sabendo da relevância dos princípios constitucionais na aplicação ao caso concreto, principalmente por ser base de ponderação de interesses e que muito contribuíram para o fomento pela boa-fé objetiva, serão abordados brevemente alguns princípios constitucionais.

De início, válido se apresentar definir o Princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este expresso como princípio fundamental da República Brasileira, que ganhou grande dimensão após a promulgação da Constituição Federal de 1988, responsável por conferir à dignidade do ser humano o patamar de bem jurídico de maior estimação para o ordenamento jurídico pátrio.

Com a observação expressa a este princípio, o ordenamento jurídico brasileiro passou a submeter suas normas e demais princípios ao bem mais valioso: a dignidade humana. Assim, as normas legais em sua generalidade, passaram a valorizar a pessoa humana de forma a lhe garantir a defesa e proteção de sua dignidade.

Não foi diferente na legislação administrativa. Esta, por sua vez, tem buscado se adequar ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que já se pode notar quando da exaltação dos princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da probidade administrativa, da boa-fé, dentre outros.

Neste sentido de promover a observância da dignidade humana, é que o princípio da boa-fé objetiva se consolida vez que se torna responsável por garantir a preservação da dignidade da pessoa humana nas suas relações jurídicas, tentando, ao menos em tese, garantir a proteção do cidadão na sua relação com o Estado e deste para com aquele.

Pelo que, destacamos a necessidade do Estado – Administração – desenvolver suas atividades institucionais em observância ao que ordena a Constituição, reverenciando a dignidade humana.

Como tratado anteriormente, a boa-fé objetiva, em razão dos preceitos que a define, tem funcionado como garantidora do respeito à dignidade humana, inclusive na esfera administrativa.

Outro princípio de grande relevância é o Princípio da Moralidade Administrativa. Por este princípio, o agir da Administração deve estar pautado em preceitos éticos, valendo-se de honestidade, lealdade, retidão e boa-fé.

Tem-se entendido que a moralidade possui dupla feição: uma feição subjetiva, pela qual a conduta da Administração deve ser baseada na honestidade, na probidade; e uma feição objetiva, na qual, a Administração deve agir com boa-fé e lealdade na persecução de seus deveres institucionais.

Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça[4] no julgamento do Recurso Especial 480.387/SP, julgado em 16.03.2004, DJ 24.05.2004 se posicionou nos seguintes termos:

É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade[...]

Pelo que, a moralidade administrativa deve ser base da conduta da Administração, atrelando sua atividade à observância da probidade e boa-fé.

O Princípio da Segurança Jurídica ganhou tratamento especial por trazer em seu fundamento um duplo aspecto de grande valia para o Estado Democrático de Direito, um subjetivo e ou objetivo. No seu aspecto subjetivo, referido princípio busca garantir a credibilidade e confiança dos cidadãos no que tange ao agir do Estado em todos os ramos de sua atuação institucional. No aspecto objetivo existe a limitação imposta ao Estado em sua atuação, de forma a se tutelar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

Tratando exatamente desta bifurcação do conteúdo deste princípio, Almiro do Couto[5] e Silva assim dispõe:

A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação.

Essa proteção contida no aspecto objetivo do princípio em estudo, possui embasamento constitucional e legal expresso, tal como expressamente declarado no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

No âmbito da legislação administrativa, nas dimensões do artigo 2º, parágrafo único, inciso XIII, que veda expressamente a aplicação de forma retroativa de nova interpretação da norma administrativa, sendo considerado uma expressão positivada do princípio da Segurança Jurídica, o que ao menos tenta garantir estabilidade jurídica à sociedade.

Estendendo o alcance deste princípio aos atos administrativos, Edílson Pereira Nobre Júnior[6] leciona que:

Não olvidar – e isto é sobremodo importante – que a exigência de boa-fé no tratamento entre Administração e administrados recolhe abrigo no princípio da segurança jurídica, do qual decorre a exigência de confiança mútua no comportamento das partes, estando consagrada, entre nós, no art. 5º. XXXVI, da CF. Essa nota bem prestigia toda uma formação histórica do princípio da boa-fé.

A análise do sentido subjetivo incorporado a este princípio nos direciona intimamente aquilo pregado pelo princípio da Boa-fé Objetiva, vez que o agir do Estado impõe, em regra, o caráter de ato legítimo, de forma que o cidadão espera do Estado uma conduta correta, em obediência ao que manda o ordenamento jurídico, retratando a incidência da boa-fé objetiva.

2.3. A bipartição da boa-fé: objetiva e subjetiva.

A boa-fé, como princípio jurídico, deve ser entendida em sua dupla dimensão, qual seja a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.

A boa-fé objetiva é definida como sendo uma norma de conduta, por ela a conduta das partes deve ser pautada na honestidade, na franqueza, na retidão, de forma a garantir a confiança entre as partes de uma relação jurídica. Na boa-fé objetiva é desnecessário valorar na prática da conduta do sujeito valores relativos à apreciação de critérios subjetivos e da intenção na prática.

Já a boa-fé subjetiva tem ligação estreita com o agir de acordo com o Direito, por ela, o agente tem a convicção de que age em estrita legalidade, não tendo a consciência de que sua conduta é contrária ao que manda o ordenamento.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[7] elucida a distinção existente entre a boa-fé objetiva e a má-fé, apontando que:

Esse dado distintivo é crucial: a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer, a aferição dirige-se à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. Não devemos observar se a pessoa agiu de boa-fé, porém de acordo com a boa-fé. Ou seja: há de avaliar-se qualquer comportamento em conformidade com padrões sociais vigentes, pouco importando o sentimento que animou o agente. O contrário da boa-fé objetiva não é a má-fé, mas ausência da boa-fé. De fato, o princípio da boa-fé encontra sua justificativa no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvio dos parâmetros de honestidade e retidão.

Pelo sentido distintivo apontado pelos professores acima mencionados, não há contraposição entre boa-fé objetiva e má-fé, de forma que a atuação do agente em desconformidade ao que manda o ordenamento, quando inexiste consciência desta infração à lei, caracteriza-se a boa-fé subjetiva e não má-fé.

No entanto, agindo o agente com consciência à infração à lei, não estará ele agindo com boa-fé subjetiva, mas sim com má-fé. De sorte que, a má-fé é o sentido oposto da boa-fé subjetiva e não da boa-fé objetiva.

2.4. A boa-fé objetiva e sua tríplice função.

A boa-fé objetiva possui três funções peculiares que garantem a sua fundamentação como cláusula geral e princípio essencial ao Estado Democrático. Funções essas tripartidas em: função interpretativa, integrativa e limitativa.

Pela função interpretativa, relacionada intimamente no critério da confiança, como a própria expressão nos autoriza, depreende-se a necessidade de interpretar as normas jurídicas e as normas expostas em contratos, visando retirar das mesmas uma interpretação direcionada à boa-fé, aos preceitos de retidão, lealdade, credibilidade, preceitos estes que se busca encontrar nas relações entre os indivíduos como também nas relações firmadas com o Estado. Devem-se interpretar as normas para garantir o máximo possível de estabilidade nas relações.

No sentido ora apresentado, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[8] apontam que:

afasta-se da teoria da vontade (em que predominava a vontade interna das partes sobre a declaração) e a teoria da declaração (pela qual prevalecia o texto do contrato, ignorando-se o aspecto psíquico das partes). A interpretação pela boa-fé prestigia a teoria da confiança, que é de certa forma um ecletismo entre as duas teorias que a precederam. O magistrado verificará a vontade objetiva do contrato, ou seja, a vontade aparente do negócio jurídico, de acordo com o que pessoas honestas e leais – do mesmo meio cultural dos contratantes – entenderiam a respeito do significado das cláusulas posta em divergência.

A confiança conseqüente da interpretação fundada na lealdade e da aplicação do princípio da boa-fé deve ser aplicada nas negociações estatais, como também na interpretação dos atos da Administração Pública, e serve, inclusive para relativizar o princípio da supremacia do interesse público em face ao interesse do particular, exigindo para tanto a ponderação de valores conflitantes.

Pelo que, deve-se buscar extrair da interpretação normativa preceitos constitucionais como a lealdade e retidão, sustentando os ideais de boa-fé na busca da concretização dos institutos desejados pela Constituição.

Pela função integrativa, entende-se que as relações jurídicas firmadas entre partes não devem ser analisadas apenas sob a ótica contratual formulada que impõe deveres expressos, mas sim, deve-se observar com integração aos deveres implícitos decorrentes da observância da boa-fé, deveres esses respaldados na lealdade e idoneidade no cumprimento das obrigações pactuadas.

Esses deveres implícitos, conseqüentes da aplicação do princípio da boa-fé, foram divididos pela doutrina moderna em deveres de proteção, dever de lealdade e dever de transparência.

Pelo dever de lealdade, impõe-se às partes a conduta em conformidade à verdade, dever este imediatamente ligado à boa-fé. Por este, as partes devem agir com retidão, não agindo de forma a prejudicar ao outro, o que geraria um desequilíbrio na relação.

No dever de proteção busca-se a tutela das partes de uma relação jurídica evitando a ocorrência de danos pessoais e patrimoniais.

O dever de transparência exige das partes da relação jurídica, o maior esclarecimento possível nas negociações, explicitando todas as informações para que o objeto da negociação seja buscado de forma fiel e honestamente. Esta transparência é evidenciada no art. 4º, inciso IV, da Lei nº 9.784/99, apontando como dever do administrado prestar todas as informações solicitadas e contribuir no esclarecimento dos fatos no âmbito do processo administrativo.

Esses deveres incorporados à função integrativa da boa-fé, na órbita da atividade institucional da Administração Pública, possuem grande relevância à medida que o Estado, como perseguidor da melhor proteção aos interesses do cidadão, precisa tê-los como base valorativa na execução de seus deveres, vez que o conteúdo contido nos mesmos, atrelados aos preceitos constitucionais, garante o agir do Estado em obediência aos princípios da moralidade, probidade, legalidade e da boa-fé.

A terceira função da boa-fé tem o condão limitativo. Por ela, exige-se o controle no exercício dos direitos individuais e na execução de poderes valendo-se da boa-fé como parâmetro de ponderação de interesses. Ademais, por esta função limitativa, busca-se utilizar a boa-fé no intuito de evitar que o exercício irrestrito de direitos implique em abuso de direito, que representaria uma conduta antijurídica.

Esse abuso de direito, na esfera do Direito Administrativo pode implicar na inobservância dos postulados da legalidade, moralidade e boa-fé, o que acarreta insegurança jurídica no trato da Administração Pública.

3. O Princípio da confiança e a boa-fé objetiva.

Sobre o princípio da confiança, a doutrina aponta três categorias que vêm sendo aplicadas pelos tribunais superiores na solução de casos posto ao seu julgamento. Esses preceitos estão intimamente relacionados à confiança depreendida na celebração de relações jurídicas e são: "venire contra factum proprium", "supressio", "surrectio", "tu quoque".

Em artigo sobre o tema, Marcelo Capi Rodrigues[9], nos mostra que:

À idéia de "supressio", "surrectio", "tu quoque", "venire contra factum proprium no potest" necessita, preliminarmente, de uma exata compreensão sobre o princípio da confiança e sobre abuso de direito. A confiança instalada nas tratativas e execuções de um negócio jurídico, expõem o sujeito a uma correspondência de considerações éticas e morais. Por outro lado, defraudada a pessoa da confiança depositada, desenvolve-se uma instabilidade social, que deve ser, desde logo, refutada do convívio social. A proteção conferida a confiança se revela, assim, num princípio fundamental de concretização da boa-fé, onde o Direito deve proteger o investimento confiado pelos indivíduos. Logo, a confiança guardada pelas partes, merece uma tutela jurídica específica, já que não pode ficar descampada de uma eventual frustração.

A primeira delas é o postulado da venire contra factum proprium. Este postulado significa a vedação de comportamento contraditório. Por ele, fica vedada a adoção de conduta contrária ao comportamento anteriormente adotado pelo agente, em proteção à confiança colocada pela outra parte na prática do primeiro ato.

O STJ[10] assim já decidiu:

Título de propriedade outorgado pelo poder público, através de funcionário de alto escalão. Alegação de nulidade pela própria administração objetivando prejudicar o adquirente: inadmissibilidade. Se o suposto equívoco no título de propriedade foi causado pela própria administração, através de funcionário de alto escalão, não há que se alegar o vício com o escopo de prejudicar aquele que, de boa-fé, pagou o preço estipulado para fins de aquisição. Aplicação do princípio nemo potest venire contra factum proprium.

Outro postulado é a "supressio", definida como sendo uma situação de direito que não foi efetivada por estar em desacordo ao princípio da boa-fé objetiva e ao preceito da confiança.

Em decisão, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afirmando que a "supressio" consiste "em limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão do princípio da boa-fé objetiva. Para sua configuração, exige-se (I) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais será exercido e (II) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor." (TJRS, Apelação Cível Nº 70001911684, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 04/12/2000).

A "surrectio" em sentido oposto, significa a aquisição de um direito a partir da prática contínua de ato que viole o contrato ou a lei.

O professor Nelson Rosenvald[11], define que:

supressio e surrectio são dois lados da mesma moeda; naquela ocorre a liberação do beneficiário; nesta, a aquisição de um direito subjetivo em razão do comportamento continuado. Em ambas preside a confiança, seja pela fé no não-exercício superveniente do direito da contraparte, seja pelo credo na excelência do seu próprio direito.

O postulado da "surrectio", no âmbito da atividade administrativa, pode ser evidenciado, por exemplo, quando o administrado, em razão do princípio da confiança e por ponderação de interesses, acaba por lhe ter garantido um direito individual, decorrente de ato da Administração Pública eivado de vício.

Por fim, o postulado "tu quoque" alude que o sujeito que pratica uma conduta infratora da norma jurídica, incorrerá em abuso se exercer a situação jurídica atribuída pela norma violada. Significa dizer que se o sujeito age indevidamente e essa conduta lhe confere benefícios, estará ele agindo em desconformidade à boa-fé objetiva.

É neste sentido que se mostra necessária à adoção do princípio da boa-fé, limitando o exercício dos poderes administrativos, para que a Administração, exercendo seus poderes o faça observando preceitos de honestidade, confiança, lealdade, transparência, pois assim agindo, não o faria com abuso de poder, seja na modalidade de desvio de finalidade ou de excesso de poder.

O texto constitucional explicita que a Administração Pública, na execução das funções lhe atribuídas por lei, deve atuar com compatibilidade ao princípio legalidade, ao princípio da supremacia do interesse público, mas também deve agir em estrita conformidade aos preceitos de honestidade, retidão, lealdade, respeito a dignidade da pessoa humana, e da boa-fé objetiva.

4. Análise da boa-fé no Direito Administrativo.

Em relação ao conceito de boa-fé no âmbito administrativista, tal como outrora apresentado, já existe norma legal expressa exigindo que a conduta dos sujeitos e da Administração Pública seja pautada em conformidade ao que prega o princípio da boa-fé.

Assim, quando um ato administrativo infringe o princípio da boa-fé objetiva, não há preocupação em determinar a pessoa do agente público que praticou tal conduta e se agiu intencionalmente para a conduta destoante, pois o ato violador é considerado como ato da própria Administração Pública, sendo dever da Administração velar pela observância da boa-fé objetiva.

No que tange à boa-fé subjetiva no âmbito administrativo, esta boa-fé está relacionada à moralidade, à probidade às quais todo ato deve estar em obediência. Na violação desta moralidade e probidade, a conduta do agente é analisada em sua subjetividade, sendo aqui necessário firmar a responsabilidade da pessoa que o praticou, implicando em responsabilidade individual, subjetiva do agente. Ao contrário do que ocorre na violação da boa-fé objetiva em que a própria Administração responde, pouco importando quem seja a pessoa que realizou a conduta.

4.1. O Princípio da Boa-fé Objetiva e sua incidência do Direito Administrativo.

Em decorrência da relevância de que é dotado o princípio da boa-fé objetiva, e sua incidência em todos os ramos do Direito, será apresentada sua influência significativa no Âmbito di Direito Administrativo.

Inicialmente, válido se apresentar tecer sucintos comentários sobre a dificuldade na aplicação dos preceitos da boa-fé objetiva no âmbito administrativista, barreira supostamente encontrada nos princípio da legalidade e da supremacia do interesse público, pela qual dificulta-se a aplicação dos preceitos como a confiança e a boa-fé.

Neste sentido alude Sérgio Ferraz e Adilson Dallari[12]:

O principio da Legalidade não pode ser entendido como um simples cumprimento formal das disposições legais. Ele não se coaduna com a mera aparência de legalidade, mas ao contrario, requer uma atenção especial para com o espírito da lei e para com as circunstancias do caso concreto.

O principioda legalidade não autoriza ou determina que todas as controvérsia a respeito de questões administrativas se resolvam pela simples verificação da conformidade do ato com a lei, sem que investigue, também, a presença ou ausencia de boa-fé. A existência de uma norma legal amparando o ato praticado não esgota a investigação da regularidade da situação, que deve ser bem mais ampla.

Em verdade, os próprios textos legislativos que disciplinam a matéria apontam a correlação que deve existir entre o princípio da legalidade e demais princípios que regem a Administração Pública e os preceitos de boa-fé, tal como previsto no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999.

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

Art. 4º. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

Por estar expressamente transcrita no texto normativo a interação desses preceitos, não há razão que justifique a não aplicação dos preceitos da boa-fé acusando violar o princípio da legalidade estrita, até porque, em sendo disposição expressa, é dotado de eficácia normativa.

Em relação à suposta violação ao princípio da supremacia do interesse público, afirma-se que esta violação se verificaria em razão de o interesse público dever prevalecer em face do interesse individual do cidadão.

Ocorre que, em razão da ponderação de interesses pela observação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que apresentou nova formulação para a não supremacia do interesse público de forma irrestrita, os interesses devem ser avaliados no caso concreto, para após o que, se estabelecer qual interesse deve se sobrepor ao outro.

Assim, a Administração Pública deve atuar em observância a referidos princípios, sempre levando em consideração sua conduta na satisfação da finalidade pública, valendo-se da proporcionalidade, lealdade, confiança. Sendo válido ressaltar que o dever da Administração é velar pela proteção dos interesses do cidadão.

Ademais, a boa-fé, sendo considerada cláusula geral, de caráter público, tem aplicação vinculada, devendo incidir nas normas legais para fins de garantir a honradez no agir da própria Administração, que está obrigada a agir em conformidade aos princípios jurídicos, ainda que implícitos tais como o princípio da boa-fé.

Em razão da influência que o princípio da boa-fé provoca no âmbito do Direito Administrativo, será analisado na esfera dos contratos administrativos, nos atos administrativos e no exercício de outras funções institucionais da Administração Publica.

4.2. O princípio da boa-fé objetiva e seus reflexos nos atos administrativos.

Conforme bem se sabe, a Administração Pública no exercício de sua atividade institucional emana os denominados atos administrativos, que são conceituados como sendo a manifestação de vontade da Administração Pública, de forma unilateral, cujo objetivo é a constituição, a desconstituição, a alteração, a declaração, a extinção de relações jurídicas, firmadas entre o Estado, seus agentes e órgãos, como também com particulares. Por eles, a Administração é autorizada a estabelecer novas relações jurídicas sem a anuência do administrado.

Estes atos administrativos podem ser vinculados, nos quais inexiste liberdade por parte da Administração, e discricionários, nos quais existem a liberdade e conveniência da Administração.

No entanto, não deve a Administração executar tais atos administrativos sem respaldo nos princípios constitucionais implícitos ou explícitos, princípios estes que devem ser observados na conduta administrativa, dentre eles a boa-fé objetiva, inclusive na efetivação dos elementos constitutivos do ato administrativo como a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto, sob pena de inconstitucionalidade.

Os atos administrativos precisam executados conforme a lealdade, a confiança, a transparência, em conformidade à boa-fé, à moralidade administrativa e a probidade, vez que há uma presunção de veracidade, legalidade e confiança de que os atos praticados pela Administração Pública estão de acordo com o que ordena a lei, daí se incorre no dever de a Administração ter por objeto motivador do ato, um objeto lícito e em respeito a tais preceitos, como também deve ser observada a finalidade pública do ato.

De fato, a presunção acima mencionada gera a manutenção dos efeitos ao administrado ainda que o ato tenha sido praticado sem a observância de um de seus elementos constitutivos, tal como ocorre no ato praticado pelo "funcionário de fato", aquele que investido da função pública de forma irregular, em razão de haver por parte do administrado confiança legítima na prática do ato, vez que dotado de fé pública.

No que toca à formalidade do ato administrativo, a Administração Pública, em decorrência do princípio da boa-fé, não deve invalidar o ato se este possuir somente irregularidade quanto à forma de criação, uma vez que o administrado confia na legitimidade daquele ato, e o ato, logo quando praticado, já pode gerar efeitos sobre o administrado, não podendo este ser prejudicado sem razão legítima.

Pelo exposto, os atos administrativos devem ter seu respaldo na lei, sejam eles vinculados ou discricionários, e precisam estar amparados pelos preceitos constitucionais decorrentes do princípio da boa-fé, sob pena de sofrerem nulidade.

No que tange aos atos administrativos passíveis de nulidade, a Lei nº 9.784/1993, em seu artigo 54, trata do prazo decadencial para anular os atos administrativos quando dotados de vícios, entende-se que este prazo deva ser aplicado com ressalvas em nome da segurança das relações jurídicas, e em nome do princípio da boa-fé, pois a manutenção dos efeitos do ato para o cidadão pode ser apontada como necessária pelo interesse público.

O STJ[13], decidindo em defesa da observância do princípio da boa-fé, apresentou os seguintes termos:

Administrativo. Concurso público. Princípio da legalidade. Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essenciais à perpetuação do estado de direito.

4.3. O Princípio da boa-fé objetiva no Contrato Administrativo e na Licitação.

Sobre o Contrato Administrativo, o legislador infraconstitucional elaborou lei específica sobre o tema dada a sua relevância.

A Lei nº 8.666/1993 que regulamenta as licitações e os contratos administrativos, disciplina nas dimensões de seus artigos a forma procedimental para a efetivação desses institutos.

No Capítulo III que trata dos Contratos, o artigo 54 alude à aplicação supletiva das normas incidentes sobre a teoria dos contratos em geral e as disposições do direito privado. Dispondo nestes termos:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamentam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Tal como evidenciado no Código Civil Brasileiro, responsável por normatizar os contratos do direito privado, na formalização contratual, as partes devem atentar-se para a obediência aos preceitos da retidão, honestidade e boa-fé. Assim dispõe o artigo 113: "O negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração".

Como descrito no artigo 54 da Lei nº 8.666/1993, as normas da teoria geral dos contratos têm aplicação supletiva nos contratos da Administração Pública. Do que retiramos com a certeza do texto normativo que os contratos da Administração também devem ser regidos e interpretados em obediência estrita ao princípio da boa-fé tutelada no Direito Civil.

Os preceitos contidos no princípio da boa-fé, tal como suas funções peculiares, assim como são utilizados nos contratos regidos pelo Código Civil, devem ser analisadas no contrato administrativo, principalmente em razão das prerrogativas conferidas à Administração Pública na celebração de seus contratos, por ser ela perseguidora da finalidade pública.

Nos contratos administrativos è facultado a utilização das chamadas cláusulas exorbitantes, tais como a rescisão e alteração unilateral das cláusulas contratuais, a possibilidade de anulação unilateral do contrato, as restrições da cláusula exceptio non adimpleti contractus, todas previstas na Lei nº 8.666/1993.

Com a utilização do princípio da boa-fé, que possui uma função limitadora, tal como já explanado, se estabelece uma ponderação na aplicação dessas cláusulas exorbitantes, valendo-se dos postulados da boa-fé correlacionados ao princípio da supremacia do interesse público.

Ainda tratando dos contratos administrativos, a lei apresentou a possibilidade de responsabilização quando da infração aos fins públicos por ela estabelecidos bem como pela não observação dos princípios regedores dos mesmos.

A Administração Pública, na contratação com terceiros, deve agir em respeito aos princípios da legalidade, da probidade, da moralidade, da informação, sob pena de não atingir os requisitos legais, sendo válido apontar que da contratação resultam responsabilidades a que ficará a Administração atrelada enquanto aquela produzir efeitos, e, em muitos casos, essa responsabilidade extrapola a vigência contratual.

No que tange à licitação, o artigo 3º da Lei 8.666/1993, dispõe que:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Pelo que, extraímos que a Administração Pública deve agir em conformidade aos ideais defendidos pela boa-fé, inclusive quando realizar a licitação, que visa escolher a proposta mais vantajosa para a Administração.

Quanto à licitação, no tocante à possibilidade de sua revogação independentemente da anuência do interessado, autoriza a lei em seu artigo 49 que a revogação poderá ocorrer por razões de interesse público por fato superveniente devidamente comprovado.

Nesse aspecto, a apreciação de interesse público capaz de autorizar a revogação da licitação deve ser examinado com respaldo na boa-fé, valendo-se dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando a revogação por parte da Administração caso não exista efetivo interesse público, mas interesses diversos dos fixados em lei.

4.4. Princípio da boa-fé objetiva e sua incidência sobre os poderes administrativos.

No ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho[14], os poderes administrativos são "o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.Esses poderem são: poder discricionário, poder regulamentar e poder de polícia. No exercício do poder discricionário o administrador pode aferir critério de conveniência e oportunidade para o interesse público; o poder regulamentar é aquele pelo qual a Administração Pública elabora atos gerais visando complementar a lei e permitir sua aplicação; o poder de polícia é aquele poder que permite à Administração Pública a limitar as liberdades individuais e direitos de propriedade do cidadão em nome do interesse público.

O exercício arbitrário desses poderes pode acarretar o chamado abuso de poder, pelo qual, agindo a Administração Pública em desacordo à sua finalidade legal – desvio de finalidade - e, com excesso de competência – excesso de poder – estará ela atuando com abuso dos poderes autorizados pela lei.

Explicitando sobre o abuso de poder, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[15] assim dispõe:

O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência. Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de poder), ou pratica ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder).

Segundo dispositivo do Código Civil, artigo 187, "comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". No entendimento da doutrina majoritária, este artigo também tem aplicação aos exercícios dos poderes administrativos, vez que, como cláusula geral da boa-fé, possui eficácia normativa e aplicação a todos os ramos do direito.

Heloísa Carpena[16], assegura que:

o abuso, como categoria jurídica autônoma dos atos contrários ao direito, não se limita ao exercício de certo e determinado direito subjetivo, identificando-se igualmente em outras situações jurídicas subjetivas. Quer se trate de liberdades, faculdades, direitos potestativos ou poderes, todos constituem vantagens, cuja configuração depende, em última análise, da estrutura qualificativa da norma jurídica. Logo, em relação a qualquer situação subjetiva será admitida a figura do abuso do direito, visto que nenhuma delas será jamais desprovida de fundamento axiológico.

Assim, entende-se ser o abuso de direito um ato notoriamente contrário ao que determina o direito – normas jurídicas – considerado um ato ilícito, e, portanto, provoca a responsabilização da pessoa que o praticou, seja ela pessoa física ou jurídica, devendo ser apurada a objetividade ou subjetividade em que o ato foi praticado.

Ainda sobre o tema, o Enunciado nº 37 do Centro de Estudos Judiciários, assegura que a responsabilidade conseqüente do abuso de direito deve ser atestada por responsabilidade objetiva. "Enunciado n. 37: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico".

Na seara administrativista, a valoração dos elementos constitutivos do abuso de poder teve seu início na análise do desvio de finalidade. O desvio de finalidade retrata o abuso de poder à medida que implica na adoção de conduta para atingir objetivo diverso do determinado na lei, finalidade diversa da persecução do interesse público, interesse este favorável à coletividade e não ao Estado como pessoa jurídica.

É neste sentido que se mostra necessária à adoção do princípio da boa-fé, limitando o exercício dos poderes administrativos, para que a Administração, exercendo seus poderes o faça observando preceitos de honestidade, confiança, lealdade, transparência, pois assim agindo, não o faria com abuso de poder, seja na modalidade de desvio de finalidade ou de excesso de poder.

O texto constitucional explicita que a Administração Pública, na execução das funções lhe atribuídas por lei, deve atuar com compatibilidade ao princípio legalidade, ao princípio da supremacia do interesse público, mas também deve agir em estrita conformidade aos preceitos de honestidade, retidão, lealdade, respeito a dignidade da pessoa humana, e da boa-fé objetiva.

5. CONCLUSÃO.

No trabalho apresentado, demonstrou-se a importância do surgimento do princípio da boa-fé objetiva, princípio este contido implicitamente na Constituição Federal e que tem sidoutilizado com maior efetividade pelo ordenamento jurídico pátrio,sobretudo na seara administrativista, quando da observância dos preceitos constitucionais da lealdade, probidade, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, pelaAdministração Pública no desenvolver de suas atividades institucionais. A observação dos preceitos trazidos pelo mesmo tende a facilitar a concretização dos objetivos fundamentais da Constituição Federal.

 REFERÊNCIAS



Autor: Petrus Marinho