Breves Considerações Sobre Contratos Administrativos

O contrato nada mais é do que um ajuste de vontades, onde as partes assumem obrigações e direitos. A diferença reside no fato de que os contratos administrativos tem como uma das partes a Administração Pública.

Para Hely Lopes Meirelles[1], o contrato administrativo "é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".

A conceituação trazida por Maria Sylvia Zanella di Pietro[2] é similar, "... os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público".

Nesse diapasão é o enunciado do artigo 2º, parágrafo único da Lei 8.666/93, que estabelece: "Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada".

Assim como os demais contratos, o contrato administrativo é consensual, comutativo e oneroso. Há de ser, o contrato administrativo formal, ou seja, necessariamente escrito. E mais, em regra, deverá ser "intuito personae" isto é, deverá ser cumprida pelo próprio contratante, proibida (em regra) a transferência da obrigação a outrem, ou mesmo a substituição do executor.

Outra regra importante a ser observada é a da vinculação da Administração ao interesse público. È de se observar que o contrato administrativo está adstrito ao cumprimento dos elementos constitutivos do contrato, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo, objeto, capacidade e consenso.

São espécies de contrato administrativo:

Contrato de obra pública – neste contrato figura como objeto a construção ou reforma, ou ampliação de um imóvel público;
Contrato de prestação de serviço – que tem por objeto todo e qualquer serviço prestado a Administração, quer para atender as necessidades da população, quer para o atendimento das necessidades da própria administração, incluindo-se nessa categoria os contratos de transporte, manutenção, comunicação, reparos, etc;
Contratos de fornecimento – para aquisição de bens e coisas móveis para a Administração;
Contrato de concessão – onde a Administração concede a terceiros a realização de determinada atividade. Esta espécie de contrato divide-se em três espécies, a saber, concessão de obra pública, concessão de serviço público e concessão de uso de bem público.

Os contratos administrativos têm ainda por peculiaridade, contarem com cláusulas exorbitantes, que como ensina Hely Lopes Meirelles[3] "... podem consignar as mais diversas prerrogativas no interesse público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Merece ainda referencia a possibilidade de se aplicarem aos contratos administrativos à teoria do fato do príncipe e a teoria da imprevisão".

As cláusulas exorbitantes mencionadas merecem ser mais bem explicadas, como se verá a seguir:

A ocupação do domínio público

Traduz-se no poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado – bens particulares de interesse público – ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade – res nullius. Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.[4]

O poder expropriatório

O poder expropriatório nos casos de utilidade pública e de interesse social, apesar de discricionário, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição e nos casos expressos em lei, observando-se ainda, o devido procedimento legal.

A atribuição de arrecadar tributos

De acordo com o disposto no artigo 7º caput do Código Tributário Nacional: "A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição".

Assim, o detentor da capacidade tributária ativa possui atribuições para fiscalizar e arrecadar tributos.

A possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato

A possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos administrativos é um poder-dever da Administração, sendo permitido intervir no contrato estabelecido. A Administração caberá interceder unilateralmente nos contratos, mesmo que nenhuma cláusula expressa o consigne.

Tal possibilidade deriva do dever de atendimento necessidades de interesse público. Vale dizer que tais alterações não dependem de cláusula expressa para se concretizarem. Todavia, não poderá a Administração olvidar de princípios constitucionais como o contraditório e a ampla defesa.

O equilíbrio econômico e financeiro e a revisão de preços e tarifas

O Equilíbrio Econômico-financeiro dos contratos, nada mais é do que o ajuste inicial firmado entre a Administração e o contratado. Ocorrendo alterações contratuais, cumpre a Administração adequar as condições e restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da relação. Tal composição é prevista na Lei de Licitações. Assim, o reequilíbrio financeiro poderá se dar nas hipóteses mencionadas na lei 8.666/93.

A revisão de preços e tarifas é a atualização do valor inicialmente pactuado em decorrência de alterações mercadológicas que repercutam no contrato. O reajuste de preços também está previsto na Lei 8.666/93. Assim, o reajuste se dará com base em índices previamente fixados no contrato e poderá ocorrer após 12 (doze) meses, a contar da data de apresentação da proposta ou do orçamento. O reajuste de preços é faculdade concedida a Administração para evitar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do pacto inicial.

A inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido

A cláusula da exceção do contrato não cumprido ou "exceptio non adimplenti contractus", não se aplica a Administração. Vale mencionar que somente o Poder Público, poderá cessar o contrato quando a outra parte não adimplir com suas obrigações. Tal cláusula remete ao principio da continuidade do serviço público.

O controle do contrato e a aplicação de penalidades contratuais pela Administração

A administração caberá controlar o perfeito andamento do contrato. Portanto, ao Poder Público é permitido fiscalizar, supervisionar, intervir e acompanhar a execução do contrato. Cabe a Administração verificar se o contratado está sendo cumprido os moldes do que foi firmado. É ainda, facultada a Administração intervir para assegurar a continuidade do serviço. Tem tal cláusula a função de fazer com que a Administração zele pela execução dos trabalhos, fornecendo quando necessária orientação e impondo modificações.

As penalidades contratuais encontram previsão na Lei de Licitações, inc. IV do art. 58, a aplicação de sanções pela inexecução total ou parcial do contrato, sendo uma prerrogativa do Poder Público. Tais Penalidades estão elencadas no artigo 87 da Lei de Licitações: a advertência, a multa, a suspensão temporária em contratar com a Administração e a declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público.

A teoria do fato do príncipe a teoria da imprevisão

O fato do príncipe emana omissiva ou comissivamente, da própria administração contratante, ao passo que, medidas legislativas de caráter geral, se ajustariam ao campo reservado à teoria da imprevisão.

A teoria da imprevisão, sob inspiração da cláusula rebus sic stantibus, tem no fato do príncipe uma das causas mais constantes de sua manifestação, assentada que está em premissas do caráter extraordinário, não previsível, inevitável e excessivamente oneroso de dada situação ensejada por ação, de caráter geral e abstrato, protagonizada pelo Estado (Príncipe).

A teoria da imprevisão, categoria maior no âmbito dos contratos, consiste em acontecimentos gerais, de naturezas diversas, desencadeados por fatos não previstos e imprevisíveis, de conseqüências inafastáveis no plano da relação contratual a configurar onerosidade excessiva. Já o fato do príncipe, uma das suas manifestações, é caracterizada por ato de agente investido em função pública revestido de caráter geral e abstrato (feição normativa), que igualmente tem repercussão na realidade do contrato, quebrando o seu equilíbrio econômico-financeiro.

Por fim, não se pode olvidar das clausula obrigatórias que deverão constar dos contratos administrativos, conforme regra inserta na Lei de Licitações. São elas:

I. O objeto e seus elementos característicos;

II. O regime de execução ou a forma de fornecimento;

III. O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e do efetivo pagamento;

IV. Os prazos de inicio de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V. O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI. As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII. Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveise os valores da multas;

VIII. Os casos de rescisão;

IX. O reconhecimento dos direitos da Administração em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77, desta Lei;

X. As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando forcaso;

XI. A vinculação ao edital de convocação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e a proposta do licitante vencedor;

XII. A legislação aplicável à execução do contrato especialmente aos casos omissos;

XIII. A obrigação do contrato de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

É de se observar ainda, que nos contratos administrativos ficará a critério da Administração exigir a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Tal previsão encontra guarida na Lei de Licitações que especificou como modalidade de garantias: caução em dinheiro, em títulos da dívida pública ou fidejussória e fiança bancária.

Quanto à duração dos prazos do contrato administrativo, cumpre observar que estes não poderão, salvo exceções expressas na Lei de Licitações, ser firmados por tempo indeterminado. E mais, a vigência do contrato estará adstrita ao crédito orçamentário.Prevê ainda a legislação em comento a possibilidade de prorrogação do contrato, nos prazos de inicio de etapas de execução, nos prazos de conclusão e nos prazos de entrega.

Finalmente, conclui-se que os contratos administrativos buscam, no mais das vezes, a satisfação do interesse público, são dotados de cláusulas exorbitantes e contem em seu bojo cláusulas de cunho obrigatório. E mais, os contratos administrativos não podem ser considerados "mera formalidade", devendo ser rigorosamente cumpridos e formalmente editados pelos órgãos da Administração Pública.

[1] Direito Administrativo Brasileiro, 5° ed , RT, pg 182/183.

[2] Direito Administrativo, 11ª ed. Atlas, 1999, pg.232

[3] Direito Administrativo Brasileiro, 5° ed , RT, pg 185/186.

[4] Direito Administrativo Brasileiro. Hely Lopes Meireles, 22. ed., Malheiros, 1997. p. 433.

Autor: Katia Cristina Andrade

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