Da Família Substituta



Os Arts. 28 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente regulam a possibilidade da substituição da família natural pela família substituta, a fim de que esta possa tutelar os direitos e a integridade do menor.

Assim, "família substituta é aquela que se propõe trazer para dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou um adolescente que por qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja."[1]

Ainda utilizando-me das palavras da promotora de justiça Marlusse Pestana,

"esta criança (ou adolescente) vai passar a ser membro desta família que generosamente a acolhe, que livremente a quer entre os seus, dispensando-lhe tudo de que precisa sobretudo, amor. Em se tratando de adoção, passará a ter todos os direitos e deveres do filho de sangue. Até porque, tanto a Guarda como a Tutela podem ser revogadas, mas a Adoção é para sempre."[2]

Observamos, de maneira cristalina, com a redação do art. 28 do ECA, que a substituição da família natural pela substituta, ocorrerá mediante guarda, tutela e por fim adoção.

Assim, a substituição se dará em situações excepcionais, quando forem esgotados todos os meios de manter aquele menor no seio da sua família natural, devendo ser, sempre que possível, ouvido a criança ou o adolescente, para que assim, sua opinião possa ser devidamente considerada, conforme o parágrafo 1º do art. 28.

Aduz o parágrafo 2º do artigo supramencionado, que na substituição, deverá também ser levado em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou afetividade do menor com o seu tutor, adotante ou guardião.

O art. 33 e seus incisos regulam a primeira hipótese de substituição da família natural pela substituta, qual seja, a guarda.

Da leitura deste artigo, vemos que a guarda obriga a pessoa que detém a posse do menor a prestar assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais do menor.


[1]DAHER, Marlusse Pestana. Familia Substituta. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1655. Acesso em: 17.04.2009

[2] Idem

Assim, examinando os incisos do supracitado artigo,

"dentre as peculiaridades da guarda podemos mencionar que a sua finalidade é regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente, podendo ser deferida liminarmente ou incidentalmente; a sua concessão seja ela provisória ou de carácter definitivo, não faz coisa julgada, podendo ser modificada no interesse exclusivo do menor e desde que não tenham sido cumpridas as obrigações pelo guardião."[1]

Por tal, fica claro que a guarda não faz coisa julgada, podendo ser revogada de maneira fundamentada pelo juiz a qualquer momento, ouvindo-se o Ministério Público, se o guardião não tutelar adequadamente os interesses do menor (art. 35 ECA). Este, por sua vez, terá a qualidade de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 34 ECA).

Outra modalidade de ocorrência da família substituta é a tutela, regulada pelos arts. 36 a 38 do ECA cumulado com os artigos 1.728 a 1.766 do Lei Civil de 2002.

"Juridicamente, tutela é o encargo conferido a determinada pessoa capaz, com a finalidade de administrar os bens e a conduta de menores incapazes que não estejam sob o pálio do poder familiar."[2]

Conforme o art. 1.728, são postos em tutela os filhos menores com: I) o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II) em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Via de regra, o direito de nomear os tutores compete aos pais, em conjunto (art. 1.729 do CC), podendo ser feito por testamento ou de qualquer outro documento autêntico (art. 1.729, parágrafo único). Em falta de tutores nomeados pelos pais, devem ser seguidas as regras contidas no art. 1.731.

O tutor somente será obrigado a servir como tal pelo espaço de dois anos, porém, poderá continuar no exercício da tutela além do prazo previsto se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor (art. 1.765).

A cessação da tutela, segundo os arts. 1763 e 1764, cessa para o tutelado com: I)  a sua maioridade ou a emancipação ; II) ou ao cair o menor sob o poder família, no caso de


[1] GALAVOTTI, Naira. Família Substituta. Disponível em http://dadospessoais.net/info/familia-substituta/2007-07/ Acesso em: 17.04.2009

[2] SANT´ANA, Lourdes. Tutela - Obrigações de Direitos. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/curso_estrutura.asp?id_curso=822 Acesso em: 17.04.2009

reconhecimento ou adoção. A outro giro, ocorrerá para o tutor com : I) ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II) ao sobrevir escusa legitima; III) ao ser removido. O tutor será destituído quando for negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1766).

Por fim, surge a adoção como ultima hipótese de substituição da família natural, regulada pelos arts. 39 a 52 do ECA e arts. 1.618 a 1.629 do Estatuto do Cidadão.

Os requisitos principais para a adoção são: I) Só pessoas maiores de 18 anos poderão adotar; II) O adotante deverá ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado; III) a adoção dependerá do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e, se o adotado for maior de dezoito anos, dependerá da concordância deste; IV) a doção obedecerá a processo judicial, devendo ser, contudo, observada hipótese de procedimento contida noart. 166 do ECA. (arts. 1.618, 1.619, 1.621,1.623 do Código Civil).

Não será necesário o consentimento dos pais biológicos do adotado para a adoção, se aqueles forem desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar (art. 1.621, §1º)

A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vinculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (art. 1.626)


Autor: Rafael Vieira