Micro Empresa (me) E Empresas De Pequeno Porte (epp), Prestadores De Serviço: Análise Dos Principais Aspectos Da Lei Complementar 123/06 (supersimples)



MICRO EMPRESA (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP), PRESTADORES DE SERVIÇO: ANÁLISE DOS PRINCIPAIS ASPECTOS DA LEI COMPLEMENTAR 123/06 (SUPERSIMPLES).

Vanessa Raimondi,Advogada tributarista, pos graduanda pela Puc-SP

Renato Zanolli,Advogado processualista, pos graduando pela Puc-SP

Vinicius Ettore Raimondi Zanolli,Advogado especialista em direito urbanístico e registrário, mestrando pela Puc-Campinas

Jorge Eduardo De Souza Martinho,Advogado, especialista em direito contratual

A mídia e as consultorias contábeis, fiscais e jurídico-tributárias já cansaram de anunciar que o SUPERSIMPLES só entra em vigor em julho, todavia, a polêmica já começou e vai durar por muito tempo. Não houve tempo se quer para que os especialistas se debruçassem sobre o texto da recém-sancionada Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas e já saltaram aos olhos uma infinidade de dificuldades na implementação do SuperSimples, e, como não poderia deixar de ser, elas estão no sempre problemático setor de serviços.

A discriminação do setor de serviços está dentro da lei; está no texto legal e nas tabelas, pois de cara, enquanto indústria e comércio têm suas alíquotas listadas nos anexos 1 e 2, respectivamente, a área de serviços tem regras espalhadas por três documentos(tabelas).

Por óbvio, não devemos apenas tecer criticas à neo-lei, louve-se o mérito de incluir nas regras de simplificação tributária atividades, até então, não contempladas, como academias de ginástica, cursos livres, serviços contábeis e limpeza e conservação. Todavia, o legislador não poderia dar com uma canetada e retirar com outra, isso porque é evidente que nem sempre aderir ao SuperSimples será mais barato para os micro e pequenos empresários do setor de serviços.

As tabelas inseridas no texto legal denunciam a discriminação, pois enquanto indústria e comércio pagarão alíquotas únicas de 4,5% a 12,11% (primeiro grupo) e de 4% a 11,61% (segundo), os prestadores de serviços contribuirão com até 17%. O grupo do Anexo 3, caso de creches, agências de viagens, loterias, autoescolas e oficinas mecânicas, terá alíquotas de 6% a 17,42%. O do Anexo 4, está sujeito ao SuperSimples de 4,5% a 16,85%. Neste time estão as pequenas construtoras, empresas de transporte e produtores culturais e artísticos. Com a desvantagem de terem de arcar separadamente com a contribuição previdenciária, o que não acontece com os demais.

A grande novidade do Supersimples é a inclusão de vários setores prestadores de serviços antes não contemplados pelo atual Simples. São 16 novos segmentos. Entre eles, escritórios de serviços contábeis, empresas de vigilância, limpeza ou conservação, além de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada.

Outra dificuldade para o contribuinte está no próprio texto legal que num dispositivo expressa claramente que a lei está vigindo e em outro afirma que a lei passará a vigir à partir de 01 de julho de 2.007.

Assim é, que indaga-se: está a norma em vigor ou não(.)

Pois bem, o artigo 88 da LC 123/2006 expressa claramente que ela entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2007; todavia, logo a seguir, o artigo 89 registra expressamente que as leis 9317 e 9841 estarão revogadas à partir do dia 1º de julho de 2.007; portanto, trata-se de uma norma de eficácia contida, ou seja, ela está em vigor, mas sua aplicação só se dará em sua plenitude quando as condições impeditivas forem resolvidas pela perda de sua eficácia, que ocorrerá com o óbito jurídico das referidas normas (Lies 9317 e 9841).

Analisando-se o texto legal e interpretando-o da forma supra, é óbvio, que embora a LC 123/2006 autorize os escritórios de contabilidade a optarem por este regime, estes fatalmente irão esbarrar nos impedimentos legais contidos na Lei 9317/96 que está em vigor embora com morte decretada para o dia 01 de julho de 2.007. Portanto, referidos escritórios só poderão fazer essa opção após o óbito jurídico dessa norma.

Esses problemas se arrastam desde o projeto embrionário, o legislador sempre firme no propósito de beneficiar a sociedade de forma global mas, o governo e os governistas- sempre lutando por exclusões. Assim é que relator do projeto, deputado Luiz Carlos Haully (PSDB/PR), concordou em tirar os profissionais liberais da lei, mas não abre mão de incluir algumas categorias, como contadores, entre outras.

Feitas essas considerações iniciais, abordaremos agora as questões constitucionais que sustentaram o nascimento da Lei Complementar No. 123/2006, a fim de consignar que o diploma legal aparentemente não padece de nenhum vício constitucional.

Assim é, que de acordo com o artigo 146, III, -d- da Constituição Federal, -cabe à lei complementar, estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre:

-definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II (ICMS), das contribuições previstas no artigo 195, I (INSS) e Parágrafos 12º e 13º (Cofins, Pis) e artigo 239.-

Assevere-se que a alínea d- do inciso III do art. 146 da CF foi acrescentado ao texto constitucional pela Emenda Constitucional no. 42 de 19 de dezembro de 2.003; por outra ponta, o artigo 94 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias revogou as legislações estaduais e municipais sobre a tributação das Mês e EPPs.

É certo também, que a Constituição Federal estabelece princípios gerais para a atividade econômica e, por força disso, o artigo 170, IX determina: - tratamento favorecido as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pais- A redação deste inciso foi determinada pela Emenda Constitucional no. 6, de 15/08/1995 que propiciou a edição das leis 9317/96 e 9841/99, SIMPLES e ESTATUTO DA MPE; na mesma esteira, há o comando constitucional emanado do artigo 179 da CF que determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentiva-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e crediticias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Com fulcro nestes principios constitucionais nasceram as leis que criaram o simples, o estatuto das microempresas, os simples estaduais e municipais.

O fato é, que o remédio não foi suficiente, era preciso uma dose mais forte, uma legislação mais abrangente, por isso a ampliação do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas alcançou também o ICMS e o ISS, que antes era facultativo e doravante é compulsório, haja vista que o legislador socorreu-se dos princípios gerais de natureza tributária inseridos no Título VI Da Tributação e do Orçamento, Capitulo I Do Sistema Tributário Nacional, que no artigo 146, III, -d- da Constituição Federal lhe autorizou a legislar em matéria tributária a nível nacional.

Nasceu assim a Lei Complementar no 123/2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, popularmente denominado de SUPERSIMPLES.

A neo-lei consolidou as disciplinas jurídicas anteriormente consagradas nas Leis 9317/96 e 9841/99.

Passando a analisar os principais aspectos da nova lei, de imediato somos obrigados a apontar que a sua aplicação é imediata, ou seja desde 15 de dezembro de 2.006, isso no que toca aos aspectos gerais (nem todos); excetuando-se os aspectos tributários, que vigorarão à partir de 01 de julho de 2.007.

Da leitura do texto legal constata-se, que nem todos os dispositivos de vigência imediata podem ser aplicados imediatamente, haja vista que dependem de disciplinamento através do FORUM PERMANENTE da ME e EPP; que de acôrdo com o texto legal, tem um prazo de 6 (seis) meses para expedir instruções à execução da lei (leia-se o artigo 77 da LC 123/2006).

Alerte-se ainda, que o Ministério do Trabalho, a SRF, a SR Previdenciária, Estados, Municípios também terão que implementar atos necessários à aplicação da neo-lei, é o que se lê no artigo 77, parágrafo 1º da LC 123/2006.

No mérito, a nova lei, notadamente oferece propósitos contundentes em matéria de simplificação; o legislador manifestamente deixa claro que a lei tem o condão de através dos seus comandos legais simplificar; todavia, para isso, foram necessários comandos normativos mais complexos, eis que a nova legislação inclui dentro do regime do Estatuto, de forma compulsória, o ICMS e o ISS.

No tocante a vantagens e desvantagens para o contribuinte, é preciso observar o que os operadores da área, quando se utilizaram do SIMPLES (Lei 9317/96), constataram quando se convenceram de que a vantagem do enquadramento estava rigorosamente influenciada na relação folha de salários e receita bruta, ou seja, quanto maior o custo da folha, mais vantajosa seria a opção pelo simples.

Na nova legislação o fenômeno se repete, no entanto é preciso que o operador, antes de decidir pelo enquadramento ou não à nova sistemática, faça ensaios com as situações concretas que possui; pois, serão os casos concretos que ditarão, nas situações específicas, a vantagem ou desvantagem de tal opção. De imediato, podemos afirmar que há situações em que a tributação pelo SUPERSIMPLES é mais onerosa que a tributação pelo regime do lucro presumido, por exemplo.

Por óbvio, é evidente que à partir de 01 de julho de 2007 estarão integralmente revogadas as legislações até lá vigentes que disciplinam o simples (Lei 9317/96 e 9841/99), incluindo-se no rol as leis estaduais e municipais.

Feitas essas considerações passaremos agora a analisar os aspectos de maior interesse do presente estudo prestadores de serviços, em especial as escolas livres, de línguas, artes, cursos técnicos e gerenciais (artigo 17, Par. 1º, XVI da LC 123/2006).

PRESTADORES DE SERVIÇOS

Para facilitar o entendimento, os prestadores de serviço foram divididos em três grandes grupos:

Grupo 1 - Empresas recepcionadas pela legislação anterior

Grupo 2 - Empresas de ensino, construtoras, transporte municipal e produtoras

Grupo 3 - Empresas imobiliárias, de Informática, de vigilância e limpeza e as academias

Alíquotas e base de cálculo

A determinação da alíquota, conforme § 1º do art. 18, tem como base a receita acumulada nos 12 meses anteriores ao período de apuração.

Grupo 2

As atividades pertencentes a este grupo, serão tributadas conforme tabela anexa. Estas atividades estão sujeitas ao recolhimento de 20% (patronal) de INSS sobre salários e pró-labores.

À alíquota do Supersimples, deverá ser somada a parcela correspondente ao ISS aplicado conforme apresentado na tabela.

Anteriormente, a autorização para recolher no regime do simples era forte fundamentalmente, na questão do faturamento anual. A neo-lei praticamente abandonou o critério fundamental do faturamento, doravante, o forte fundamento está na atividade exercida.

A Nova Lei estreitou a possibilidade de dicussão quanto ao direito de enquadramento no simples, tal estreitamento é tão forte que não se vislumbra grandes possibilidades de discussão quanto a isso; eis que antes a vedação para determinadas prestações de serviço era expressa e estava restrita às profissões regulamentadas; no novo Estatuto deu-se maior abrangência ao conceito quando restringe através de termos genéricos tais comos: - atividade intelectual, de natureza técnica, cientifica, etc, que constitua profissão regulamentada ou não-.

No artigo 17, incisos I a XIV está o ról taxativo das empresas que não poderão participar do benefício do simples nacional.

Chamou-nos a atenção o inciso XI já levemente comentado acima em face dos termos genéricos utilizados pelo legislador, o que merecerá um estudo próprio e mais profundo em outra oportunidade.

No Parágrafo 1º, o legislador retira a vedação de opção pelo simples nacional se o contribuinte se dedicar exclusivamente às atividades elencadas no rol taxativo contido nos incisos I a ___ ou exerçam em conjunto com outras atividades não vedadas pelo caput do artigo 17 da LC 123/2006.

Pois bem, temos ali o inciso XVI a favorecer (aparentemente) os contribuintes objeto deste estudo (cursos livres e cursos de idiomas), eis que se eles se dedicarem exclusivamente a: - escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais- certamente não sofrerão vedações à opção.

DA TRIBUTAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PREVISTAS NOS INCISOS XIII A XVIII do PAR. 1º do ARTIGO 17 (ANEXO IV)

O artigo 18 da LC 123/2006 estabelece no Par. 5º regras para apuração do valor devido mensalmente, e, no caso dos cursos livres e escolas de idiomas, o inciso IV deste parágrafo, assim estabelece:

- as atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XVIII do parágrafo 1º do artigo 17 desta Lei Complementar serão tributadas na forma do anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no simples nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do artigo 13 da LC (contribuição para a seguridade social art. 22 da Lei 8212), devendo ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis.-

Ora, como já registramos logo no início destes comentários, a vantagem do enquadramento, rigorosamente, é influenciada na relação folha de pagamento e receita bruta;no entanto, na forma como a neo-lei excluiu a contribuição do INSS do recolhimento unificado, não vemos nenhuma vantagem aos cursos livres e escolas de idiomas em efetuarem a opção, motivando-nos a promover estudos para encontrar soluções alternativas a essa categoria de contribuintes discriminada pela neo-lei.

Na letra fria da lei, esses contribuintes recolheriam uma guia unificada e ainda uma outra guia de INSS de acordo com o art. 22 da Lei 8212, o que certamente elevará sobremaneira a carga tributária.

Ao que parece, o legislador ao incluir taxativamente as escolas livres e cursos de idiomas como atividade não vedada à opção do super simples, deu com um mão e com outra escreveu o inciso IV, do Parágrafo 5º do artigo 18 da LC 123/2006, retirando-lhes todos os benefícios e onerando-lhes a tributação sobremaneira.

Assevere-se por último, que o simples nacional ou super simples está viciado por uma flagrante discriminação em relação aos prestadores de serviços;basta que se leiam as tabelas I a V anexas à LC 123/2006 para se constatar que os prestadores de serviços não gozam dos benefícios do simples no tocante as contribuições previdenciárias ao INSS.

S.M.J. esse é o nosso entendimento inicial sobre estes aspectos.


Autor: Renato Zanolli