As Alterações Introduzidas Pela Lei 11.382/06 aos Embargos de Execução e Sua Relevância às Execuções Alimentícias, Após o Advento da Lei 11.441/07



AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.382/06 AOS EMBARGOS DE EXECUÇÃO E SUA RELEVÂNCIA ÀS EXECUÇÕES ALIMENTÍCIAS, APÓS O ADVENTO DA LEI 11.441/07.

O presente artigo tem como finalidade, sem a pretensão de exaurir o tema, abordando alguns aspectos introduzidos pela Lei 11.382/06 considerados relevantes, analisar as questões que atingiram os embargos.

SUMÁRIO: 1 - Introdução. 2 - Da Natureza Jurídica dos Embargos. 3 - Do processamento dos Embargos. 3.1 - Da segurança do Juízo. 3.2 - Do prazo para embargar. 3.3 - Da inversão da regra geral: os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo. 3.4 - Contrariedade à decisão sobre o efeito suspensivo aplicado aos embargos. 3.5 - Prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos. 3.6 - Dos embargos parciais. 3.7 - Dos embargos subjetivamente restritos. 3.8 – Prazo para manifestação dos embargos e a determinação de audiência. 3.9 - Das alegações nos embargos. 4 - As regras para o executado que paga ao invés de embargar. 5 - Da relevância das alterações frente à execução alimentícia, com o advento da Lei 11.441/07. 6 - Conclusão. 7 - Referências Bibliográficas.

1. Introdução

As alterações trazidas pela Lei 11.382/2006, que entrou em vigor na data de 20 de janeiro do corrente ano, vieram modificar a sistemática do processo de execução, o qual ficou reservado, a rigor, à execução lastreada em títulos executivos extrajudiciais. Vários artigos foram sub-rogados e alguns tiveram mudanças de redação, com o manifesto interesse de tornar o processo de execução um instrumento mais eficiente, com a aptidão de tornar em realidade a promessa constitucional de obtenção de uma tutela jurisdicional lógica, razoável e tempestiva.

Assim, buscaram agilizar o processo no sentido de satisfazer o direito do credor, atacando várias situações em que o modo-de-ser do processo atrasasse o efetivo resultado esperado, em muitas situações claramente protelatórias.

O presente artigo tem como finalidade, sem a pretensão de exaurir o tema, abordando alguns aspectos introduzidos pela Lei 11.382/06 considerados relevantes, analisar as questões que atingiram os embargos. O procedimento dos embargos, que será visto adiante, passou por profundas e importantes modificações, com o intuito de impedir que sirva de empecilho ao desenvolvimento regular da relação processual júris-satisfativa, acabando por contribuir, de forma positiva, às execuções alimentícias, de caráter extrajudiciais, introduzidas pela Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007.

2. Da natureza jurídica dos embargos

Os embargos possuem natureza de ação, fazendo surgir o seu exercício um processo incidente de conhecimento, não discrepando a doutrina a este respeito. Bem como se vislumbra na nova redação do artigo 740 do CPC, que indica a clara percepção pelo legislador de que os embargos formam incidentes assemelhados a um processo de conhecimento, tanto por indicar que o juiz poderá julgar imediatamente o pedido (como indicado no artigo 330 do CPC) ou, se houver necessidade de provas, deverá designar audiência de conciliação, instrução e julgamento.

Assim, os embargos se constituem em ação incidental cognitiva, constitutiva negativa (que visa desconstituir o título), de oposição ao processo de execução ou à pretensão executória articulada. Neste sentido, assevera Alexandre Freitas Câmara, com acerto, que "os embargos do executado são, pois, processo autônomo, incidente à execução, de natureza cognitiva, dentro do qual se poderá apreciar a pretensão manifestada pelo exeqüente, para o fim de verificar se a mesma é procedente ou improcedente".[1] Por sua vez, assinala, Humberto Theodoro Jr, não serem os embargos "uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como respostas do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo".[2]

Com o ajuizamento da ação cognitiva incidental de embargos forma-se uma nova relação jurídica processual, na qual haverá necessidade de acertamento a respeito de um direito controvertido, surgindo, assim, verdadeira lide caracterizada por uma pretensão resistida. É importante ressaltar que os embargos mantém com a execução uma relação de causalidade, porquanto o desfecho dado aos mesmos irá ter influência direta no êxito da ação de execução.

Os embargos, com efeito, constituem-se em ação através da qual o devedor ou qualquer outro legitimado poderá questionar o crédito afirmado pelo Exeqüente ou opor-se ao próprio processo de execução, buscando a sua extinção, pelo fato de verificar-se na relação processual executória apenas o contraditório formal, uma vez que o executado não é citado para defender-se, mas sim para adimplir com uma obrigação.

Contudo, frisa-se, que no processo de execução, como em qualquer outra modalidade processual, aplica-se o princípio constitucional do contraditório, o qual é revelado no processo pelo trinômio: informação, reação possível e participação obrigatória. Não pode ser olvidado, portanto, de que no processo de execução, em várias oportunidades, deverá ser estabelecido o contraditório.

3. Do processamento dos embargos

3.1. Da segurança do juízo

No sistema anterior a segurança do juízo, que ocorria pela penhora na execução por quantia certa ou pelo depósito na execução para entrega da coisa, era indispensável para a admissibilidade da procedimentalização dos embargos. Na execução por quantia certa contra devedor solvente, assim, a penhora erigia-se como condição especial de procedibilidade dos embargos, o que normalmente gerava um grande número de processos suspensos por ausência de bens, ficando, ainda, o executado, de certa forma, cerceado no seu direito de defesa, apesar da possibilidade de o mesmo, em algumas situações, se valer das exceções ou objeção de não executividade, sem a necessidade da segurança do juízo.

A Lei 11.382/06, ao que se vê, tentando propiciar ao executado uma ampla defesa na execução, via do aforamento da ação de embargos, modificou a redação do artigo 736 do Código de Processo Civil ao prever que "o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos".

A segurança do juízo, pelo que entende do referido dispositivo, deixou de ser condição de procedibilidade dos embargos, podendo o executado, no prazo legal, ajuizar ação de embargos, visando a desconstituição do título ou apenas perseguindo a extinção do processo de execução, independentemente da perfectibilização da penhora nos autos da execução ou da prestação de outra garantia. Contudo, cabe salientar, que a aludida mudança não terá condão de afastar a possibilidade da existência de execuções frustradas por ausência de bens do executado, uma vez que, como sabido, a responsabilidade do devedor será, na execução por quantia certa, sempre patrimonial.

Todavia, como se vislumbra do parágrafo único do artigo 736 do CPC, os embargos serão autuados em apartados e instruídos com cópias das peças processuais que o embargante entenda que sejam relevantes. O legislador colocou fim à autuação em apenso pelo fato de os embargos não mais possuírem efeito suspensivo automático, como será examinado adiante. Assim, os embargos continuarão sendo distribuídos por dependência ao Juízo da execução, diante da conexão por prejudicialidade que mantém com o processo de execução, devendo o juiz ao receber os embargos determinar, por razões de cautela, mesmo que ausente de previsão legal, seja certificado nos autos da execução a sua existência, ainda que, via de regra, os embargos não mais sejam dotados de efeito suspensivo open legis.

Modificação importante, contudo, diz respeito à autorização legal para que o(s) advogado(s) do embargante possa reconhecer como autênticos os documentos que acompanham a peça matriz dos embargos, como ocorre com os documentos que instruem o recurso de agravo de instrumento, como disposto no artigo 544, § 1º do CPC.

3.2. Do prazo para embargar

O prazo para embargar passou de dez (10) para quinze (15) dias, como preconiza o artigo 738 do Estatuto Processual Civil, a saber: "os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação".

Na realidade, legislador unificou os prazos, uma vez que para a apresentação da impugnação na fase de cumprimento de sentença o prazo também é de 15 (quinze) dias. O prazo para a articulação dos embargos começará a fluir a partir da data da juntada aos autos do mandado de citação, diante da irrelevância da existência de penhora para que ocorra o seu processamento. Foi adotada regra preconizada pelo inciso II, do artigo 241 do Código de Processo Civil.[3]

Como já vinha entendendo de forma pacífica a doutrina, o novo § 3º deixou claro não se aplicar aos embargos o disposto no artigo 191 do CPC.[4] Assim, não há que se falar em prazo em dobro para embargar, ainda que os executados/litisconsortes tenham procuradores distintos. O prazo, na hipótese, será sempre simples.

O prazo para embargar continua sendo autônomo ou individual, mesmo diante da existência de vários executados, como se observa da redação do § 1º do artigo 738 do CPC.[5] Portanto, o prazo para o ofertamento dos embargos, para cada um dos executados, terá início a partir da juntada aos autos do mandado de citação de cada um deles, não sendo aplicada a regra de que o prazo terá curso a partir da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido. À medida que os mandados de citação forem sendo juntados aos autos começará a ter curso, em relação ao executado, processualmente convidado a integrar o processo, o prazo quinzenal para embargar, independentemente de consumação da citação dos demais litisconsortes.

O referido parágrafo fez, contudo, uma ressalva, deixando claro que se os litisconsortes forem casados (foi utilizada a expressão cônjuges) o prazo terá como termo a quo a data da juntada aos autos do último mandado de citação, transformando-se em comum, nesta situação, o prazo para embargar.

Desta forma, se os executados forem casados o prazo para embargar terá início a partir do momento que o último mandado de citação introduzido ao processo, com a finalidade de propiciar aos cônjuges a posição conjunta dos embargos, normalmente pelo fato de que as matérias ou temas que possam ser alegados, pelos mesmos, são comuns, aproveitando ao casal. Evita-se, desta forma, o aforamento de mais de uma ação de embargos, o que sincroniza com o princípio da economia processual.

De outra sorte, o § 2º do artigo 738 do CPC colocou fim a antigo debate em torno do momento inicial da fluência do prazo para embargar quando a execução estiver sendo processada por carta. É que, nas execuções por carta o Juízo Deprecante deverá ser "imediatamente comunicado" pelo Juízo Deprecado a respeito da conclusão do ato citatório, passando o prazo para o oferecimento dos embargos a ser contado da juntada aos autos da execução a aludida comunicação. Ao que se vê, o prazo para embargar na execução por carta precatória começará a ser contado a partir da juntada ao processo executório da comunicação da citação do executado, colocando fim à polêmica até então existente a respeito do termo inicial de contagem de prazo e trazendo maior agilidade processual.

Novidade, ainda, que esta comunicação poderá ser feita por meios eletrônicos, não se descartando a utilização do e-mail, como forma de colaboração entre os juízes das comarcas e Estados distintos. Enquanto não houver o uso do e-mail, a lei parece bastante ampla para aceitar um ofício remetido pelo correio e, inclusive, para compreender também o sistema antigo, ou seja, a juntada da precatória devidamente cumprida.

3.3. Da inversão da regra geral: os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo

Extrai-se da dicção do artigo 739-A que "os embargos do executado não terão efeito suspensivo".

No sistema anterior à lei n.º 11.382/06, os embargos possuíam efeito suspensivo automático, por força de previsão legal. Assim, a regra geral era de que uma vez opostos os embargos do executado o processo de execução restaria suspenso, o que, em alguns casos, tornava a ação de embargos expedientes processuais meramente protelatórios, servido de empecilho para o desenvolvimento do processo de execução. Agora, os embargos não mais terão efeito suspensivo open legis, tornando-se regra a não suspensão da execução.

Denota-se dessa inovação que, a intenção do legislador foi a de otimizar a relação processual executória e ensejar, sem maiores delongas, a realização dos atos reais voltados à efetiva e célere satisfação do direito material. Releva assinalar que a impugnação apresentada na fase de cumprimento da sentença também não possui efeito suspensivo, como se infere do que preceitua o artigo 475-M do Código de Processo Civil.[6]

Porém, ainda existe a possibilidade de ser atribuído ou concedido efeito suspensivo aos embargos, com a paralisação temporária do processo de execução, como emerge da redação do § 1º do artigo 739 do CPC. Destarte, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos apresentados quando forem relevantes os seus fundamentos, somando à possibilidade de o prosseguimento da execução vir causar grave dano de difícil reparação ao executado.

Entretanto, além dos requisitos supra, o legislador elencou a segurança do juízo como condição essencial para que o juiz possa atribuir aos embargos a aptidão de suspender o feito executório. Assim, pode ser afirmado que o juiz deverá (presentes os requisitos o juiz terá discricionariedade ou faculdade de imprimir efeito suspensivo aos embargos) dar efeito suspensivo aos embargos quando presentes o fumus boni iures e o periculum in mora.

Certo, ainda, é que o juiz não poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos de ofício, porquanto o dispositivo ora analisado exige, de forma peremptória, requerimento do embargante. Para a suspensão do processo de execução em decorrência do aforamento dos embargos, o fumus boni iures o periculum in mora deverão ser observados sob o prisma do executado. Neste sentido, com razão Glauco Ramos, quando pontifica que "o efeito suspensivo, no caso, é uma projeção do poder geral de cautela que o sistema confere ao juiz, e que não mais é, pelas técnicas de concessão das tutelas de urgência prevista no CPC, uma medida típica do processo cautelar, sendo verdadeira categoria metacautelatória".[7]

Assim, para que seja dado efeito suspensivo aos embargos do executado, em caráter de excepcionalidade, devem estar presentes: os requisitos necessários para a concessão de medida de urgência de natureza cautelar (fumus boni iures e o periculum in mora); segurança do juízo (penhora, depósito ou caução suficiente) e requerimento do embargante/executado.

Interessante e que os embargos com efeito suspensivo não serão obstáculo para a efetivação da penhora e avaliação dos bens (§ 6ºdo artigo 739-A, do CPC). Isto significa que durante o curso dos embargos recebidos com o efeito suspensivo poderá a execução ter curso para a realização da penhora e avaliação dos bens constritados. Tratam-se de atos processuais que poderão ser praticados durante o período de suspensão do processo de execução, no curso do processamento dos embargos, mesmo porque a ultimação de tais atos não terá a mínima possibilidade de gerar ou provocar, na prática, qualquer dano ao executado/embargante.

3.4. Contrariedade à decisão sobre o efeito suspensivo aplicado aos embargos

Por revestir-se a decisão deferitória ou não de efeito suspensivo aos embargos da cláusula rebus sic stantibus, o legislador previu, conforme o § 2º do artigo 739-A, do CPC, a possibilidade de que o juiz, a requerimento da parte, possa modificar ou revogar a decisão relativa aos efeitos dos embargos, uma vez que desaparecidas as causas que a motivaram. É que as situações fáticas que justificaram o acolhimento ou não do requerimento de efeito suspensivo aos embargos poderão passar por alterações, por mudanças supervenientes.

Assim, é possível que, num primeiro momento, ao admitir o processamento dos embargos, não estejam presentes os requisitos autorizadores da concessão de suspensividade, o que não terá condão de impedir que em fase processual mais adiantada os mencionados requisitos se façam presentes, justificando a atribuição do efeito suspensivo. A recíproca também é verdadeira, podendo o juiz revogar, por modificação superveniente da situação fática, a decisão que havia atribuído efeito suspensivo aos embargos.

No entanto, necessário verificarmos com atenção que somente com a provocação de uma das partes, exeqüente ou executado, é que os efeitos poderão ser revistos. Assim, a provocação das partes poderá se dar por simples manifestação, isolada ou juntamente com outras manifestações ou peças processuais expressamente previstas. Neste caso, poderá ser feita sob o nome de pedido de reconsideração, ou ainda, em sede de recurso que enseja o exercício do juízo de retratação, como é o caso do agravo retido e de instrumento. Neste particular, caso se trate de situação relevante e urgente, que possa tornar de difícil ou incerta reparação, parece claro que somente o agravo de instrumento é que seria cabível (como o legislador já fez notar no artigo 475-M, § 3º, do CPC[8]).

Para o caso de rejeição liminar dos embargos o remédio parece ser o recurso de apelação com a disciplina no artigo 296 do CPC,[9] ou seja, a mesma aplicável aos casos de indeferimento da liminar.

3.5. Prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos

 

O exeqüente poderá, excepcionalmente e ainda que não previsto, mesmos nos casos em que os embargos tenham sido recebidos com efeito suspensivo, requerer o prosseguimento da execução, desde que venha a oferecer caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, seguindo a aplicação do regramento equivalente para a execução de título judicial, tal qual previsto no artigo 475-M, § 1º do Estatuto processualista, e próximo das precauções previstas no artigo 475-O, inciso III, inclusive § 1º e 2§ e seus incisos I e II, do mesmo diploma legal.

3.6. Dos embargos parciais

No § 3º do artigo 739-A do Código de Processo Civil[10] encontra-se o regramento dado aos denominados embargos parciais. Os embargos do executado serão considerados parciais quando os mesmos tiverem relação com apenas parcela do objeto da execução, dizendo respeito, desta forma, à parte incontroversa do direito. Ribas Malachini, com acerto aduz que "os embargos parciais seriam aqueles em que o embargante não impugna toda a pretensão do exeqüente embargado. Um exemplo que acolhe imediatamente é o de alegação de ter havido pagamento parcial da dívida, ou de impugnação apenas dos juros, reconhecendo-se o débito quanto ao principal".[11]

Assim, quando os embargos forem objetivamente parciais o juiz, sendo o caso de dar suspensividade à execução, deverá precisar qual a extensão da suspensão por ele conferida, de modo a autorizar que a execução tenha curso regular no que tange à parte restante ou considerada incontroversa, sobre a qual não ocorre qualquer questionamento em sede de embargos.

3.7. Dos embargos subjetivamente restritos

Os embargos subjetivamente restritos encontram-se disciplinados pelo § 4º do artigo 739-A do Código de Processo Civil, quando "a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante".

Assim, quando existir litisconsórcio passivo na execução e apenas um dos executados, ou alguns deles, ajuizar ação incidental de embargos, o juiz, ao conferir efeito suspensivo aos mesmos (se for o caso), deverá observar se a suspensão da execução será total ou parcial, dependendo das matérias que tiverem sido alegadas em teto dos embargos articulados. Nesta hipótese, o juiz não deverá suspender o processo de execução no que diz respeito a todos os executados quando o(s) fundamento(s) dos embargos disser respeito, ou for capaz de atingir, para beneficiar, apenas, e de forma exclusiva, o embargante.

Como exemplo se pode citar os embargos articulados pelo fiador, parte no processo de execução, que alega a nulidade da fiança. Tal alegação em nada atingiu a obrigação do devedor principal, ou dos demais devedores. Assim, caso o juiz entenda que deverá conferir efeito suspensivo aos embargos, não deverá ser estendida a suspensão do processo de execução a ponto de atingir os demais executados que não embargaram.

3.8. Prazo para manifestação dos embargos e a determinação de audiência

Preceitua o artigo 740 do estatuto Processual que "recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias: a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (artigo 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias".

O prazo para responder os embargos que era de 10 (dez) passou para 15 (quinze) dias, fazendo o dispositivo supra menção à oitiva do embargado. Resta claro que o embargado deverá ser intimado, como sempre ocorreu, na pessoa de seu advogado e que esta intimação sempre foi equivalente a verdadeira citação, ato de convocação processual através do qual é oportunizado ao embargado integrar o processo de conhecimento gerado pela oposição dos embargos. A procedimentalização dos embargos, pelo que se verifica não passou por grandes transformações, ficando evidente, como não poderia deixar de ser, a possibilidade de ocorrer o julgamento imediato, quando a causa estiver suficientemente madura, com a dispensa da dilação probatória.

Tema bastante controvertido diz respeito à ocorrência de revelia por ausência de resposta ou impugnação do embargado na ação de embargos do executado.

Parte significativa da doutrina vem pugnando pela inocorrência da revelia nos embargos por falta de resposta do embargado, por estar a execução amparada em título executivo que consubstanciaria o direito afirmado pelo exeqüente. Segundo esta corrente doutrinária, o exeqüente nada tem a provar, recaindo todo o ônus probatório sobre o embargante, o qual, ainda que não tenha o embargado respondido aos embargos, deverá produzir provas de suas alegações. Neste sentido, encontra-se o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos, o qual assevera que "optou a lei pela expressão impugnação e não contestação, exatamente para afastar qualquer efeito da revelia (arts. 319 e 322), já que, mesmo sem defesa apresentada, a posição do exeqüente revela intenção de não terem por verdadeiros fatos alegados pelo devedor embargante. Não há efeito de revelia nos embargos do devedor".[12]

Todavia, em corrente contrária, encontra-se o eminente processualista Araken de Assis, no qual pugna pela incidência (material e processual) dos efeitos da revelia em sede de embargos à execução, quando: "seja como for, os embargos suscitam o problema da existência de revelia e dos seus efeitos. Natural se afigura que, inexistindo impugnação aos embargos, o embargado seja considerado revel. E isso, porque a revelia se caracteriza pelo estado objetivo da falta de resposta. A terminologia empregada pelo art. 740, caput, em nada interfere com o fato de o embargado permanecer inerte perante a demanda. A ênfase da controvérsia recai, nos efeitos que derivam desse".[13]

Não obstante valiosas contribuições no sentido de ocorrer a revelia, com todas as suas conseqüências, nos embargos do executado, não se pode deixar de ressaltar que a execução encontra-se alicerçada em título do qual emana uma presunção a respeito da existência do direito afirmado pelo exeqüente (presunção recaindo sobre o referido direito júris tantum).

Deve-se recordar que a presunção também pode incidir sobre direitos e não apenas sobre questões de fato. Assim, a presunção a que se alude faz com que ocorra a inversão do ônus probatório, na hipótese de ajuizamento dos embargos, não tendo o exeqüente/embargado ônus de provar a existência de seu direito. Ao revés, o ônus da prova recai todo sobre o embargante/executado. Não pode ser desconhecida a relação de prejudicialidade dos embargos com o processo de execução. Uma vez reconhecido o efeito primário da revelia (art. 319 do CPC) nos embargos, o direito alegado pelo exeqüente seria infirmado, como conseqüência de mera regra processual de ficção.

Neste sentido, ao propor a ação de execução o exeqüente já demonstrou interesse em receber o seu crédito, sobre o qual paira uma presunção relativa de existência, ou uma certeza relativa. Por tais argumentos, é que se deve voltar os olhos para a impossibilidade de ocorrer, no âmbito dos embargos do executado, o efeito principal da revelia (art. 319 CPC).

Todavia, não existe nenhum óbice de que nos embargos, por força de ausência da impugnação ou resposta, tenha a incidência da norma contida no artigo 322, do Código de Processo Civil, circunstância que não afasta a presunção de existência do direito que está sobre o título da pretensão executória.

Cabe, ainda, observar quanto a audiência de conciliação (artigo 331). Esta, também é prática incorporada na execução, já que atende a ditames constitucionais e é próprio dos feitos no processo de conhecimento. Isto porque na audiência prévia de conciliação o processo poderá se resolver em transação e, caso contrário, o juiz terá a oportunidade de saneá-lo. Desta forma, não é possível entender que se for o caso de julgamento imediato do pedido (artigo 330) o juiz não deva proceder à conciliação, como oportunidade para a solução construída pelas partes.

Assim, a conciliação parece ser indicada, pela aplicação da regra geral do artigo 331 do CPC, para os casos em que há embargos, porém, mesmo sem embargos, a audiência prévia poderá se mostrar útil na própria execução não embargada.

A transação obtida nas conciliações, em juízo ou fora dele, diga-se, não é igual àquela que se consegue no processo de conhecimento em que as partes acertam obrigações, mas difere, pois as partes não discutem a existência da obrigação e sim transacionam a forma e condições de sua satisfação e do perdão de parte do crédito (remissão pelo exeqüente em favor do executado).

O artigo 740 indica que o rito a ser adotado é o mais breve e expedito possível, pois menciona que o juiz deve julgar imediatamente o pedido após o recebimento da manifestação do embargado e que, se houver instrução, deverá proferir sentença no prazo de 10 (dez) dias. Esta redação atende mais aos anseios da celeridade do que a qualquer possibilidade prática, visto que são prazos conhecidos como impróprios e que, dirigidos ao juiz, não acarretam sanções de ordem processual, quando muito, de ordem disciplinar. Os prazos impróprios tratam-se de recomendações que, excepcionalmente, se acarretarem prejuízos às partes, sujeitará o Estado à reparação civil.

3.9. Das alegações nos embargos

No artigo 745 e respectivos incisos do Código de processo Civil, o legislador enumerou algumas das matérias que podem ser objeto de alegação em sede de embargos. Trata-se de dispositivo numerus apertus ou aberto, posto que nos embargos (exceto nos embargos na execução contra a Fazenda Pública quando o título for uma sentença, ex vi do artigo 741 do CPC) o executado poderá aduzir qualquer matéria que poderia articular como defesa em processo de conhecimento.

A cognição nos embargos do executado é, desta forma, ilimitada ou plenária no plano horizontal, por ser possível ao embargante suscitar qualquer matéria. É normal que tal ocorra, uma vez que o título executivo extrajudicial não possui a segurança ou certeza projetada por um título executivo judicial. Não é por outra razão que na impugnação, na fase de cumprimento de sentença, só poderão ser alegadas as matérias relacionadas no artigo 475-L do CPC.

Todavia, mudança significativa foi a introduzida pelos § 1º e 2º do artigo 745 do CPC, quando disciplina a questão da defesa do embargante quando alegar retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de títulos para a entrega de coisa certa, mencionados no artigo 621 do mesmo diploma legal. Assim, nos embargos por retenção de benfeitorias, o executado poderá requerer a compensação do que gastou, com os valores devidos e exigidos pelo exeqüente. A apuração, todavia, destes valores dependerá de laudo de perito, não bastando a simples alegação do executado.

Ainda, neste sentido, a nova redação dada para o artigo 745, garante a possibilidade de o juiz imitir na posse o exeqüente, a qualquer tempo, desde que preste caução ou deposite o valor devido pelo saldo das benfeitorias (caso excedam o débito) e, logicamente, já estejam determinadas. Novamente, aqui, se mostra a celeridade aplicada à satisfação do credor e o equilíbrio em relação ao devedor, para que ao entregar a coisa certa, não perceba prejuízo.

Todavia, apesar da redação mencionar a qualquer tempo, parece que o momento adequado para esta decisão só se dá após a entrega do laudo do perito, pois este será o momento em que o valor das benfeitorias será determinado.

4. As regras para o executado que paga ao invés de embargar

O executado que decide pagar ao invés de embargar tem novo tratamento pela redação do artigo 745-A do mesmo diploma processual.

Com o depósito de 30% (trinta por cento) do valor executado, feito no prazo dos embargos, o devedor ganha a possibilidade de quitar o débito em até 06 (seis) parcelas, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. Aqui o legislador reviveu o termo correção monetária que desde o advento do plano real foi eliminado de nossa legislação, sobrevivendo o mecanismo sob a denominação de atualização monetária.

O mecanismo para obter este favor consiste no depósito de 30% do valor exeqüendo, dentro do prazo dos embargos, juntamente com uma petição escrita do devedor indicando sua proposta para o pagamento da dívida (que poderá ser em até 06 parcelas). O juiz deverá deferir a proposta para que os pagamentos das parcelas se iniciem e o exeqüente levante o depósito e os atos executivos sejam, então, suspensos até o pagamento final do saldo (§ 1º do artigo 745-A do CPC).

A falta de pagamento de quaisquer parcelas deferidas pelo juiz já implica a automática antecipação do vencimento das demais parcelas, a aplicação de multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas, o início dos atos executivos e - por fim- a novidade da proibição da oposição de embargos (§ 2º do artigo 745-A do CPC).

Todavia, denota-se que tal proibição não alcança a interposição de qualquer incidente de pré-executividade, embora seja de pouca utilidade prática, já que não suspende ato executivo algum. Além disso, a concordância com o pagamento da execução estampada na proposta de pagamento, enfraquece qualquer argumento de defesa. Exceção seja feita aos casos de matéria de ordem pública e nos casos em que a proposta de pagamento tenha sido feita em razão de qualquer vício social ou por erro, nas hipóteses em que o executado deixou de verificar que se tratava de dívida prescrita, por exemplo.

Mesmo não se manifestando após o descumprimento de sua proposta de pagamento, haverá também, oportunidade para que o executado venha a se manifestar após a adjudicação, alienação ou arrematação, apresentando os embargos de que trata o artigo 746 do Código de processo Civil[14].

Cabe verificar, que não houve solução para o caso em que o executado concorda com apenas parte do crédito exeqüendo. Parece correto que a possibilidade de pagamento e seus benefícios permaneçam as mesmas para a parte incontroversa e, de outro lado, mantidos os direitos e a sistemática que permite ao devedor discutir a parte que não concorda, repetindo a fórmula do artigo 739-A, § 3º do CPC[15] e, neste ponto, igualmente válida a fórmula assemelhada ao que o legislador previu no artigo 475-J, § 5º[16], do mesmo diploma legal.

5. Da relevância das alterações frente à execução alimentícia, com o advento da Lei 11.441/2007

Em vigor desde 1973, o processo de execução anteriormente vigente, protegia de forma excessiva o devedor, o que tornava-o uma verdadeira batalha morosa ao credor.

A entrada em vigor da Lei de n.º 11.832/2006 representa um grande avanço no sentido de dar maior efetividade da atividade executiva, ao tipificar mecanismo ágil, tanto econômica quanto processualmente, eficazes para favorecer o credor da execução.

Contribuição, esta, que muito beneficia os créditos de caráter alimentar, fundados em títulos executivos extrajudiciais.

Anteriormente ao advento da Lei 11.441/2007, somente se podia visualizar a ocorrência de execução de natureza alimentar pela forma de títulos extrajudiciais quando houvesse a efetivação de acordo, este sendo referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, como preceitua o art. 585, II do CPC.[17]

Todavia, parcela da doutrina e da jurisprudência que, de forma injustificada, resistem a facultar o uso da via executória dos arts. 732 e 733 do CPC para as execuções alimentícias fundadas em títulos extrajudiciais, pelo fato dos artigos anteriormente descritos trazerem em sua redação a expressão 'execução de sentença ou decisão', proporcionavam, com este entendimento, prejuízos significativos ao credor da obrigação alimentícia, visto o rito do antigo sistema ser ineficaz e moroso.Afastando, desta forma, a autorização do uso da única via de cobrança que dispõe de efetividade: a prisão civil do devedor.

Ainda que ninguém possa sustentar que estes documentos não são títulos executivos extrajudiciais, esta circunstância, acabava por persuadir as partes a optarem sempre pelas vias judiciais, tentando, desta forma, assegurarem-se de meios mais ágeis, caso fosse preciso a intervenção da via executiva da sentença.

A nova Lei n.º 11.441/07, que foi publicada na data de 04 de janeiro de 2007, legisla que, tanto a separação e o divórcio, como o inventário e partilha, contanto que envolvam somente maiores e capazes, podem ser levados a efeito extrajudicialmente por escritura pública.

Às escrituras levadas perante o tabelião, assegura a lei, a qualidade de 'título hábil' para o registro de imóveis e para o registro civil. Porém, não restou consignado, como deveria, que tais escrituras constituem título executivo extrajudicial. A omissão pode ensejar dúvida que não precisam existir, visto a hipótese também se encaixar na previsão do art. 585, inciso II do CPC.

Assim posto, a solução que anteriormente era dada ao necessitado de alimentos, qual seja, a utilização do sistema moroso da execução por título executivo extrajudicial, agora está revestida com a nova redação da Lei 11.382/06, garantindo maior agilidade e proteção ao credor da ação.

Desta forma, a solução para o credor de alimentos, que foram, este, fixados por acordo, ainda que referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, ou através das novas estipulações dada pela Lei 11.441/07, que ampliou o rol de possibilidades nesta área, ganha um novo aliado, de forma a tentar buscar a satisfação do bem tão necessário e de caráter tão vital para a sobrevivência humana.

Influindo, desta forma, sobremaneira, as alterações do novo texto legal executório, principalmente no que se versa quanto aos embargos do executado, às execuções alimentícias, diminuindo de forma significativa as medidas protelatórias e assegurando uma maior efetividade processual, em uma das áreas que mais latente se via necessário.

6. Conclusão

A Lei n.º 11.382/2006, ao que se vê, trouxe importantes inovações no sistema da execução por quantia certa contra devedor solvente, modificando sobremaneira os embargos do executado, com a finalidade de otimizar o processo de execução, tornando-o um instrumento capaz de conceder ao exeqüente/jurisdicionado, de forma célere e racional, tudo o que ele tem direito, ou seja, a satisfação plena de seu crédito.

Em breves linhas, sem a intenção de exaurir o tema, apenas com o objetivo de lançar reflexões, foram abordadas algumas mudanças que atingiram os embargos, as quais reputo de maior magnitude. Dentre elas, como visto, pode ser mencionada a ausência da suspensão automática do processo de execução como conseqüência da oposição dos embargos, com a possibilidade de que o juiz, presentes os requisitos legais, possa conferir aos embargos, em caráter de excepcionalidade, efeito suspensivo. A suspensão passou de legal para judicial. A penhora deixou de ser condição especial de procedibilidade, ou como afirmam alguns pressupostos de admissibilidade dos embargos, podendo a constrição, contudo, ser perseguida durante todo o iter processual, ainda que os embargos tenham sido recebidos com efeito suspensivo.

Mudanças, estas, que em muito contribuíram para com as execuções de alimentos 'especiais', ou seja, àquelas que deixam de estar consubstanciadas em um título executivo judicial para estarem apoiadas em um título executivo extrajudicial.

Formatos estes de execuções que tiveram sua ocorrência ampliada, após o advento da Lei 11.441/2007. Desta forma, àquele credor de alimentos que não podia contar com o rito especial previsto nos arts. 732 e 733, do CPC, pode agora visualizar seu crédito envolto em uma proteção, trazida pelas mudanças processuais ocorridas na lei executória.

Enfim, mais uma vez o legislador demonstra o seu desejo de alcançar um modelo ideal de processo. Espera-se que na prática forense as mudanças apresentadas pela Lei 11.382/06 sejam capazes de propiciar uma tutela jurisdicional com maior presteza e fazer com que o processo se aproxime cada vez mais do ideal do justo.

7. Referências Bibliográficas

ASSIS, Araken de. Manual do processo de Execução. São Paulo: RT, ed. 8ª, 2002, p. 1274.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, vol. II, 2005, p. 399.

MALACHINI, Edson Ribas. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, vol. 10, 2004, p. 528.

RAMOS, Glauco Gumerato. Reformas do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, ed. 1ª, 2006, p. 251.

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: saraiva, ed. 10ª, vol. 2, 2006, p.56.

THEODORO JR., Humberto. Processo de Execução. São Paulo: LEUD, ed. 22ª, 2004, p. 426.




Autor: Laura Affonso Costa Levy


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