A DESTINAÇÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL PREVISTO NO ART. 151, II, DO CTN, ANTE A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO



"La justicia es inmutable como Dios; las leyes, perecedoras y inestables, como el hombre." Juan Donosco Cortés (1809 – 1853)

SUMÁRIO: Introdução. 1. O depósito judicial como meio de suspender a exigibilidade do crédito tributário. 2. Extinção do processo judicial. 3. O destino do depósito judicial ante a extinção do processo sem exame de mérito. 4. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

PALAVRAS-CHAVE

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESTINAÇÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL.

INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil tem por escopo atender ao bem comum da coletividade administrada, apresentando como objetivos fundamentais, consoante o art. 3°, I, II, III e IV, da CF/88, "construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem preconceito de sexo, cor, idade, ou qualquer outra forma de descriminalização."

Para tal mister, no exercício da sua soberania e se valendo das denominadas receitas derivadas, utiliza-se da tributação, obtendo, dessarte, os recursos necessários à satisfação de suas necessidades.

Hodiernamente, o tributo se funda na lei, instrumento introdutório primário, como manifestação da vontade coletiva. O próprio conceito de imposto, espécie do gênero tributo, contudo, traz em si a conotação de imposição genérica e abstrata, de prestação imposta sem a anuência do possível realizador da hipótese; diferente do sentido moderno que se busca dar à tributação, uma conotação de solidariedade.


À luz dessas noções intróitas acima aventadas, ponto importante e constantemente revisitado por nossos Tribunais consiste na possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, não obstante, a destinação do valor depositado quando extinta a demanda sem exame meritório.

Assim, ocorre que a cobrança de tributos pelo Estado não acontece de forma totalmente apaziguada com os figurantes do polo passivo, uma vez que há a faculdade, para estes atores, de suspender a exigência estatal. Para ficar apenas com um exemplo, citemos a elevada carga tributária e o aparente déficit no retorno, os quais são causas que trazem insatisfação aos cidadãos, por consequência, o exercício do referido direito subjetivo.

Por vezes pautados nestas insatisfações, com base num suposto excesso de alíquota ou base de cálculo, ou ainda na escassa retribuição estatal diretamente proporcional à carga tributária[1], chega-se a defender que a carga tributária brasileira beira o efeito confiscatório puro e simples[2].


Em suma, não se paga tributo de boa vontade[3]. Não se acham as prestações estatais suficientes e o Estado não crê arrecadar o bastante.

Em decorrência de tais fatos, como dito, muitas vezes o sujeito passivo não concorda com o tributo cobrado, tendo que se socorrer das vias administrativas e até mesmo judiciais para discutir a cobrança que lhe foi imposta.

Na via judicial, o Estado se vale da execução fiscal para cobrar os seus créditos, desde que inscritos em dívida ativa, da cautelar fiscal com o escopo de tornar indisponíveis os bens da parte ré e da ação rescisória para desconstituir o julgado que lhes seja desfavorável.

O sujeito passivo, por sua vez, pode buscar a via judicial para discutir a exação, sendo, neste caso, dentre a possibilidade da moratória, das reclamações e recursos administrativos, da obtenção de medida liminar em mandado de segurança ou da tutela antecipada e da medida liminar em outras espécies de ações judiciais e do parcelamento, o depósito judicial do montante integral uma alternativa largamente utilizada no cotidiano para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Assim, uma vez constituída a exação estatal, o sujeito passivo tem o direito subjetivo de efetuar o depósito do montante integral, previsto no art. 151, II, do CTN, visto ser um meio que o ordenamento jurídico confere para que a exigibilidade do crédito tributário seja suspensa. Este constitui-se por meio do lançamento que o faz adquirir, assim, os qualificativos da liquidez, certeza e exigibilidade.

Urge salientar que o depósito não pode ser exigido do sujeito passivo da relação tributária, visto que é um instituto colocado à sua disposição, um ato voluntário, tampouco é condição para conhecimento do pleito formulado na ação judicial, sob pena de ferir o disposto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna[4].

Uma vez suspensa a exigibilidade do ato de império estatal por meio do depósito do montante integral e instaurada a disputa judicial entre o depositante e o Fisco, a grande questão a ser debatida é a destinação do depósito quando do desfecho da lide.

Caso o sujeito passivo tenha o pleito deferido ao seu favor, poderá levantar o depósito. Sendo a decisão favorável ao Fisco, entretanto, o depósito será convertido em renda da Fazenda Pública. Ambas as possibilidades, todavia, devem ser concretizadas apenas após o trânsito em julgado da decisão.

Não obstante, os réus têm se deparado com um problema, qual seja a destinação do depósito quando o processo é extinto sem exame de mérito, caso em que nova ação poderá ser ajuizada para questionamento da exigência do crédito tributário.

Quando a ação é julgada com exame do mérito, em que o depositante ou o Fisco saem da demanda judicial explicitamente com seu pleito provido, ou não, a solução é clara. O problema objeto do presente estudo, contudo, é a definição da destinação do depósito, no caso do processo ser extinto sem exame de mérito, nos termos do art. 267, do Digesto Processual Civil.

Ante a aparente omissão do ordenamento legal pátrio acerca da destinação do depósito do montante integral no caso da extinção do processo sem exame de mérito a nossa proposta é analisar o problema, inclusive sob o prisma da hodierna posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O guardião da legalidade pátria tinha pacificado o entendimento no sentido de que o depósito judicial realizado nos termos do art. 151, II, do CTN, poderia ser levantado pelo figurante do polo passivo da demanda quando o processo fosse extinto sem exame de mérito.

Ocorre que a partir de 2005 o Egrégio Superior Tribunal de Justiça praticamente bajoga tal entendimento, pacificando, mesmo de forma não unânime, que, no caso de extinção do processo sem exame de mérito, o depósito judicial realizado pela parte ré deve se converter em renda da Fazenda Pública.

Destarte, caso a exigibilidade da exação estatal esteja suspensa devido à incidência do previsto no art. 151, II, do CTN, e a ação judicial seja julgada extinta sem exame do mérito, o valor depositado se converte em renda da pessoa política, devendo a parte ré, caso queira discutir novamente em juízo o crédito tributário, em alguns casos como, v.g., os que a extinção sem exame de mérito se dê com fundamento na ilegitimidade passiva ad causam (art. 267, IV, do CPC), fazer novo depósito, o que gera uma grande celeuma acerca do assunto.

O presente artigo, como acima exposto, tem por fito verificar se, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, deve o depósito judicial ser convertido em renda da Fazenda Pública, no caso de extinção do processo sem exame do mérito (art. 267, do CPC), ou ser levantado pelo sujeito passivo.

1. O DEPÓSITO JUDICIAL COMO MEIO DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Para conclusão inicialmente proposta, importante analisar enunciados elaborados pela doutrina clássica, buscando, para tal mister, a definição do direito tributário no escol de Ruy Barbosa Nogueira, onde assevera que este "é a disciplina da relação entre fisco e contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos impostos, taxas e contribuições".[5]

Por outro giro, a par da dogmática tradicional acima aventada, o direito positivo pátrio, Código Tributário Nacional, traz-nos o seguinte conceito de tributo:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

No esteio de Ruy Barbosa Nogueira, é a doutrina estrangeira no magistério de Rafael Calvo Ortega, assentando que o imposto, tendo a sua gênese entrelaçada com a própria tributação, passou por várias fases até encontrar o modelo atual:

a) na fase primária da vida em sociedade, o imposto apresentava-se como uma prestação não contratual, cujo fundamento variava consoante a vontade e a força de quem dispunha do poder político;

b) do pagamento voluntário (benevolência) o imposto passou a ser um pagamento compulsório;

c) da compensação pela atividade do chefe o imposto passou a ser uma contribuição à Fazendo Pública. O direito de tributar aparece fundamentado na função do Estado de satisfazer necessidades coletivas (a finalidade da realização do bem comum e não do direito próprio, da necessidade ou da vontade do detentor do poder político);

d) da compensação ocasional, o imposto passou a cobrir necessidades permanentes;

e) da prestação a cargo de certos grupos de pessoas o imposto passou a ser uma obrigação geral;

f) de uma prestação em espécie ou de trabalho o imposto passou a ser a prestação em dinheiro; e

g) da prestação para cobrir fins fiscais o imposto passou a ser prestação com fins fiscais e extrafiscais, fruto do alargamento das funções do Estado e de sua ação intervencionista, através do imposto, para fomentar a produção de riqueza ou repartir riquezas existentes.[6]

Montesquieu já afirmava, em seu "Espírito das Leis" (1749), que "el impuesto es la porción de los bienes que cada ciudadano da al Estado para tener seguradid sobre los que le quedan y para gozar de éstos más placenteramente."[7]

A tributação deve resguardar o mínimo existencial, estando assim em consonância com o princípio da capacidade contributiva[8], comando este que foi inserido em nossa Norma Ápice, em seu art. 145, §1°, por influência do Direito alemão.

Uma vez ocorrido o fato gerador, surge a obrigação tributária, porém não está constituído, ainda, o ato de império estatal e, por conseguinte, não pode ser exigido o pagamento do tributo.

Para que seja constituído o crédito tributário, necessária a confecção do lançamento, quando, então a exação poderá ser exigida.

O douto jurista Hugo de Brito Machado elucida que o crédito tributário é o:

vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).[9]

Quanto ao lançamento tributário, o estudioso Fábio Fanucchi assim elucida:

O lançamento é tradutor de um rito legal necessário para materializar, no direito brasileiro, o crédito tributário, tornando exigível a satisfação de prestação de dar, que é própria da obrigação tributária, tornando-os objeto de um registro documental, com existência jurídica.[10]

Eurico Marcos Diniz de Santi conclui seu estudo acerca do lançamento tributário nos seguintes termos:

Assim, no uso técnico-comercial-contábil temos o emprego da expressão "laçamento" como: (i) ação ou (ii) efeito de escriturar uma verba em livros de escrituração comercial; (iii) a própria verba que se escritura; e (iv) efetuar o cálculo, conferir liquidez a um crédito ou débito.

Em seu desenvolvimento, a legislação e a técnica dogmática incorporaram aos textos legais e à doutrina o termo "lançamento", acrescentando, com estas novas aplicações, novo matriz de significados à plurivocidade de sentidos de que já gozava o vocábulo, empregando-o assim: (v) como procedimento administrativo da autoridade competente (art. 142 do CTN), processo, com o fim de constituir o crédito tributário mediante a postura de (vi) um ato-norma administrativo, norma individual e concreta (art. 145 do CTN, "caput"), produto daquele processo; (vii) como procedimento administrativo que se integra com o ato-norma administrativo de inscrição da dívida ativa; (viii) lançamento tributário como o ato-fato administrativo derradeiro da série em que se desenvolve um procedimento com o escopo de formalizar o crédito tributário; (ix) como atividade material do sujeito passivo de calcular o montante do tributo devido, juridicizada pela legislação tributária, da qual se resulta numa (x) norma individual e concreta expedida pelo particular que constitui o crédito tributário no caso dos chamados "lançamentos por homologação" (art. 150 do CTN e §§).[11]

Tem-se, contudo, que o Código Tributário Nacional optou por empregar no sistema legal a expressão "lançamento" como o procedimento administrativo da autoridade competente com o fim de constituir o crédito tributário.[12]

Uma vez constituída a exação estatal, o ordenamento jurídico pátrio permite que a sua exigibilidade seja suspensa, dentre outros, como acima elencados, por meio do depósito do montante integral previsto no art. 151, II, do CTN.

Com a suspensão da exigibilidade deste ato, a Administração Tributária encontra-se impedida de executar atos de cobrança enquanto esta medida jurídica perdurar, não obstante estar autorizada, conforme previsão legal do art. 63, da Lei n.º 9.430/96, a realizar o lançamento para evitar a decadência.

Com o fito de evitar a entrega de bens e o depósito parcial do valor sob litígio o Superior Tribunal de Justiça sumulou que "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro."[13]

Acerca da natureza jurídica do depósito judicial que suspende a exigibilidade do crédito tributário, o professor Alberto Xavier elucida da seguinte forma:

Todavia, conquanto pressuponha um processo, o depósito em dinheiro corresponde a uma pura manifestação de vontade do particular, produtora de efeito suspensivo 'ex lege', sem a necessidade de cooperação do titular do crédito tributário, nem a intervenção do juiz, nem a verificação de pressupostos para o seu exercício. Trata-se, em suma, de um direito potestativo do particular, ou seja, de um poder do particular produzir modificações na esfera jurídica de outrem (a suspensão do poder de execução do fisco) sem que o destinatário do seu exercício deva concorrer para a produção do efeito e sem que se lhe possa opor. (...)

No que concerne à sua natureza jurídica, o depósito a que se refere o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional reveste a natureza jurídica do que a doutrina designa por depósito em função de garantia ou depósito com escopo de garantia. Trata-se, na verdade, de um depósito em favor de terceiro subordinado a condição suspensiva: o depositante efetua o depósito com a finalidade do depositário (banco) entregar o objeto do depósito (dinheiro) a um terceiro (Fisco credor), se se verificar um determinado evento futuro e incerto (improcedência da ação judicial proposta pelo depositante) ou de que o restitua ao depositante, no caso inverso (procedência da ação).[14]

Como se observa no magistério de Hugo de Brito Machado, o depósito previsto no art. 151, II, do CTN:

É um ato voluntário no sentido de que o depósito não pode ser exigido do sujeito passivo da relação tributária como condição para o conhecimento do pedido formulado em ação judicial promovida contra a Fazenda Pública.[15] (grifos no original)

O depósito judicial não constitui um pressuposto para a discussão do débito como alhures frisado, visto que é garantido constitucionalmente que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída de apreciação do Judiciário. O mero ajuizamento de ação para questionamento do tributo, entretanto, não suspende a exigibilidade do ato de império estatal.[16]

Deste modo, o depósito constitui um imperativo do interesse do próprio figurante do polo passivo da demanda que pretende a suspensão da exigibilidade da exação estatal, de modo a, mesmo não obtendo uma liminar, não se quedar em situação de pura e simples inadimplência, sujeitando-se aos respectivos ônus (juros de mora, não obtenção de certidão de regularidade, dentre outros) e, até mesmo, a uma Execução Fiscal.

Assim, tem-se que constitui um direito subjetivo da parte ré efetuar o depósito do montante integral que lhe está sendo exigido e, assim, obter a suspensão da exigibilidade do tributo enquanto o discute judicialmente.

A jurisprudência pátria caminha neste mesmo sentido:

DEPÓSITO JUDICIAL. ART. 151, II, DO CTN. O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte. O juiz não pode ordenar o depósito, nem o indeferir. (STJ – REsp 324.012/RS - 1ª Turma – Relator Ministro Humberto Gomes de Barros – DJ 05/11/2001)

TRIBUTÁRIO. CPMF. DEPÓSITO JUDICIAL. É direito do sujeito passivo da obrigação tributária suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito do seu montante integral. (TRF 4ª Região – AI 97.04.03108-4/RS – 1ª Turma - Relator Desembargador Gilson Langaro Dipp – DJ 27/08/1997)

Urge destacar que o direito ao depósito independe da modalidade de lançamento do tributo. Assim, também se presta para tributos sujeitos a lançamento por homologação, ainda que, relativamente a esses, a rigor, inexista, antes da homologação, expressa ou tácita, ou do lançamento de ofício, crédito tributário constituído a ter sua exigibilidade suspensa.

2. EXTINÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL

O douto jurista Vicente Greco Filho lembra-nos que a relação processual instaurada por iniciativa da parte busca desaguar numa decisão proferida pelo magistrado que resolve a lide e encerra a relação processual. Afirma, ainda, a possibilidade de:

ocorrer, todavia, que alguma circunstância insuperável impeça o julgamento do mérito, ou seja, a falta de algum pressuposto processual ou de alguma condição da ação, provocando a extinção do processo sem que se alcance o julgamento da controvérsia. Neste caso o processo se extingue sem julgamento de mérito.[17]

O juiz, antes de decidir o mérito, deve verificar se estão presentes os chamados requisitos de admissibilidade do exame do mérito (condições da ação e pressupostos processuais).

O magistrado deve fazer uma análise preliminar obrigatória no processo e, caso reconheça qualquer das causas constantes do rol do art. 267, do CPC, constatar a impossibilidade de julgar o pedido do demandante, proferindo, neste caso, uma decisão terminativa.

O insigne doutor Fredie Didier Jr. destaca que a extinção do processo sem exame de mérito:

não obsta, como regra, a que o autor intente de novo a demanda, desde que seja possível sanar a falha que ensejou o juízo de inadmissibilidade e que se comprove o pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado (art. 268 do CPC). A decisão não fica imutável pela coisa julgada material, porquanto não tenha examinado o mérito da causa. São as hipóteses que configuram as chamadas sentenças terminativas ou sentenças processuais.[18] (grifos no original)

Posicionamento semelhante acerca da possibilidade do ajuizamento de nova ação é o magistério do professor Vicente Greco Filho:

Em tais casos, a decisão não resolve a lide, logo é admissível a repetição da ação desde que se corrija o defeito que levou à extinção. Não há, pois, coisa julgada material, que é a imutabilidade da sentença fora do processo, no mundo jurídico em geral.[19]

O desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Ernani Fidélis dos Santos, esclarece que "o mérito é a matéria de fundo do Processo de Conhecimento e do Cautelar. No Processo de Conhecimento é o próprio litígio, a lide, que constitui seu objeto."[20]

Renomado processualista, o professor Humberto Theodoro Júnior complementa: "Lide e mérito da causa são sinônimos para o Código. O pedido do autor, manifestado na propositura da ação, revela processualmente qual a lide que se pretende compor através da tutela jurisdicional."[21] (grifos no original)

Corroborando o entendimento acima esposado, o ilustre jurista Alfredo Buzaid afirma que "o julgamento desse conflito de pretensões (lide ou litígio), mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a a outra, constitui uma sentença definitiva de mérito."[22]

Na esteia do acima esposado tem-se que a extinção do processo com exame de mérito constitui-se naquela em que o Estado-juiz aprecia o mérito da demanda encerrando o processo acolhendo, ou não, o direito material postos a juízo.

Entretanto, há também permissivo legal para a extinção do processo de forma anômola, sem exame de mérito, onde o Estado-juiz não adentra ao cerne da demanda. No caso do direito tributário, não se manifesta sobre a exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo.

3. O DESTINO DO DEPÓSITO JUDICIAL ANTE A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO

Uma vez depositado, o montante em dinheiro pode ter dois destinos: ser levantado pelo depositante, se este tiver sua pretensão deferida; ou ser convertido em renda da Fazenda Pública, se em favor desta for a decisão final que aprecie o mérito.

Para o professor Leandro Paulsen:

O contribuinte tem a faculdade de efetuar o depósito para suspender a exigibilidade do crédito e, com isso, não sofrer qualquer coação no sentido do pagamento nem os ônus da mora. Entretanto, efetuado o depósito, fica ele cumprindo a função de garantia do pagamento do tributo, com destino vinculado à decisão que vier a transitar em julgado.[23]

Acerca da destinação, a Lei de Execução Fiscal, Lei n.º 6.830/80, traz em seu art. 32, §2º, o primeiro dispositivo legal no ordenamento pátrio a tratar do assunto: "Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente."

Em 1998, a Lei n.º 9.703 trouxe um conteúdo similar ao contido na Lei de Execução Fiscal, regulando a destinação dos depósitos judiciais de que trata o art. 151, II, do CTN. In verbis:

"Art. 1º 'In omissis'

§ 3º - Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:

I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou

II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de

sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional."

O Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quanto ao levantamento do depósito, já pacificou seu entendimento, por meio da súmula 18, assim manifestando-se: "O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença."

Entretanto, quando é apreciado o mérito da demanda a destinação do depósito judicial realizado com o fito de suspender a exigibilidade da exação estatal é de fácil solução. A procedência da ação resulta no levantamento do depósito pelo sujeito passivo e a improcedência na conversão em renda da Fazenda Pública. Quando o processo é extinto sem exame de mérito, todavia, o problema surge.

Ao depararmos com a decisão que extingue o processo sem exame de mérito, nos casos em que há depósito judicial suspendendo a exigibilidade da exação estatal, entendemos que o depósito deve ser devolvido ao integrante do polo passivo da demanda, visto que não ocorre a apreciação do mérito, ou seja, o estabelecimento da validade da exigibilidade do crédito tributário, a análise acerca da existência da relação jurídica que obrigue o recolhimento do tributo.

Comentando o art. 151, do CTN, Hugo de Brito Machado, corrobora com nosso posicionamento quanto à destinação do valor depositado em juízo no caso de extinção do processo sem exame de mérito. In verbis:

3.5 Destino do valor depositado

Ocorrendo a extinção do processo sem julgamento de mérito o valor depositado deve ser devolvido ao depositante. Não cabe a conversão do depósito em renda, como erroneamente alguns juízes têm decidido. O valor depositado deverá, em tais casos, ser devolvido ao depositante. Com razão, portanto, o Superior Tribunal de Justiça quando assim decidiu:

Processual - Depósito Inibitório de Ação Fiscal - Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito - Liberação em Favor de Terceiro - Ilicitude. - Se o processo foi extinto sem julgamento do mérito, não é lícito entregar-se o valor do depósito inibitório de ação fiscal a terceira pessoa, não integrante da relação processual. Se não houve julgamento de mérito o depósito deve ser devolvido a quem o efetuou. (REsp 319.954/RJ - Min. Gomes de Barros - RDDT 102 - Julgado em 18/11/2003 - DJU de 15/12/2003)

Realmente, a sentença de mérito, afirmando a validade da constituição do crédito tributário, empresta fundamento para a conversão do depósito em renda da Fazenda Pública credora, com a conseqüente extinção do crédito tributário cuja existência e validade está sendo afirmada. Se não há julgamento de mérito a sentença nada afirma sobre o crédito tributário. Não haverá, portanto, fundamento para a conversão do depósito em renda da Fazenda Pública. Não haverá título jurídico a justificar a transferência da propriedade do valor depositado.[24]

Há posicionamento, inclusive, como o do Maxwell Ladir Vieira, que admite a possibilidade do reaproveitamento do depósito judicial em nova ação:

Inicialmente, porque a decisão que extingue o processo sem julgamento do mérito, como o próprio nome diz, não se pauta na controvérsia em si para decidir, mas em pontos de admissibilidade da demanda, sem os quais ela não pode prosseguir de forma regular, que foi o que ocorreu.

Em face disso, é possível a repropositura da ação, para discutir o mérito que não foi debatido na primeira demanda, se sanados os vícios que impediram o seu prosseguimento em um primeiro momento.

Seguindo esta linha de raciocínio, a conversão do depósito em renda também não é possível, porque não há coisa julgada material, e decisão DE MÉRITO favorável ao Fisco, assim pode o contribuinte fazer o levantamento do depósito, ou utilizá-lo na nova ação, já que este último ato não gera prejuízos à parte contrária, nem tumulto ao processo, só acarretando benefícios, como demonstrado.[25]

O atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, entretanto, é outro. A partir de 2005, como se observará no item seguinte, este respeitável Tribunal sedimenta o posicionamento de que em caso de extinção do processo sem exame de mérito o valor depositado para suspender a exigibilidade da exação estatal deve ser convertido em renda da Fazenda Pública.

4. O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O direito pretoriano do Superior Tribunal de Justiça outrora também consistia em posicionamento análogo ao adotado no presente estudo como se observa nas ementas abaixo transcritas, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - DEPÓSITO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE (ART. 151 DO CTN) - LEVANTAMENTO. 1. A jurisprudência, inclusive a do STF, firmou entendimento no sentido de que o depósito para suspender a exigibilidade do crédito tributário só pode ser convertido em renda da UNIÃO, ou devolvido ao contribuinte, após o trânsito em julgado da sentença. 2. Diferentemente, quando a sentença extingue o processo sem julgamento do mérito, pode o depósito ser imediatamente devolvido ao contribuinte, que fica assim privado da suspensividade, inexistindo a possibilidade de haver, em favor da FAZENDA, a conversão do depósito em renda. 3. Embargos conhecidos e providos. (STJ – EREsp 270.083/SP – Primeira Seção - Relatora Ministra Eliana Calmon – DJ 02/09/2002) (grifou o subscritor)

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DEPÓSITO - CONVERSÃO EM RENDA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - LEVANTAMENTO - ORIENTAÇÃO DESTA PRIMEIRA SEÇÃO - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO REGIMENTAL – NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Primeira Seção, "o depósito para suspender a exigibilidade do crédito tributário só pode ser convertido em renda da UNIÃO, ou devolvido ao contribuinte, após o trânsito em julgado da sentença. Diferentemente, quando a sentença extingue o processo sem julgamento do mérito, pode o depósito ser imediatamente devolvido ao contribuinte, que fica assim privado da suspensividade, inexistindo a possibilidade de haver, em favor da FAZENDA, a conversão do depósito em renda" (ERESP 270083/SP, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJ 02/09/2002, unânime). 2. Não tendo a agravante rebatido especificamente os fundamentos da decisão recorrida, incide o enunciado da Súmula n. 182 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no EREsp 249.647/SP – Primeira Seção - Relatora Ministra Denise Arruda – DJ 25/10/2004) (grifou o subscritor)

Porém, data maxima venia, sob as frágeis argumentações, dentre outras, de que extinguindo o processo sem exame de mérito a decisão não é favorável ao sujeito passivo e de que, em face do depósito constituído estará o ato de império estatal, não se justificando a sua liberação já que estava destinado a garantir seu pagamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça passou a decidir no sentido de que o depósito deve ser convertido em renda da Fazenda Pública.

Pela relevância e inovação do posicionamento do guardião da legalidade pátria, permita-se destacar, na íntegra, as seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR DO TRIBUTO. NATUREZA. EFEITOS. LEVANTAMENTO, PELO CONTRIBUINTE, CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA DE MÉRITO EM SEU FAVOR. PRECEDENTES. 1. O depósito do montante integral, na forma do art. 151, II, do CTN, constituiu modo, posto à disposição do contribuinte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Porém, uma vez realizado, o depósito opera imediatamente o efeito a que se destina, inibindo, assim, qualquer ato do Fisco tendente a haver o pagamento. Sob esse aspecto, tem função assemelhada à da penhora realizada na execução fiscal, que também tem o efeito de suspender os atos executivos enquanto não decididos os embargos do devedor. 2. O direito - ou faculdade - atribuído ao contribuinte, de efetuar o depósito judicial do valor do tributo questionado, não importa o direito e nem a faculdade de, a seu critério, retirar a garantia dada, notadamente porque, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, ela operou, contra o réu, os efeitos próprios de impedi-lo de tomar qualquer providência no sentido de cobrar o tributo ou mesmo de, por outra forma, garanti-lo.

3. As causas de extinção do processo sem julgamento do mérito são invariavelmente imputáveis ao autor da ação, nunca ao réu. Admitir que, em tais casos, o autor é que deve levantar o depósito judicial, significaria dar-lhe o comando sobre o destino da garantia que ofereceu, o que importaria retirar do depósito a substância fiduciária que lhe é própria. 4. Assim, ressalvadas as óbvias situações em que a pessoa de direito público não é parte na relação de direito material questionada - e que, portanto, não é parte legítima para figurar no processo - o depósito judicial somente poderá ser levantado pelo contribuinte que, no mérito, se consagrar vencedor. Nos demais casos, extinto o processo sem julgamento de mérito, o depósito de converte em renda. 5. Agravo regimental provido. (STJ - AgRg no REsp 660.203/RJ – Primeira Seção - Relator Ministro Teori Zavascki – DJ 04/04/2005) (grifou o subscritor)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. AFRMM. DEPÓSITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. DEPÓSITO. LEVANTAMENTO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Em exame embargos de divergência opostos para se definir se é ou não possível o levantamento do depósito efetuado para os fins do artigo 151, II do Código Tributário Nacional nos casos em que o processo é extinto sem julgamento de mérito em face da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. A Fazenda embargante aponta a divergência entre o acórdão embargado da relatoria do Ministro Francisco Peçanha Martins integrante da 2ª Turma e acórdão prolatado pelo Ministro Garcia Vieira da 1ª Turma. Divergência devidamente demonstrada, foram admitidos os embargos para julgamento de mérito. Sem impugnação. 2. Conforme assinala o aresto paradigma: "O depósito efetuado para suspender a exigibilidade do crédito tributário é feito também em garantia da Fazenda e só pode ser levantado após sentença final transitada em julgado se favorável ao contribuinte". O artigo 32 da Lei n.º 6830 de 22. 09. 1980 estabelece como requisito para levantamento do depósito judicial o trânsito em julgado da decisão. O aguardo do trânsito em julgado da decisão para possibilitar o levantamento do depósito judicial está fulcrado na possibilidade de conversão em renda em favor da Fazenda Nacional. 3. O cumprimento da obrigação tributária só pode ser excluída por força de lei ou suspensa de acordo com o que determina o art. 151 do CTN. Fora desse contexto o contribuinte está obrigado a recolher o tributo. No caso de o devedor pretender discutir a obrigação tributária em juízo, permite a lei que faça o depósito integral da quantia devida para que seja suspensa a exigibilidade. Se a ação intentada, por qualquer motivo, resultar sem êxito, deve o depósito ser convertido em renda da Fazenda Pública. É essa a interpretação que deve prevalecer. O depósito é simples garantia impeditiva do fisco para agilizar a cobrança judicial da dívida, em face da instauração em juízo de litígio sobre a legalidade da sua exigência. Extinto o processo sem exame do mérito contra o contribuinte, têm-se uma decisão desfavorável. O passo seguinte, após o trânsito em julgado, é o recolhimento do tributo. 4. Embargos de divergência providos. (STJ – EREsp 479.725/BA – Primeira Seção - Relator Ministro José Delgado – DJ 26/09/2005)

Após análise das decisões que emergem deste Colendo Pretório, concluímos que após 2005 foi alterada a jurisprudência alterando a posição anteriormente pacificada passando a entender que deve ser convertido em renda o depósito judicial realizado com o escopo de suspender a exigibilidade do crédito tributário no caso de extinção de processo sem exame de mérito.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado tem a função de dirimir conflitos, incluindo aqueles que envolvem o próprio Estado, decidindo, imparcialmente, sobre a lide, ou seja, analisando o mérito da questão e dando o provimento jurisdicional.

No caso da seara tributária, ao exercer a sua função jurisdicional, o Estado definirá, ao analisar o mérito da questão, a procedência, ou não, da exigência fiscal, levando o processo ao seu fim. Havendo algum vício processual o Estado encontra-se impedido de percorrer toda a trilha procedimental, não analisando o mérito e, por conseguinte, não decidindo acerca da legalidade do crédito tributário constituído.

O sujeito passivo busca com a ação judicial exatamente o reconhecimento da inexistência da relação jurídica tributária, estando o Poder Judiciário incumbido de dar uma resposta a este questionamento. Somente esta resposta importa ao Direito Tributário. Sem esta resposta carece de fundamento jurídico a determinação de conversão do depósito em renda.

Conclui-se, então, que não pode-se coadunar com o atual posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, visto entender-se que a decisão terminativa, a que decorre da extinção do processo sem exame de mérito, não estabelece se a exigência fiscal procede, ou não, deixando, assim, de definir quem é efetivamente o titular do montante depositado.

Portanto, sendo o depósito do montante integral uma faculdade do integrante do polo passivo da demanda, podendo ele superar o estorvo e intentar nova demanda, e não havendo qualquer imposição legal para que, neste caso, o depósito seja convertido em renda para a Fazenda Pública, discordamos do posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Absurdo sustentar posicionamento onde ter-se-ia o depósito judicial ser convertido em renda da Fazenda Pública no caso de extinção do processo sem exame de mérito, v.g., por ilegitimidade da pessoa de direito público de figurar no processo ou por falta de interesse de agir (ausência de cobrança pela Administração Tributária, etc.).

Entender que o depósito deve ser convertido em renda significa dizer que existirá uma relação jurídica tributária sempre que o contribuinte ajuizar uma ação e o processo for extinto sem exame de mérito, ainda que inexista manifestação judicial nesse sentido. E mais, que o ajuizamento de uma ação, acompanhada do depósito, é capaz de constituir o crédito tributário, o que é absurdo e constitui afronta direta ao art. 142, do CTN.

Sustenta-se, então, que seja o depósito previsto no art. 151, II, do CTN, levantado pelo sujeito passivo da obrigação tributária em caso de extinção do processo sem exame de mérito.

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[1]Acerca do princípio do não-confisco Ives Gandra da Silva Martins assevera "Na minha especial maneira de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte. Se a soma de diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando cirado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Há, pois, um tributo confiscatório e um sistema confiscatório decorrencial. A meu ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como proteção ao cidadão." (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Sistema Tributário na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 127)

[2]Mister destacar o posicionamento da Suprema Corte acerca do efeito confiscatório: "A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - A proibiçãoconstitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (ADC-MC 8/DF – Tribunal Pleno – Relator Ministro Celso de Mello – DJ 04/04/2003)

[3]Ives Gandra da Silva Martins já asseverava que "Tributo é norma de rejeição social. Assim deve ser estudado pela Economia, Finanças Públicas e Direito, ofertando os especialistas dessas áreas o modelo ideal para o político, a fim de que a norma indesejável tenha sua carga de rejeição reduzida à menor expressão possível" (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. (org.) v.1. 2. ed. Belém: CEJUP. 1993, p. 18)

[4]Assim dispõe o art. 5º, XXXV da CF/88: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

[5]NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 31.

[6]CALVO ORTEGA, Rafael. Derecho Tributario: parte geral. 2. ed. Madrid: Civitas, 1998, p. 151.

[7]CAVALCANTI, Amaro. Elementos de Finanças, 1896, p. 170 apud ALIOMAR BALEEIRO. Problemas da Taxa no Brasil. Separata da Revista do Serviço Público, Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1954.

[8]Ruy Barbosa Nogueira preleciona que: "Griziotti propôs como conceito da capacidade de pagar imposto a soma da riqueza disponível, depois de satisfeitas as necessidades elementares de existência que pode ser absorvida pelo Estado, sem reduzir o padrão de vida do contribuinte e sem prejudicar as suas atividades econômicas." (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 12)

[9]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 172.

[10]FANUCCHI, Fábio. Caderno de Pesquisas Tributárias. n. 1. Resenha Tributária, p. 110.
[11]SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. 1. ed. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 124/126.

[12]Nesse ponto, mister trazer à colação as assertivas do mestre Sandro Lúcio Dezan, in Ilícito Administrativo Disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo, p. 37 e 48, quando conclui ser o ato administrativo essencial à manifestação de vontade da Administração, asseverando que "o ato administrativo é o instrumento desse instrumento, processo, pois a face material do processo é o procedimento, e este, é o encadear de atos administrativos. (...) todos os procedimentos, na seara da Administração pública, são formados por um encadear de manifestações (atos) de vontade do poder público, agentes, órgãos ou entidades. Essas 'vontades' são ditadas inteiramente pela lei ou com margem discricionária por ela delimitada, que ordenadas no tempo, dão forma e identidade à mens legis – finalidade pública – a cargo da Administração."

[13]Súmula 112, do C. STJ.

[14]XAVIER, Alberto. Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 297/301.

[15]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 186.

[16]A título de curiosidade, o depósito judicial é obrigatório, e não uma faculdade, para concessão de liminar em mandado de segurança que tem por escopo a liberação de mercadorias estrangeiras (Lei n.º 2.770/56).
[17]GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, p. 65.
[18]DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, vol. 1, p.524.
[19]GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, p. 65.
[20]SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1, p. 620.
[21]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, vol. 1, p. 361.
[22]BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos ao Projeto do Código de Processo Civil. 1972, n.º 6.

[23]PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE/RS, 2007, p. 973.

[24]MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 210/211.

[25]VIEIRA, Maxwell Ladir. Depósito em Matéria Tributária e Aproveitamento em Nova Ação. WebSeminários FISCOSoft – Artigo – Federal – 2003/0550.


Autor: Érico Alves Lopes


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