Análise Crítica Do Tratamento Dispensado Ao Convivente No Direito Sucessório Brasileiro A Partir De 2002
Maricelma Ribeiro Silva - Estudante de Direito das Faculdades Jorge Amado, Salvador-Bahia, 10º semestre.
1-BREVE HISTÓRICO DA FAMÍLIA
Para uma melhor compreensão do presente estudo se faz necessário tecer considerações sobre a organização das famílias Romana, Canônica, das Ordenações Filipinas, posto que conhecer a origem é ponto de partida para um melhor entendimento das legislações vigentes, dessa forma esclarecer questões pertinentes à família brasileira a qual sofrera influências destas compilações.
1.1-A família e o Direito Romano
A família era chamada de gens, tinha como seu chefe o pátrias potestas,.Composta pela mulher, filhos, netos, eram sujeitos ao seu poder, tendo como o ascendente comum o mais idosos.
A família passou a ser considerada um conjunto de unidade econômica, religiosa, jurisdicional e política. Havendo um só patrimônio que pertencendo à família era administrado pelo pater.
O pater, era considerado o chefe político, religioso e juiz, tinham o direito sobre a vida dos membros do seu grupo, todas as decisões partiam deste. Os bens eram postos a sua disposição, que os administrava, exercia o poder sobre os filhos, escravos e sobre a sua esposa.
Os Romanos preocupados em perpetuarem seus cultos religiosos, criaram o instituto da adoção integrando-o na Lei das XII Tábuas. O qual o saudoso doutrinador Silvio Rodrigues, trata como forma de dar continuidade ao culto dos antepassados, direcionado a todos que não tivessem filhos legítimos podiam adotar como forma de “evitar a desgraça representa pela morte sem descendentes”
1.1.2-A família e o Direito Canônico
Eram radicalmente contra ao divórcio, constituindo para estes, segundo o mestre Arnold Wald (2003,12) “um instituto contrário à índole da família e ao interesse dos filhos”(...). Consideravam o matrimônio um sacramento, sendo a união realizada por Deus, e o homem não poderia dissolver.
Com a cultura da indissolubilidade do casamento, se passou a estabelecer um sistema de motivos e impedimentos para que se realizasse: o consenso dos nubentes, as relações sexuais voluntárias, relegando a segundo plano o consentimento paterno e de ordem pública, declaravam as partes sua vontade, quase sempre em público e na presença do sacerdote, incapacidade ( idade, diferença de religião, impotência, casamento, casamento anterior), não deveria existir vício de consentimento ( dolo para obter o consentimento matrimonial, coação).
1.1.3- A FAMÍLIA NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS
Em 1.595, fora outorgada a Compilação das Ordenações Filipinas, a qual a Lei 11-1-1603 mandou observar em Portugal e no Brasil.
No Livro IV, Tit. 46 parágrafos 1º e 2º, respectivamente referem-se ao casamento e a uma união na posse como se casado fosse, ou seja por marido conhecido, veja-se: ” por palavra de presente à porta da igreja ou por licença do prelado fora, havendo cópula carnal”, sendo aquele em que os cônjuges são tidos “em pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo que, segundo direito, baste para presumir matrimônio entre eles, posto se não provem as palavras de presente”.
As Ordenações Filipinas manteve a indissolubilidade do vínculo conjugal, havendo dessa forma uma distinção entre os casamentos meramente consensual e o consumado, ou seja, que já houvera relações carnais, admitia-se então sua anulação se não tivesse se consumado.
O regime de bens estabelecido no silêncio das partes era o da comunhão universal , no qual o patrimônio do casal se constitui numa massa única. Sendo deveras diligente o legislador filipino, a considerar a época, havendo necessidade de outorga uxória, consentimento da mulher, para venda de bens imóveis, sob pena de nulidade. Mandamento mantido no Direito brasileiro, não sendo admitido ao marido alienar ou gravar bens imóveis sem a outorga da sua esposa, mesmo quando o regime de bens é de separação total.
2-DO CONCUBINATO A UNÃO ESTÁVEL
Segundo o ilustre doutrinador Álvaro Villaça (1994, p.08), no qual o presente estudo mais se identifica com o conceito de união estável como sendo “a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem o vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo assim sua família de fato.
Nesse sentido, jurisprudências ao longo da história vêm aclarando melhor o instituto da União estável e concubinato. Tem fornecido elementos caracterizadores destas relações para que se possa dimensionar suas conseqüências, extensão e efeitos patrimoniais.
O termo Concubinato etimologicamente advém de comunhão de leito. Concubina então é a mulher que tem vida íntima em comum com um homem, e segundo o ilustre Edgar de Moura Bitencourt (1980, p.45), resta pontuar que ainda não se fazia distinção dos institutos.
Concubinato tem duplo sentido, o primeiro é um sentido análogo a união livre, como toda relação de um homem e uma mulher fora do casamento chamado vulgarmente de amásia, o outro sentido, mais aprofundado é o que se refere a posse de estado de casado, ao entrosamento de vida e de interesses numa relação de fato.(BITENCOURT, Edgar,1980 p.45)
Neste diapasão, se faz necessário traçar a diferença dos institutos em estudo: concubinato puro e impuro, para que haja maior entendimento. Concubinato impuro, ou como alguns doutrinadores preferem tratar como adulterino, seria aquele em que um dos participantes, ou os dois, encontram-se impedidos de contrair matrimônio. E o concubinato puro seria a atual união estável, o qual um homem e uma mulher estejam desimpedidos de casar, e que possam a qualquer tempo transformar essa união em casamento, já definida na Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 226, Parágrafo terceiro.
Vala ressaltar, que tanto doutrina quanto jurisprudência não faziam distinção dos institutos supracitados.
Neste sentido , observa-se o que discorre o ilustre doutrinador Alvaro Villaça de Azevedo( 1994,p.08) sobre o assunto:
É puro o concubinato quando se constitui a família de fato, sem qualquer detrimento de família legítima ou de outra família de fato(este também pode rotular-se, também de concubinato leal). Assim, ocorre por exemplo, quando coabitam solteiros, viúvos e separados judicialmente, sob essa forma familiar. Impuro é o concubinato se for adulterino, incestuoso ou desleal, como respectivamente, o de um homem casado, que mantenha paralelamente a seu lar, outro de fato; o de um pai com sua filha; e o do um concubino formando outro concubinato. (DE AZEVEDO, 1994, p.08)
2.1-Requisitos para caracterização da união estável
No que se refere ao tempo para configuração da união estável, havia certa segurança e convergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, posto que o prazo para sua configuração que era de 05(cinco) anos, ou menos se houvesse prole em comum, mas com a promulgação da Lei 9.278/96, este prazo fora derrogado, suscitando muitas dúvidas e inquietações em toda sociedade, bem como no âmbito jurídico..
Porquanto, é relevante frisar que atualmente para a caracterização da união estável se faz necessário que haja uma continuidade, que seja uma relação com intenção de constituição de família, que haja entre os partícipes, um envolvimento afetivo, um ânimus de permanência, assistência moral e afetiva entre os coniventes, bem como o respeito e consideração recíproco. Requisitos dispostos nos artigos que disciplinam o referido instituto, art.
2.1.1-OS DIREITOS DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL
O código de 1916 tratava do concubinato apenas para restringir direitos à concubina. Os partícipes eram privados de doações, legados ou até de deixas testamentárias.
(Artigo 1.177 e 1.719,III do CC/1916). Em decorrência à preservação do casamento, direcionava sanções à convivência adulterina tratando exclusivamente dos seus efeitos negativos, que eram estigmatizados, e, são até os dias atuais.
Dessa forma, o que se pretende com o presente estudo é a valorização e o reconhecimento da união estável, concubinato puro, sem qualquer impedimento para o casamento. Conforme ensinamento do professor Francisco Cahali ( 2003,p.223).
Pouco a pouco, a legislação e, especialmente, a jurisprudência passaram a tratar melhor a relação concubinária, desde que não fosse adulterina.E assim fizeram para não se furtarem à solução jurídica de situações fáticas cada vez mais crescentes, especialmente no período pré-divórcio (anterior a 1977), em que as pessoas desquitadas, já em número expressivo,ficavam privadas da constituição de nova família através do casamento. (CAHALLI, Francisco,2003,p.223)
Mesmo que atualmente não seja exigida a convivência sob mesmo teto, a união estável se aproxima com a posse de estado de casado, posto que o importante neste contexto seja o elemento anímico a gerar a convicção de que pode surgir sua conversão em matrimônio, previsto no texto constitucional artigo 226, parágrafo terceiro.
A união estável, como sendo uma relação de afeto, companheirismo, existindo na maioria das relações esforço comum na conquista do patrimônio, certamente decorre efeitos patrimoniais, portanto é de suma importância deixar claro e transparente para os sujeitos destas relações conseqüências econômicas, portanto a transparência é de suma importância para preservar o que de fato é mais valioso, o amor, a confiança o afeto.
Neste diapasão há um ponto relevante, diferentemente da união estável no casamento os efeitos patrimoniais passam a vigorar a partir do ato solene da celebração. As regras patrimoniais são as que os nubentes indicam através do regime de bens escolhidos, comunhão parcial de bens, separação total de bens, comunhão total de bens. Em contrapartida, no que se refere a união estável as regras patrimoniais sempre foram objeto de muitos desentendimentos.
Pertinente a jurisprudência no TJSP, o qual Desembargador César Peluso relata de forma magistral tal entendimento, veja-se:
(...) Se toda união estável, more uxório, é entidade familiar, a disciplina dos aspectos patrimoniais de sua vivência e dissolução não pode conter-se nas regras de obrigações mercantis, ou de sociedades irregulares, mas no seio dos princípios do Direito de Família, perante os quais o dinheiro pesa mais que a pessoa, e, salvo convenção, os aquestos se comunicam sempre.
Não restam dúvidas que a grande inovação e mudança no tratamento mais digno dispensado ao conivente ocorreu após a promulgação da Carta Maior de 1988, art. 223, parágrafo terceiro.
2.1.2-As Leis n. 8.971/94 e 9.278/96
A Lei 8.971/94 se originou no projeto n. 37/92 do Senado Federal, por iniciativa do Senador Nelson Carneiro. Foi publicada em 30 de dezembro do mesmo ano quando entrou em vigor. Dispõe o direito dos conviventes a alimentos, sucessão ( herança e usufruto)e meação em caso de morte.
O artigo 1º. Traz os requisitos para reconhecimento da união estável, entre um homem e uma mulher solteiros ou separados judicialmente, divorciados ou viúvos, que mantenham convivência acima de 05 anos, ou com filhos fruto dessa união.
Muitos foram os avanços cotejados aos coniventes em virtude da Lei 8.971/94, outrora apenas adstrito aos casados, direitos a alimentos, participação na herança, mas sempre com caráter conservador, principalmente quando vincula aquisição destes direitos ao tempo de convivência.
Restou omissa em alguns pontos e contraditória
Destarte, ainda no que se refere a este prazo de cinco anos, para o reconhecimento da união estável isto sem prole comum, gerou muitas controvérsias no âmbito social e jurídico, posto que se entenda, para a união ser considerada estável está bem mais vinculada ao animus de intenção de constituição de família, relação não adulterina, do sentimento recíproco de amor, do que propriamente no tempo de convivência.
Dessa forma o ilustre Luiz Edson Fachin tece considerações: ( 2003,p.100)
Meação e sucessão não se confundem. A meação corresponde ao direito que se tem à quota parte, equivalente à metade, em vida: já o direito derivado da sucessão nasce pelo fato da morte. A meação é divida se houver colaboração. E a colaboração tem um amplo sentido, material e moral.(FACHIN, Luiz Edson, 2003 p.100)
Em virtude de muitas falhas apontadas na Lei supracitada que regulou o direito dos companheiros a alimentos e à secessão, e por estar em muitos pontos omissa, logo se pensou em alterá-la tornando mais abrangente.
Em 13 de maio de 1996, entrou em vigor a Lei n. 9.278, que teve como principal objetivo a regulamentação do dispositivo no artigo 226, parágrafo terceiro da Constituição federal de 1988, quando se deu a derrogação parcial da Lei 8.971/94, naquilo que era incompatível com a nova Lei. Traz em seu artigo primeiro, “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
Contrariamente ao disposto da Lei anterior, esta não faz qualquer referência ao estado civil dos companheiros, muito menos ao tempo de convivência, ocorre que esta Lei ao deixar de estabelecer rigorosos requisitos para o reconhecimento da união estável, passa a fazê-lo de forma sutil. Restando imprecisa redação do dispositivo, sendo dessa forma necessário uma apuração mais correta dos operadores do direito, destes relacionamentos e em conseqüência o reconhecimento de seus efeitos e direitos decorrentes.
O tema abordado neste presente estudo é deveras polêmico, principalmente em decorrência desta Lei 9.271/96, posto que já não haja mais a exigência que os companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, podendo ser caracterizada a união por pessoas separadas de fato, e, este é o ponto crucial das controvérsias, pois apenas precisam demonstrar os requisitos legais de uma união estável, restando provado, estará certamente amparada pela Lei.
Curial salientar, que as Leis em estudo, por algum tempo regularam o regime jurídico dos coniventes, ou ainda regulam naquilo que não divergem com o atual Código Civil. Mesmo um tanto omissas e contraditórias não resta duvidas que houve uma revolução ao regulamentar entre os consortes os direito supracitados quis sejam: alimentos, usufrutos, sucessão, meação, que é deveras importante à vida das pessoas que estão vivenciando tal situação, entretanto o novo Código Civil na contramão da história dispensa ao conivente tratamento desigual e discriminatório.
3- Os Direito dos coniventes na sucessão causas mortis e a Lei n. 10.406/2002.
O cônjuge supérstite era herdeiro legítimo, ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Porquanto, em 27 de agosto de 1962, foi publicada a Lei 4.121 ( Estatuto da mulher casada), que acrescentou parágrafos ao art. 1611, conferindo a sucessão do cônjuge um usufruto e no Direito Real de habitação, e o artigo 1831 do atual Código corrobora com este preceito, bem como, o cônjuge também está inserido na categoria de herdeiro necessário, artigo 1.845 ou seja, não poderá de forma alguma ser preterido, quer seja por testamento ou legado deixado pelo autor da herança..
Nessa esteia, o atual Código Civil, melhorou a posição do cônjuge na sucessão legítima art. 1845 e 1829 o qual trata o cônjuge não só herdeiro necessário, mas privilegiado, posto que concorre com ascendente e descendente, não resta dúvidas que este fora um dos seus maiores avanços.
Vale ressaltar, que o mesmo cônjuge só participa da sucessão do outro se não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova que essa convivência se tornara impossível sem a culpa do cônjuge supérstite.
3.1- Da Sucessão
Nota-se que em apenas em um único artigo o legislador do Código de 2002 esgota toda a matéria relativo à sucessão do convivente, artigo
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança
A sucessão do conivente limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, art.1790, supracitado, porquanto quanto a esses bens o companheiro já é meeiro, de acordo com o art.1.725 NCC, veja-se: ” Na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Oportuno então traçar a distinção entre meação e direito hereditário, a meação decorre de comunhão, condomínio existente em vida entre os interessados, é relação patrimonial, é estabelecida pela vontade das partes ou por Lei. A sucessão hereditária decorre da morte física, é a herança transmitida aos sucessores ( sucessão legítima) ou por vontade do hereditando ( sucessão testamentária).
Resta pontuar que o legislador de 2002, não foi feliz no tocante aos direitos sucessórios dos companheiros, posto que de acordo com leitura do artigo 1790, III, entende-se que o convivente irá concorrer com os colaterais até o quarto grau, o que de fato é injusto, pois muitos parentes desta classe não mantêm relações de convivência, quiçá de afeto, com o autor da herança, e certamente esse não seria seu desejo, preterir seus parentes mais remotos em detrimento dos mais próximos.
Nesse sentido a doutrinadora Giselda Fernandes Hironaca, traz relevantes considerações (2004, p.228)
Por fim, andou mal o legislador ao aprovar o dispositivo da forma como está, por recriar privilégios dos colaterais até o quarto grau, que passam a concorrer com o companheiro supérstite na terceira classe da ordem de vocação hereditária. (HINORACA,Giselda Fernandes,(2004 p.228)
3.1.2-Conclusão
Dessa forma, restam críticas, posto que as relações numa sociedade contemporânea, na maioria das famílias encontram-se tanto quanto esgarçadas no que tange aos parentes colaterais de quarto grau, ou seja, primos, sobrinhos-neto, tios, e, este fato ocorre principalmente em grandes cidades, até pelo dia- a- dia corrido verifica-se que tais parentes quase não se encontram.
Entretanto, o Novo Código Civil, na esteia do desenvolvimento social, contemporâneo, entende que o companheiro supérstite que logrou esforços para construção de um patrimônio manteve com o falecido(a) vida em comum, só poderá herdar sozinho se não houver colaterais até o quaro grau, o que data vênia é muito difícil ocorrer.
Neste diapasão, deve-se então por analogia que a situação garantida ao cônjuge, descrita alhures, seja a mesma para o conivente, isso diante dos princípios constitucionais, qual seja a dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, até porque existem leis disciplinando esta matéria e não fora expressamente derrogada.
Outrossim, não se pretende demonstrar com o presente estudo que o casamento a união estável são institutos iguais, posto que não são, e se assim fosse, a Carta Magna de 1988, não mencionaria que a união estável poderá ser convertida em casamento devendo a Lei facilitar. O que se defende é a equiparação da união estável ao casamento conferindo efetiva proteção jurídica ao companheiro supérstite com todos os direitos conquistados e a ele inerentes.
Bibliografia
AZEVEDO, Villaça Azevedo, Do concubinato ao casamento de fato, Belém, ed.Cejup, 1994, p.05-08.
BITENCOURT, Edgar de Moura. Concubinato, Livraria e editora Universitária do direito, São Paulo, 1980, p.42- 45.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de família, Elementos críticos á luz do novo Código Civil brasileiro, Rio de janeiro, ed.Renovar,2003, p.92,93,94.
HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Direito de família e o novo Código Civil, ed.Del Rey, 2003, p.3,5, 228.
PEREIRA, Caio Mario. Instituições de Direito Civil, Rio de janeiro, ed. Forense, 2004, p.534-536.
WALD, Arnold, O novo direito de família, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p.235-241.
VADE MECUM, Acadêmico de Direito/Código Civil, Lei. 10.406/02 Organização Anne Joyce Anher – Editora Rideel, São Paulo, 2003, p. 87-90.
Autor: Maricelma Ribeiro Silva Ribeiro
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