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O TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAÇÕES

O TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAÇÕES

Rafaela Sampaio

O Estado, por intermédio de todos os seus órgãos, e, através de suas diversas atuações, visa sempre a satisfação do interesse público. Entretanto, como nem sempre a Administração Pública pode atuar diretamente, esta se vê obrigada a contratar com particulares para através destes contratos, conseguir satisfazer da melhor forma o interesse da coletividade.

Essas contratações, salvo casos expressos em lei, serão realizadas através do procedimento licitatório. A lei n° 8.666/1993 é que rege de forma geral as licitações, bem como os contratos administrativos, tendo sida editada em conformidade com a Constituição Federal de 1988, arts. 22, XXVII e 37, XXI.

Esta lei se aplica às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como às sociedades de economia mista e empresas públicas.

De acordo Celso Antonio:

licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Especificamente no caso das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), foi editada a Lei Complementar n° 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que trouxe benefícios no procedimento licitatório para estas instituições, previsto em seus artigos 42 ao 49.

Este tratamento diferenciado encontra suporte nos artigos 170, inciso IX e 179 da CF/88, respectivamente, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do tratamento diferenciado dispensado para essas empresas, a Lei Complementar n° 123/06 é absolutamente constitucional.

Irene Nohara também opina pela constitucionalidade da lei, mas faz ressalvas sobre como a doutrina e jurisprudência irão acatar o instituto, pois para ela as regras poderão gerar substanciais vantagens para as ME e EPP.

Não há motivo para tal preocupação, haja vista, toda atividade administrativa, em especial, a licitação ser regida pelo princípio da igualdade. Este princípio encontra-se previsto expressamente no art. 37, inciso XXI da Carta Magna e também no art. 3°, I, § 1° da lei 8666/93, onde o legislador veda o favoritismo e determina a igualdade na competição entre os licitantes.

O mencionado princípio visa permitir que quaisquer interessados, que tenham condições para tanto, participem do procedimento licitatório e que no decorrer deste, todos sejam tratados de forma igual, sem nenhuma preferência ou discriminação. Esta descrição faz sentido para concorrentes que estejam na mesma posição e condição de concorrência, mas não é isto que ocorre entre as ME, EPP e as multinacionais ou grandes empresas.

Desta maneira é justificado o tratamento desigual para os desiguais no intuito de equiparar os concorrentes no mesmo patamar de competição. A igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças, por este motivo não restam dúvidas sobre a coerência do tratamento diferenciado dado pelo legislador às ME e EPP.

A lei 123/06 dispõe em seu art. 47 que:

“Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.”

O artigo supracitado não faz referência ao Distrito federal, mas a doutrina majoritária entende que ele possa ser abrangido no contexto do mesmo.

Já o art. 48 da lei, especifica em seus incisos o tratamento diferenciado e simplificado que será dado as ME e EPP. Vejamos:

Art. 48 [...]

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Já o art. 49 da lei aponta situações em que não se aplicam o tratamento diferenciado. Em seu art. 42 a lei estabelece que a comprovação da regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato e no art. 43 estabelece o prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

A lei afirma ainda em seu art. 44  que, em caso de empate se dará preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entendendo-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. E no caso de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Diante do exposto, fica claro que o intuito do legislador com o tratamento diferenciado previsto é de facilitar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte à aquisição de bens e serviços com a Administração Pública.

Frise-se que o que não pode ocorrer é a discriminação arbitrária do poder público. Assim, toda discriminação que vise acabar com as diferenças e possibilite uma concorrência igualitária entres os participantes do processo licitatório é justa e constitucional, devendo ser aceita mesmo se não prevista no edital.

Nesse sentido é a novíssima orientação normativa nº 7, da AGU de 1º de abril de 2009, abaixo transcrita.

O TRATAMENTO FAVORECIDO DE QUE TRATAM OS ARTS. 43 A 45 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ SER CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA.

Destarte, o tratamento diferenciado só não pode resultar de preferências pessoais e subjetivas para tentar favorecer terceiros, sendo perfeito e adequado o tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

BIBLIOGRAFIA:

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4ª ed.; vol. 2, São Paulo: Atlas, 2007.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo. 21ª ed., São Paulo: Atlas, 2008.

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