O NASCITURO COMO BENEFICIÁRO DO PLANO DE SAÚDE

INTRODUÇÃO

As mães têm direito do pré-natal ao parto usufruindo do plano de saúde. Entretanto, o ser que ela porta ainda não tem difundido se poderá compartilhar desse benefício. Ora, se ele puder ser considerado em sua individualidade também não seria plausível atribuir essa garantia vez que com o nascimento com vida seria certeira? Se o nascituro puder ser assim respeitado mesmo que em barriga de aluguel deveria ter o amparo de plano que é assegurado aos pais.

Exige-se apenas o nascimento com vida para o início da personalidade civil da pessoa, como se vê do artigo abaixo. Apenas o fato de o recém nascido, mesmo vindo a falecer em seguida, tem assegurada sua personalidade civil. Além disso, a legislação prevê que aquele que ainda vai nascer, o nascituro, já tem seus direitos preservados, como os direitos à vida, filiação, integridade física, alimentos, adequada assistência pré-natal, ser reconhecido como filho e assim por diante.

CC art 2° - a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ora, a legislação tem assegurado diversos direitos ao nascituro, por certo os seus pais, que se tornam responsáveis por seu cuidado, são os agentes preservadores dessa vida e, portanto, devem contribuir para o desenvolvimento desse ser de maneira eficaz. Ora, o Plano de Saúde a que a mãe está vinculada tem a obrigação de assistir ao seu nascituro, este considerado independentemente dela, e não parte de seu corpo como os contrários a esse entendimento poderiam externar.

Art 1° CC toda pessoa á capaz de direitos e deveres na ordem civil

Da indagação: Seria o nascituro uma pessoa com personalidade própria? Diz César Fiúza:

"o legislador parece um tanto quanto pleonástisco (...). Perdeu o legislador a oportunidade histórica de pôr fim à controvérsia entre natalistas e concepcionistas. Os natalistas entendem que a personalidade tem início com o nascimento com vida. Os concepcionistas defendem a tese de que a personalidade começa a partir da concepção. Qual seria a posição do Código Civil? Os natalistas propugnam por sua tese; afinal, esta seria a intenção natural do legislador, ao afirmar que a personalidade civil começa do nascimento com vida. Ocorre que, logo a seguir, o mesmo legislador dispõe que os direitos do nascituro serão postos a salvo. Direitos só detêm as pessoas, sendo assim, por interpretação lógica, o texto legal estaria adotando a tese concepcionista. O código de 1916 já era dúbio. Faltou coragem ao legislador de 2002" (Código Civil anotado, 2004, p.24).

Segundo Flávio Tartuce as correntes para justificar as situações do nascituro são:

A Teoria natalista dizendo queo nascituro não poderia ser considerado pessoa devido a exigência do CC do nascimento com vida para a aquisição da personalidade civil. Assim, o nascituro teria expectativa de direitos. Todavia, aqui está explícita uma interpretação literal da lei quando afirma começar a personalidade jurídica com o nascimento com vida concluindo assim, que o nascituro não é pessoa. Compara-se aqui o nascituro a coisa.

A Teoria da personalidade condicional diz queo nascituro tem apenas uma expectativa de direitos não facultando a ele o usufruto de nenhum deles. Ora, apenas com o nascimento com vida poderiam receber aquilo que lhes foi atribuído.

A terceira Teoria, a concepcionista, é a mais prudente dentre elas, pois, outorga aos nascituros o usufruto de alguns direitos, vez que a própria legislação é clara em dizer que a lei põe a salvo seus direitos. A discussão se pauta devido às brechas que o Código Civil traz, não se posicionando em prol de nenhuma teoria, como já foi dito. Assim, consideramos este posicionamento como o mais plausível. Entendendo até o STJ que o ser humano com vida intra-uterina tem direito aos danos morais. Como afirma o julgado:

"Direito civil. Danos Morais. Morte. Atropelamento. Composição férrea. Ação ajuizada 23 anos após o evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da turma. Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II- O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional" (STJ, REsp 399.028/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 26.2.2002 p. 232).

Por meio da vida independente os seres mantêm-se vivos e se desenvolvem de modo a encontrarem expressão plena de seu significado, ora, tal se passa com o feto em formação que carece apenas dos nutrientes vindos de outro organismo para atingir o ponto de nascer, como os seres humanos já desenvolvidos necessitam do alimento que eles mesmos obtêm. Assim, vê-se clara, pautada a opinião por fortes argumentos científicos, que há independência quanto à natureza do feto vez que possui uma carga genética diferente da de seus pais, não sendo considerado, como afirmam algumas opiniões, parte da mãe mas um ser com expressão própria.

É a partir da concepção a garantia dos direitos do ser em formação, antes disso não há o que tutelar senão os gametas dos pais, fato impossível na atual conjuntura legal. Como já explicitado, o código não traz com clareza o momento do início da vida e do fim da mesma. Daí versarem os órgãos federais sobre a matéria como na Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.480 de 08 de agosto de 1997, que vem a suprir o art. 3º da Lei nº 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, a chamada lei de transplante, a qual estipula o momento exato da morte do homem, para que se possa fazer a retirada dos órgãos destinados a transplante. A respectiva lei aduz o seguinte em seu preâmbulo: "CONSIDERANDO que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial".

Entretanto, não existe legislação que afirme com clareza solar o início da vida humana para o Brasil. Por analogia, se o fim se dá com a ausência da atividade cerebral o início dar-se-ia com o início da mesma. O estopim, então, seria com o pré-embrião, este que se forma no 14ª dia após a fertilização, seja "in vivo" ou "in vitro",de acordo com o que reza a letra b, item 4.2, Anexo da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) nº 33 de 17 de fevereiro de 2006, que aprova o Regulamento técnico para o funcionamento dos bancos de células e tecidos germinativos.

Segundo Paulo Dourado de Gusmão a personalidade é "[...] aptidão genérica a ter direito e deveres. Definindo: personalidade, para o direito, é a qualidade que tem a pessoa de ser sujeito de direito e de obrigações." E mais "[...] como a aptidão que tem a pessoa, em função de seu estado pessoal, de adquirir direito e assumir obrigações."Bifurcando-se a personalidade jurídica temos que ela pode ser exercida por meio da capacidade jurídica, medida da personalidade jurídica, ou de fato, que implica no próprio exercício das obrigações pela pessoa. Relegar o nascituro à ausência de direitos ou ao não recebimento dos mesmos, quando se faz necessário seria o mesmo que negligenciar uma pessoa inválida, excretando-a da sociedade, como nos tempos antigos se fazia.

DO NASCITURO

O dicionário Aurélio define nascituro como "o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo."

Dr Denival da Silva Brandão, ilustre ginecologista, citado pelo Procurador-Geral da República, na ADIN nº 3510, explica que "O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida . É ser humano em virtude de sua constituição genética própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos, espermatozóides e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção , com a formação do zigoto na união dos gametas, até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sangüíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético [...] Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar em embrião como uma pessoa em potencial que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas poderia ser abortada. Porque? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é; amanhã já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo."

Maria Helena Diniz, em sua obra O Estado Atual do Biodireito opina: "A ontogenia humana , isto é, o aparecimento de um novo ser humano, ocorre com a fusão dos gametas feminino e masculino, dando origem ao zigoto, com um código genético distinto do óvulo e do espermatozóide. A fetologia e as modernas técnicas de medicina comprovam que a vida inicia-se no ato da concepção, ou seja, da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, dentro ou fora do útero. A partir daí tudo é transformação morfológico-temporal, que passará pelo nascimento e alcançará a morte, sem que haja qualquer alteração do código genético que é singular, tornando a vida humana irrepetível e, com isso, cada ser humano único. Jérome Lejeune, geneticista francês e autoridade mundial em biologia genética, asseverou: 'Não quero repetir o óbvio mas, na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco doinício da vida. Daí para frente, qualquer método artificial para destruí-la é um assassinato.'"

Desde a concepção o ser humano é autêntico, necessitando da proteção necessária para tal fim, prescrevendo a Declaração dos Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959, da Assembléia Geral da ONU, que: "A criança, dada a sua imaturidade física e mental, precisa de proteção legal apropriada, tanto antes como depois do nascimento". Resta claro que o feto é um ser com individualidade própria, tem reações muito claras de disposição ou inquietude, assimilando as ansiedades e contentamentos da mãe e expressando seus sentimentos por meio de gestos particulares como chupar o dedo quando se aborrece, dando voltas, engolindo substâncias açucaradas, pois o agradam, e rejeitando as que aborrece. Resta provado por meio de fotos, aparelhos de ressonância magnética e ecografia, que ele pode curar-se de várias moléstias mediante mais de cinquenta espécies de intervenção cirúrgica.

Urge, portanto, o reconhecimento ao nascimento digno desse ser que está por vir, vez que tem suas manifestações individuais de vida e as manifesta de forma clara, sendo dependente de seus pais quanto à proteção que carece, mas jamais quanto à sua expressão individual de vida. Deve inequivocamente ser dado o direito de usufruto do Plano de Saúde de sua mãe, exemplificando, pois comprovada sua filiação, tem assegurado o direito de usufruir do zelo de seus pais. Bem como há a responsabilidade da empresa que assegurará a concretização desse direito de existir, de nascer[1].

É melindroso, e muitas vezes soa controverso, ouvir-se que o embrião, ou o pré-embrião não sejam pessoas humanas, pois já está provado que possui todas as características genéticas de um adulto. Assim sendo por que não caracterizar esse ser como pessoa? Quanto ao conceito de pessoa Ministro do STF César Peluso conceitua como "ente que pode ser sujeito de relações jurídicas." Reza o art. 6º, Parte III, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas e Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592 de 06/07/1992, que "O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida."Identifica-se a pessoa quando da presença de três critérios: ser um ser humano; ser susceptível de relações jurídicas e ser sujeito de direito.

Prova-se que o nascituro é pessoa porque pode ser donatário como aduz-se do art. 552do Código Civil (CC),"A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal". Pode receber por testamento Art. 1.609, Parágrafo Único, CC, "O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filhoou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes."Pode ser curatelado, Art. 1.779, CC, " Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar." Sana-se, assim, quaisquer dúvidas quanto à capacidade que tem o nascituro de ser sujeito susceptível de relações jurídicas.

Betencourt (2007, p. 391) afirma sabiamente que "O direito protege a vida [humana] desde a sua formação embrionária, resultante da junção dos elementos genéticos [...] a sua eliminação tipifica o crime de aborto." Ora, o aborto é um crime praticado contra o nascituro estando especificado na Parte Especial do Código Penal, especificamente no Título I, o qual trata dos crimes contra a pessoa. Podendo ser conceituado como crime doloso, vedado por lei, contra a vida intra-uterina normal havendo ou não a expulsão do produto da concepção do ventre materno. Podendo ser classificado, sem mais detalhes devido à profundidade do tema, como: auto-aborto; aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante; aborto sofrido, ou provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, desde que conhecedor da gravidez e aborto preterintencional, que é o dolosamente provocado e qualificado pelo resultado culposo, que pode ser morte ou lesão corporal de natureza grave causados na gestante. Sem maiores detalhes, Vê-se a importância que a legislação deu ao nascituro, qualificando como crime a intervenção à sua existência, o que se poderia equiparar ao homicídio, tendo especificação própria pela legislação penal. Isso só confirma nossa posição favorável à aceitação do nascituro como pessoa.

O Código Civil pátrio de 2002, afirma que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. E que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida [...]." sabemos que o nascituro se expressa por meio deseus pais o que garante sua expressão com o mundo exterior até mesmo para comprar e vender.

A Lei 8.069 de 13/07/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, prescreve no art. 1º - "Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente." E no art. 2º - "Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade." O art. 1º da Convenção sobre os direitos da criança, promulgado através do Decreto 99.710 de 21/09/1990, que "Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes".

Conclui-se da análise de ambas as normas (Decreto 99.710/1990 e Lei 8.069/1990) que apregoam que é criança a pessoa até 12 anos e esta, para o decreto, é todo ser humano até 18 anos. Sem afirmar qual seria o início de tal tutela, a interpretação simples desses levam-nos a concluir que garantem os direito do ser humano ainda em gestação e, tacitamente, diz ser o nascituro uma criança.

A visão jurídica no aduz ao fato de que o nascituro é criança e que criança tem personalidade, não há como se negar que aquele tenha personalidade jurídica. Ora, todo ser que tem personalidade é pessoa. Caso contrário seria tido como objeto. Para o Código Civil Português (art. 203 a 211), coisa é tudo o que não tem personalidade, então, se alguém afirmar que o nascituro não tem personalidade estará afirmando que este é uma coisa, ou seja, um ser sem vida ou um animal irracional. Importante apenas destacar que a personalidade jurídica do nascituro está relacionada com a capacidade de direito, conforme já analisado.

INDEPENDÊNCIA DA CONSIDERAÇÃO DO NASCITURO NA VISÃO DA LEGISLAÇÃO

Por causar divergências, a consideração do feto anencéfalo não logrou decisão definitiva, antes os processos ficaram suspensos até que haja decisão do STF, apontando para o fato de considerar os anencéfalos pessoa formal, como diferencia Maria Helena Diniz, não material por não estar, ainda, na vida externa. Assim, observa-se a posição um tanto quanto imparcial do Supremo. Sendo firme a posição de reservar os direitos referentes a ele. Aqui cabe a seguinte controvérsia: se a pessoa é considerada como sendo da concepção os anencéfalos não poderiam ser abortados vez que sua dignidade estaria sendo cerceada.

ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.
(ADPF 54 QO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02287-01 PP-00021)

A decisão que se segue é quanto ao direito à vida do nascituro, assegurando sua saúde como dever do Estado, assim, se a família não teve condições de arcar com as despesas médicas o Estado tem a obrigação de o fazer, analisando-se sempre o caso concreto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME MÉDICO. NASCITURO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO EM CONSTITUIÇÃO.

Considerando que a vida do nascituro é o bem tutelado, que a família não tem condições de arcar com os custos correspondentes ao exame médico necessário e que a saúde é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196 e art. 241 da CE), não merece reforma a decisão que determina a indicação de local para a realização do exame, sob pena de retenção dos valores necessários para tanto. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento Nº 70024004756, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 24/04/2008

A seguinte decisão convém ao caso por ser ínsita ao assunto tratado, quando uma seguradora de saúde negou a assistência ao nascituro, o que desencadeou indenizações, inclusive por danos morais, para que pagasse.

AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO A ASSISTÊNCIA MÉDICA. RECÉM-NASCIDO. PRAZO DE CARÊNCIA. SEGURO SAÚDE. PAGAMENTO. DESPESAS COM SERVIÇOS HOSPITALARES. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Ação ordinária. Seguro saúde. Inexistência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de perícia, porquanto a produção de prova documental era suficiente à prova da doença alegada. A constatação da inclusão do nascituro no plano de saúde do pai, dentro do prazo de trinta dias, evidencia a injustificada recusa da seguradora ao pagamento das despesas hospitalares realizadas. A angustia do pai, que, o levou a realizar empréstimos para poder quitar o débito hospitalar, se revela como dano moral ensejando o recebimento de indenização a tal título. Desprovimento.
Fonte.: TJ RJ; Partes: BRADESCO SEGUROS S.A. e LEONEL SHOJI WATANABE; APELAÇÃO CÍVEL; n° do proc.: 1999.001.13168; Folhas: 16507/16512; Comarca de Origem: NITERÓI; PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: unânime; DES. VALÉRIA MARON; Julgado em 28.10.1999.

O seguinte regulamento, de Plano de Saúde denominado Asfal predica que o nascituro não tem prazo de carência, e estando a mãe no gozo pleno dos seus direitos o nascituro tem seus benefícios reservados: REGULAMENTO DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR ASFAL SAÚDE § 2º - O período de carência previsto na alínea "b" do inciso II deste artigo, não se aplica ao nascituro, filho de puerpéra usuária do ASFAL-SAÚDE, no gozo pleno de seus direitos, observado o que dispõe o parágrafo seguinte em relação ao prazo, se permanecer internado após a mãe receber alta. § 3º - Ficará isento de carência, o nascituro, filho de puerpéra usuária do serviço do ASFAL-SAÚDE, no gozo pleno de seus direitos, desde que inscrito no plano até o 30º (trigésimo) dia após o nascimento.

O INFORMATIVO Nº 508 STF ADI e Lei da Biossegurança – 13, que não tem vínculo formal, prelude:
O Min. Gilmar Mendes, Presidente, julgou improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e parágrafos, da Lei 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.
ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510). Talocorreporque a divergência quanto à origem da vida é demasiado acirrada, fazendo com que haja exigência condicionando a fertilização in vitro ao órgão vinculado ao Ministério da Saúde. Daí a importância do tempo inicial da vida humana, sabendo que quando não há mais possibilidade de fertilização da célula embrionária é que se torna possível como objeto de pesuisa.

Ainda no informativo ora aludido,O Min. Menezes Direito propôs o que se segue: 1) no caput do art. 5º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dando interpretação conforme a Constituição, para que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões "pesquisa" e "terapia" como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos.

Vê-se dos julgados a importância dada ao embrião e à vida do ser, sendo rejeitada quaisquer opiniões que coadunem à ausência de direitos ou não usufruto daqueles que lhe são auferidos.

VÍNCULO DOS FAMILIARES COM O PLANO DE SAÚDE

Ora, não é estabelecida a idade mínima para esta dependência tão somente é fixada a idade maxima. Assim, coadunando-se com a legislação vigente mais moderna, inclusive a internacional, já alegada, temos que há uma denotação de ser o nascituro recepcionado por esse dispositivo.

A Lei n° 8.069/90 dispõe no seu art. 4º que "é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à conveniência familiar e comunitária." Assim, é reservado à família o dever de proteger a integridade do feto para que em nascendo venha a ter a efetivação de todos os seus direitos. Não logra êxito a opinião de cuidar da criança apenas após seu nascimento com vida. Essa não é uma condição para que tenha a proteção garantida, antes, se não houver essa segurança não terá vida plena, podendo ser os pais responsabilizados juridicamente por isso. Daí, a importância dos pais como agentes garantidores da vida desse novo indivíduo, estendendo o dever de proteção quanto a estar o nascituro incluso no Plano de Saúde. Ora, não se poderá negar o direito daquele que ainda está por vir de estar incluso no Plano de Saúde vez que a própria norma não proíbe tal fato, mas admite tacitamente que o nascituro será beneficiário do referido plano. Concluindo, poderíamos dizer que o nascituro, tendo a carga genética de seus pais, possui direito pleno de ter o seu parto realizado pelo plano. Assim, compara-se a sua tia (mãe de aluguel) à mãe, representando-a, como se tão somente a substituísse.

É bem sabida a distinção entre uma e outra pessoa, entretanto, haveria essa similitude pelo simples fato de ser a portadora do nascituro. Este é quem merece toda a atenção por ser vinculado geneticamente tão somente à sua mãe.

CONCLUSÃO

A personalidade conferida ao nascituro é mitigada. Segundo a legislação brasileira, entretanto, os direitos que deve usufruir são previstos e legalmente válidos. Daí não poderem ser cerceados em quaisquer situações. Formando-se carga genética una e assumindo o embrião a capacidade de desenvolver-se intra-uterinamente, já é investido das prerrogativas da lei para sua tutela, mantendo sua vida e afirmando-o como pessoa.

Ora, por muito tempo viu-se o nascituro como parte do corpo materno, hodiernamente urge uma mudança de mentalidade. Esse ser deve ser considerado pelos planos de saúde como sujeito de direitos visto não ser parte de sua mãe, logo, mesmo estando em ventre diverso, barriga de aluguel por exemplo, tem assegurado o benefício de usufruto do plano.

Ressalve-se que a manutenção desse ser está condicionada à comprovação de seu parentesco, para que se possa auferir sua legitimidade quando do usufruto das benesses de um plano, desde o auxílio pré-natal até o parto.

Ora, o nascituro é um ser com individualidade, comprovada pelo temperamento que desenvolve no útero, e autonomia genética, sendo diferente dos pais, assim, como pessoa, e com base no argumentos jurídicos aqui delimitados, deverá usufruir de plano de saúde dos pais mesmo estando em barriga de aluguel, pois não perde sua posição de filho. Assim, vemos aplicação direta do conceito de nascituro como pessoa humana.

[1] Diniz, Maria Helena, São Paulo, 2001, p. 29.

Autor: Priscila Almeida Carvalho

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