Da Atuação Do Juiz Na Tutela Antecipada



DA ATUAÇÃO DO JUIZ NA TUTELA ANTECIPADA

O instituto da tutela antecipada visa, ainda que implícita e subsidiariamente, a distribuição do ônus do tempo do processo, não deixando que uma parte, a quem o direito se apresenta mais verossímil, suporte exasperadamente os efeitos do tempo. Por conta disso, podemos caracterizar o referido instituto como um dos grandes marcos dentro da ciência do processo, por conseguir oferecer à parte, cuja razão parece agasalhar, a possibilidade de ter o bem da vida sem sofrer os males do tempo do processo, desta forma temos as palavras de NASCIMENTO: 

Se o processo é um instrumento ético, que não pode impor um dano à parte que tem razão, beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que ele seja dotado de um mecanismo de antecipação da tutela, que nada mais é do que uma técnica que permite a distribuição racional do tempo do processo. 1

Não pode ser o tempo, decorrente do processo, o principal inimigo daquele que vê seu direito ameaçado ou violado, isto é, ter seu sofrimento agravado por conta da ineficiência do Estado na dissolução dos conflitos, o que muitas vezes alias-se ao manifesto propósito protelatório do réu em seu direito de defesa.

Ensina de LUIZ GUILHERME MARINONI que “Pretender distribuir o tempo implica em vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a prévia constatação de que ele não pode ser visto como algo neutro ou indiferente ao autor e ao réu”. 2

 Principalmente à parte autora, que tenta ver modificada a realidade de seu direito ameaçado ou violado, buscar o judiciário, ter como barreira não o acesso à justiça e sim a vontade da outra parte em ver procrastinada a prestação jurisdicional. Desta forma ensina NASCIMENTO: “Poucos se dão conta, porém, que, em regra, o autor pretende uma modificação da realidade empírica e o réu deseja a manutenção do status quo (...) É preciso admitir, ainda que lamentavelmente, a única verdade: a demora sempre beneficia o réu que não tem razão”. 3

Deste modo, deve a legislação infraconstitucional adequar-se aos objetivos teleológicos traçados para o processo, quando da confecção da constituição vigente, dentre os quais podemos destacar inúmeros no preâmbulo da constituição:

Instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte constituição da república federativa do Brasil. Constituição federal de 1988. 4

(grifo nosso)

Desta forma temos que se impõe prestar atenção à idéia de tutela jurisdicional, mais consentânea com os valores imperantes em nossa época, especialmente aqueles consagrados no plano constitucional 5. Porquanto exposto, é notório que há uma abissal distância entre o que se apregoa no preâmbulo da carta constitucional vigente e o código adjetivo civil. Pode-se perceber que o instituto adjetivo se limita a um determinado grau de satisfação na prestação jurisdicional, o que não se dessume do texto constitucional, que seria o firme propósito de uma prestação jurisdicional eficaz, tempestiva, célere e efetiva.

Desta sorte, deve o legislador, como acontece em legislações mais modernas, prezar pela elaboração de normas, que possam proporcionar aos litigantes em geral, o menor sofrimento quando da busca ao judiciário, sem acentuar, desta forma, o sofrimento, que já acomete a parte por ver o seu direito ameaçado ou violado. Desta forma aduz LUIZ GUILHERME MARINONI:

De modo que a técnica antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou em parcela incontroversa de da demanda possui o objetivo fundamental de dar tratamento racional ao tempo do processo, permitindo que decisões sobre o mérito sejam tomadas no seu curso, desde que presentes o abuso do direito de defesa ou a parcela incontroversa de da demanda. Para tanto, parte-se da premissa de que não é racional obrigar o autor a suportar a demora do processo quando há abuso do direito de defesa ou quando parcela da demanda pode ser definida no curso do processo. 6

É fundamental instituírem procedimentos eficazes e capazes de por fim ao processo em tempo hábil, com o menor sacrifício para a parte que tivesse razão, infirmando os conflitos sociais, de modo a manter, em grau razoável, a harmonia social 7.

Enfrentando o aspecto que tange o abuso do direito de defesa, em que uma das partes, visando postergar a prestação jurisdicional ao tempo que a outra parte não possa mais assistir o resultado útil do processo, lhe restando senão o dano irreparável, tendo que deixar para os seus descendentes a resposta jurisdicional daquele litígio. A conduta abusiva do demandado frustra direitos fundamentais do cidadão, dentre os quais podemos citar de não ver afastado do judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direitos e de uma prestação jurisdicional célere. 8

Deste modo há um verdadeiro vilipêndio ao direito daquele que entregou ao Estado parcela da sua liberdade e que receberia em contrapartida o dever do Estado de resolver os conflitos. E se o Estado não cumprir com o que avençado no pacto social? Quem iria resolver os conflitos? Ou ainda, como aduz no preâmbulo da constituição “solução das controvérsias”.

Lembrando que, quando uma parte detém um direito, há outra subordinada com o respectivo dever, devendo esta - a outra parte - adimpli-lo. Caso a parte não cumpra espontaneamente o seu dever com a outra parte? e o Estado revelesse incapaz de por fim a lide, estaremos à beira de conflitos que de alguma forma, potencial ou efetivamente, acirrará dissentimentos, que por certo não se resolverão sob a égide do Estado democrático. Assim, deve o Estado, através de seus legisladores, instrumentalizar o aparelho judiciário com normas que consigam efetivamente por fim aos conflitos sociais, resguardando-se para mantê-los sob sua égide.

Mas se o Estado-legislador não cumprir efetivamente com seu dever? Assistiremos inertes esta omissão? Pois então, deleguemos a quem, dentro do Estado democrático, este dever de conformar normas que atendam aos anseios sociais e que sejam capazes efetivamente de harmonizar conflitos? E não havendo a quem delegar, assistiremos mórbidos a periclitação do direito? Óbvio que seria possível ao Estado-juiz, sem ferir ao principio da independência dos três poderes, conformar ao caso concreto, interpretando sistemática e teleologicamente o ordenamento jurídico, em especial a constituição e pergaminho adjetivo civil, no sentido de oferecer ao jurisdicionado uma prestação que proporcione um estado de bem estar, consectário do principio da dignidade da pessoa humana, pensando este ultimo de forma sistemáticas ao ordenamento jurídico. Assim percebemos nos apoiando nas palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI quando afirma:  

O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode restar limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou ao conceito tradicional de direito de acesso à justiça. 9

Malgrado a norma processual vigente incorra no nefasto erro de proibir a concessão da tutela de ofício, mesmo quando caracterizado o abuso do direito de defesa ou havendo parte incontroversa da demanda, a doutrina e a jurisprudência, através de seus operadores, no propósito da entrega de uma prestação jurisdicional tempestiva e efetiva, afirmam a aludida faculdade ao juiz no curso do processo, assim como, vemos em recorrentes trabalhos do professor de LUIZ GUILHERME MARINONI a alusão à entrega de uma prestação jurisdicional com maiores diligências do juiz no que tange ao cuidado com o direito material, in casu, resistido. 10

Ainda, percebe-se nas legislações modernas o sentido de conferir maior efetividade a atuação do juiz na entrega da prestação jurisdicional, com assento na lei 10.444/2002, por exemplo, pode-se inferir que o processo moderno caminha no sentido de uma maior atividade pelo juiz no deslinde da causa e na entrega de uma prestação antecipada visando preservar o direito discutido em juízo, no qual se revela a verossimilhança, do direito a determinada parte no processo, cuja tutela será concedida com o fito de afastar resistências descabidas pela parte contrária, seja esta com o firme propósito protelatório no abuso de defesa ou a possibilidade de dano irreparável.

Aduz MARINONI neste sentido:

Se o dever do legislador editar o procedimento idôneo pode ser reputado descumprido diante de determinado caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente não perde o seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva.  Por tal razão, o juiz tem o dever de interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde – e isso nem precisaria ser dito – que não seja violado o direito de defesa. 11

Em razão de não somente aos litigantes, mas ao Estado interessa a rápida e justa solução da lide, então, quando acontecer o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, o que ocorre na verdade é negar o acesso à justiça, uma vez que obstaculizaria o próprio Poder Judiciário de prestar a jurisdição de forma célere e efetiva. Nesta linha, o professor FERNANDO LUIZ FRANÇA aduz que:

Este processo é regido por disposições tendentes à solução desses conflitos, e qualquer comportamento ilícito da parte, na verdade é um comportamento contrário às finalidades do processo, transmudando-se, ao final, em atentatório à dignidade da justiça. (...) Então, quem deve estar autorizado a antecipar a tutela nesses casos é o Estado-juiz, em represália ao comportamento ilícito do litigante. (...) Basta reconhecer que antecipação pelo abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório tem caráter sancionatório, para impor ao juiz o dever de agir, toda vez que uma dessas hipóteses ocorra. 12 

Deverá o juiz fazendo uso da sua consciência, ponderação, prudência e justo arbítrio, diante da exigência e valoração dos fatos distribuir equitativamente o ônus do tempo sobre o processo, de modo que uma parte não suporte sozinha o peso do tempo no processo. Assim, mais uma vez nos apoiamos nos ensinamentos do professor MARINONI, in verbis:

Em relação ao abuso de direito de defesa, o raciocínio é tomado a partir da regra de distribuição do ônus da prova. O art. 333 do CPC, ao estabelecer que, em relação ao fato constitutivo, o ônus da prova incumbe ao autor, e quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo o ônus é do réu, permite que se determine, com facilidade, qual é a parte que precisa da instrução da causa ou, em outros termos, do tempo do processo. 13

Necessário, portanto, seria estabelecer um critério objetivo para a distribuição do ônus do tempo do processo sobre as partes, deste modo buscamos guarida na legislação processual e nas palavras do mestre MARINONI:

Se o CPC afirma que cabe ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o mesmo critério deve servir de base para a distribuição do tempo do processo, pois nessa hipótese é o réu, e não o autor, quem precisa da instrução da causa e, conseqüentemente, do tempo do processo. Se os fatos constitutivos estão evidenciados, não há razão para o autor ter que arcar com o tempo que o réu utilizará para tentar demonstrar os fatos alegados na defesa. Ou seja, ao autor não pode ser imposto o peso do tempo que serve unicamente ao réu. 14

São elucidativas as palavras do juiz titular da 5ª Vara do Trabalho de Santos (São Paulo), Roberto Vieira de Almeida Rezende que em uma breve exposição acentua a perspectiva de um juiz moderno, pensador do direito e não somente aplicador do direito, assim:

De se assinalar também que o juiz é um ser político, no sentido de que deve permanecer sensível aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade. O juiz haverá de estar comprometido com esta e com suas preferências. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar também o pensamento do processo como instrumento meramente técnico. Ele é um instrumento político, de enorme conotação ética, fato que ao juiz não é dado ignorar. Sendo assim, o fato de o juiz estar sujeito à lei não significa que está cingido ao rigor das palavras que os textos legais contêm, mas sim ao espírito do direito de seu tempo. Se o texto aparenta apontar para uma solução que não satisfaça ao seu sentimento de justiça, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador; ou o próprio texto, segundo a idéia do legislador não está em consonância com os valores aceitos pela nação no tempo presente. 15  

Na referida sentença, o juiz, em magistral fundamentação, expõe os motivos que o levou a concessão da tutela antecipada de ofício. (em anexo a sentença) 16

O código atual disse menos do que deveria em relação à tutela antecipada, dado que faculta a possibilidade ao juiz, mesmo sem conhecer o teor na integra da dos fatos,visto que a outra parte não se manifestou, poder tomar providências que resguardem o direito da parte, não podendo, este mesmo juiz ao passo do conhecimento dos fatos do processo, usar providências necessárias para satisfação do resultado do processo e a efetividade da prestação jurisdicional, assim o artigo 798 do CPC é um dos pontos de partida para o pensamento evidenciado acima, in verbis:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 17

É o que é denominado doutrinariamente e jurisprudencialmente de poder geral de cautela conferido ao juiz.

Lecionando a doutrina pátria a possibilidade de concessão de tutela cautelar "ex officio", como aduz o jurista THEODORO APUD NASCIMENTO :

Se esses interesses públicos que o Estado detém no processo forem ameaçados de lesão, é claro que o juiz pode preveni-los adotando as medidas cautelares compatíveis, sem que tenha de aguardar a iniciativa ou provocação da parte prejudicada.

(...)

Impõe-se dessa forma, reconhecer que, quando está em jogo a garantia do próprio processo em andamento e do interesse estatal na efetiva aplicação da lei, as medidas cautelares inominadas, compreendidas dentro dos limites dos poderes processuais do juiz, tanto podem ser tomadas a requerimento da parte, como ex-officio. 18

Como aduz NASCIMENTO:

Evidente que há importância científica em manter a diferença doutrinária entre tutela antecipatória e tutela cautelar. De outro lado, há de se destacar que ambas são espécies de tutela provisória, cujo assento constitucional reside na inafastabilidade da jurisdição e no devido processo legal, o qual engloba, entre outros, o direito à efetividade da jurisdição. 19

Por seu turno, ‘ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, as diferenças entre ambas são atenuadas, e, consequentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor’. 20 

Assim, vencido o dissentimento doutrinário acerca de medidas acautelatórias e tutela antecipada, refletindo no sentido que estas duas devem ser interpretadas como uma única via que possui duas mãos, trazemos legislações modernas com as primeiras luzes do pensamento aqui exposto. Note-se, assim, que a Lei nº 10.259/2001, que regulamenta os Juizados Especiais Federais, dispõe em seu Art. 4º : “O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação”.

E ainda podemos perceber, como dano de difícil reparação, descrito acima, a demora na entrega do bem da vida. Dado que aquele que é possuidor do legitimo direito estará privado de ter o bem consigo, estando alinhado com o pensamento  de NASCIMENTO:

Em qualquer processo civil há uma situação concreta, uma luta por um bem da vida, que incide de modo radicalmente oposto sobre as posições das partes. A disputa pelo bem da vida perseguido pelo autor, justamente porque demanda tempo, somente pode prejudicar o autor (que tem razão) e beneficiar o réu (que não a tem). 21

Não é aceitável, pois, que o Estado não se insurja contra estas mazelas, principalmente aquele que a percebe de frente, a exemplo do juiz. Pois, este deve repudiar condutas atentatórias a dignidade da justiça e a direito da parte, sempre de forma motivada demonstrar o que o conduziu ao ato de repulsa.

REFERÊNCIAS

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Dívida imoral: Juiz concede Tutela Antecipada ex officio a trabalhadora. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/36825,1 .Acesso em:02 fevereiro de 2007

JUNIOR, Humberto Theodoro.  Processo Cautelar, pg. 102, São Paulo: Leud, 13ª ed., 1992 apud NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004.p.8 Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 20 maio 2006

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, 3 ed., rev., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.55-56. apud  TELHO, Eloína Corrêa Gomes Moreira de Mendonça. Tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4713>. Acesso em: 20 maio 2006

NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p. 8). Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006

 “Enquanto o interesse da parte cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado refere-se à manutenção do império da ordem jurídica. Pois bem, na busca da justa composição da lide que gera pacificação social, o órgão judicial tem direitos e deveres processuais que podem ser lesados ou postos em risco pela desídia ou má-fé da parte. Para coibir isso, a lei atribui diversos poderes ao juiz na direção do processo, tais como os dos arts. 125 (assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça) e 130 do CPC (determinar, de ofício, provas necessárias à instrução do processo)”. NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p.1. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/efetividadeetutela_carlosalbertooliveira.htm. Acesso em: 01 set de 2006 


Autor: Anderson Alves


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