AS AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE: UMA ABORDAGEM A CERCA DA RESERVA DE VAGAS NO ENSINO SUPERIOR



1 INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende discutir a cerca da igualdade, sua construção conceitual e sua recepção junto aos anseios revolucionários do século XVII, e que a partir do constitucionalismo moderno a mesma adquire um reconhecimento nas constituições ocidentais, sobretudo no Estado brasileiro.Nesse sentido, as ações afirmativas surgem como meio de concretizar a igualdade material, aplicando a discriminação positiva. No entanto, o texto constitucional seleciona os grupos que serão favorecidos por tais ações.O direito é dinâmico e por vezes não dar conta de abarcar todas as situações existentes. Dessa forma, se agrega a essa problemática, a reserva de vagas no ensino superior para grupos menos favorecidos tendo em vista sua cor/raça, sua condição financeira e física.

O estudo se justifica devido à necessidade da observância dos princípios de igualdade e o gozo de direitos que são fundamentais tendo em vista o exercício da cidadania que corrobora para uma efetiva participação popular no Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, o objetivo é realizar uma abordagem reflexiva levando em consideração alguns pressupostos que motivam a adoção de políticas públicas mediante uma situação de desigualdade, sobretudo no acesso ao ensino superior brasileiro.

2 DISPOSIÇÕES PROPEDÊUTICAS A CERCA DA IGUALDADE

O entendimento do conceito de igualdade pode ser entendido sob um prisma plural de conceitos. No entanto tal expressão nos remonta ao período grego clássico em que havia uma concepção absoluta defendida por Platão e uma concepção proporcional entendida por Aristóteles. O conceito absoluto preconizava a existência de um Estado onde não haveria discrepância social, ou seja, nem ricos e nem pobres e o objetivo do Estado seria conceder maior felicidade a todos e não somente a uma classe separada. No entanto, Aristóteles defendia uma igualdade proporcional que concebe um tratamento diferenciado, ou seja, tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. (FARIA, 1973).

Rousseau aborda a questão definindo o que venha a ser a desigualdade. O filósofo já havia considerado a desigualdade como fonte de uma problemática que perpassa toda a idade moderna e que consome um espaço considerável nos temas contemporâneos. Ele distinguia a desigualdade em natural ou física e política ou moral.

Concebo na espécie humana, duas espécies de desigualdade: uma a que chamo de desigualdade natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito ou da alma; a outra, a que se pode chamar desigualdade moral ou política, por depender de uma espécie de convenção a ser restabelecida, ou pelo menos autorizada pelo consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilégios que alguns usufruem em prejuízo dos outros, como serem mais ricos, mais reverenciados e mais poderoso do que eles, ou mesmo em se fazerem obedecer por eles. (ROUSSEAU, 2005:159)

Percebe-se que o entendimento da igualdade se apresenta numa perspectiva plural de conceitos e permeada de valores. Contudo verifica-se que mesmo na antiguidade e posteriormente na modernidade o ser humano sempre conviveu com dilemas oriundos de antagonismos e maniqueísmos e dessa forma aprofundados na contemporaneidade por uma estrutura corporificada por uma essência individualista, característica do ideal burguês das revoluções do século XVIII, onde a mesma foi marcada por uma época de conquista de direitos formais. Essa estrutura evoca uma analogia ao darwinismo social, onde apenas os melhores sobrevivem.

No entanto, a temática que permeia as contendas e discussões no momento é o tema da isonomia e sua evolução na ordem internacional. A partir do constitucionalismo moderno se evidencia a existência de uma ordem normativa que se agrega a outros temas e que deságua na esfera da universalização dos direitos e liberdade (MADRUGA, 2005).

O século XVII foi proficiente no reconhecimento de direitos numa perspectiva de que o gênero humano alcança um status de respeito a partir dos discursos aclamados de princípios filosóficos, políticos, sociais e jurídicos, ou seja: a liberdade, igualdade e fraternidade. Um novo mundo se estabelece a partir das grandes revoluções até a emissão de um documento célebre: A Declaração de Direitos do Homem de do Cidadão. Sabe-se que a intenção dos revolucionários da época era se equiparar a uma classe que era considerada superior, cheia de privilégios. Entretanto, a proclamação desses diretos básicos não efetivou no decorrer da história a garantia de uma sociedade livre, igualitária e fraterna apta para extinguir certas feridas sociais que acometem um corpo em número demasiado na sociedade. Além disso, na atuação do estado Democrático de Direito, busca-se uma real democracia, assim como os direitos fundamentais e a efetivação da cidadania. Neste sentido, para entender os motivos dessa inglória, evoca-se Norberto Bobbio citado por Gimenez.

O Fato de que a liberdade e igualdade sejam metas desejáveis em geral e simultaneamente não significa que os indivíduos não desejem também metas diametralmente opostas. Os homens desejam mais ser livres do que escravos, mas também preferem mandar a obedecer. O homem ama a igualdade, mas ama também a hierarquia quando está situado em seus graus mais elevados. (BOBBIO, 2000, apud GIMENEZ, 2004:)

Outra elementar imprescindível seria chamar atenção para a finalidade do direito, ou seja, o seu compromisso com a justiça.Alexandre Moraes, assim como outros autores em seus manuais ao tratarem do princípio da igualdade se referem por diversas vezes à justiça, porém, não esclarecem de que justiça se trata.

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais. Na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça (MORAES, 2007:31)

O entendimento da justiça segundo Aristóteles em seu livro "Ética a Nicômaco" se apresenta de maneira clara e objetiva. A justiça seria dar a cada um o que é seu por direito. Em outras palavras, Aristóteles estabelece que a justiça é um tipo e virtude e se caracteriza pela mediania, ou seja,a justiça seria um meio termo, mas não na mesma espécie de outras virtudes. Ela está relacionada com bem comum, ou seja, ela recebe uma roupagem altruística, de forma que o outro seja um fim. No entanto, esse trabalho não dar conta de tal indagação, haja vista que tal temática é complexa e não está em comunhão com o objetivo desse estudo, sendo que O próprio Aristóteles afirma não ser demais simples tal abordagem. (ARISTÓTELES, 2005).Portanto, admite-se nesse estudo a justiça como aplicabilidade da vontade da norma fundamental.

3 A IGUALDADE COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O Princípio da Igualdade, presente explicitamente no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe:

"Todos somos iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, (...)".

O princípio da igualdade é a base de todo nosso ordenamento jurídico e matéria presente em todo texto constitucional. A constituição de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo uma igualdade de possibilidades virtuais. Dessa forma, todos os cidadãos devem ser tratados igualmente perante a lei em harmonia com alguns critérios de nosso ordenamento jurídico. (MORAES, 1998). O que infere nesse entendimento é que são vedadas as arbitrariedades e as discriminações absurdas, em face do legislador e da aplicabilidade da lei por parte do Estado.

Decorre do princípio da igualdade um dos mais importantes princípios de uma nação democrática. Esse princípio, assim como todos os outros tem uma função informadora, interpretativa e normativa e se coloca em face do legislador e do Estado que em face de uma de suas funções, ou seja, o judiciário, quem irá aplicar a norma e dizer o direito. No entanto, como entender a norma que mesmo hidratada pelo princípio da igualdade deve ser aplicada tendo em vista que os homens não são iguais, assim como já admoestava Rousseau? E por demais, ainda arrola-se a essa problemática a menção que a norma faz a uma discriminação. Essa é a observação que faz Celso Antonio Bandeira de Mello, ao tratar do assunto, em seu trabalho intitulado O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade:

Como as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras – sendo esta mesma sua característica funcional – é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis. (MELO, 2002:18)

Tal tema não é tão simples como quanto se possa imaginar, pois a interpretação e os limites que irão ensejam os ditames da aplicabilidade da norma não são taxativos, pelo contrário, são dotados de valores permeados de diversas interpretações, até porque existem diversas categorias de desigualdades e, portanto, difícil de definir critérios estanques. Nesse sentido, cabe aqui um trabalho árduo da hermenêutica constitucional. Nesses meandros, Bobbio nos adverte que o conceito de igualdade não é absoluto, e sim relativo e, portanto não há princípio abstrato que não admita exceções em sua aplicação. A diferença entre regra e exceção está no fato de que a exceção deve ser justificada. (BOBBIO, 2000).

O ordenamento Jurídico Brasileiro não admite diferenciações de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 5º, IV da Constituição Brasileira). No entanto, o entendimento de Celso Antonio bandeira de Melo, assevera que tal dispositivo não dar conta da isonomia como princípio e não há barreira insuperável inserida nesse princípio. (MELLO, 2002). A máxima de Aristóteles ainda integra o entendimento da jurisprudência sobre o conteúdo da igualdade, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

A igualdade material se diferencia da formal no que tange as condições reais dos indivíduos perante situações concretas. Na verdade não há igualdade plena materialmente. Ademais, com relação à alegação de violação ao princípio da isonomia, cabe esclarecer que a igualdade somente pode ser cotejada entre pessoas que estejam em situação equivalente, sendo levados em consideração os fatores ditados pela realidade econômica e social, que influem na capacidade dos candidatos para disputar vagas nas universidades públicas. ((Recurso extraordinário interposto por Mariah Bueno Mendes, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal (fls.199-210), contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 185-195).

O princípio da igualdade pode ser entendido sob duas formas, a igualdade formal e a igualdade material: A igualdade formal seria a legitimação da igualdade perante a lei, pois ante a mesma somos todos iguais sem distinção. A igualdade material se consubstancia na vigência do Estado do bem estar social, em que o Estado deve intervir para preservar a coletividade e seus direitos.

Não há dúvidas que a igualdade formal conquistada nas revoluções burguesas evoluiu e se consolidou na igualdade material. Assim, o Estado Democrático, responsável comum da efetivação da igualdade deve direcionar para igualdade real e a democratização de bens disponíveis, assim como o acesso isonômico de oportunidades é uma questão de justiça.

O Estado social é enfim Estado produtor de igualdade fática. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenêutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalência de direitos. Obriga o Estado, se for o caso, a prestações positivas; a prover meios, se necessário, para concretizar comandos normativos de isonomia. (BONAVIDES, 2003:378).

Não há dúvidas de que em se tratando de desigualdades, o Estado deve promover meios de igualar os desiguais através de políticas públicas. Dessa maneira, chega-se ao tema das ações afirmativas e que antes de qualquer abordagem é necessário que se entenda suas origens.

4. BREVE HISTÓRICO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS

As ações Afirmativas surgem em1960 nos Estados Unidos constituindo uma forma de resultado da luta pelos direitos civis, especialmente destinado a promover a igualdade racial na sociedade norte-americana.

Comparando a aplicação dessa política com a realidade brasileira, a sociedade Norte Americana foi institucionalmente segregacionista. A diferenciação racial veio a ser oficializada a partir da consagração da doutrina dos separados, mas iguais, que implementava e justificava o racismo, mediante a separação legal de negros e brancos em diversos momentos da vida social. Eis o fundamento e abrangência da doutrina dos separados, mas iguais, que perdurou na sociedade norte-americana de 1896 até 1954, quando a Suprema Corte superou o antigo entendimento:

(...) a segregação racial seria admitida na prestação de serviços ou como critério genérico de tratamento, desde que os aludidos tratamentos ou serviços fossem ofertados, dentro de um mesmo padrão, para todas as raças. Em outras palavras, o que não se permitia é que a segregação servisse de pretexto para se excluir uma ou mais raças de algum serviço ou direito assegurado às demais (MENEZES, 2001, p.74).

Ainda segundo Menezes:

O termo ação afirmativa foi utilizado pela primeira vez em 1961, pelo Presidente John F. Kennedy, dois meses após assumir a presidência dos Estados Unidos, ao expedir a Executive Order nº 10.925.Esse ato normativo obrigava os empregadores a adotar a ação afirmativa para assegurar que os empregados fossem contratados sem consideração de raça, credo, cor ou nacionalidade. (MENEZES, 2001, p.87),

Outro ponto crucial, no surgimento da ação afirmativa, foi o ocorrido em 1965, na Howard University, quando o Presidente Lyndon Johnson indagou se todos que se encontrava naquele momento eram livres para competir com os demais membros da sociedade em igualdade de condições. Isso gerou um sentimento de liberdade que fomentou os movimentos no desenvolvimento de políticas afirmativas. A Suprema Corte Americana acolheu a tese do então presidente, ocasionando uma postura diferente por parte das instituições públicas e privadas que adotaram uma posição mais compromissada com a discriminação positiva.

Conforme Rocha:

A expressão ação afirmativa (...) passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficavam obrigadas a uma "ação afirmativa" para aumentar a contratação dos grupos ditos minorias, desigualados social e, por extensão, juridicamente. (ROCHA, 1996, p. 285)

A partir de então, as ações afirmativas passou-se a ser objeto de discussão em vários países. Vale observar que a Índia em 1940, país estruturado em regimes de castas já promovia políticas compensatórias para as minorias raciais e deficientes físicos, assim também como África do Sul com o término do apartheid.(SOWEL,2004).

A população brasileira é composta por um corpo diversificado, em razão de sua história, no entanto apenas um pequeno grupo goza de direitos tais como a educação e, sobretudo o acesso ao ensino superior. As políticas de ação afirmativa são um conjunto de políticas públicas e privadas que consistem em corrigir os desníveis do acesso a direitos e a democratização de oportunidades concretizando o ideal de igualdade. (GOMES, 2001).É nesse contexto Estado do bem estar social propõe sua política de democratização do acesso aos serviços públicos a que o cidadão tem direito.

5 UM BRASIL DESIGUAL: ALGUNS DADOS IMPORTANTES.

Não há dúvida que há uma diferenciação no tratamento de grupos em detrimento de sua classe, gênero e, sobretudo de sua cor. Alguns aspectos nos falam através de dados. Muitas empresas com bons salários e benefícios não contratam negros e mulheres e quando o fazem, são para postos menos qualificados e com menores remunerações. Há uma cruel diferença entre salários da população branca e negra, (CHAIA, 1987) e esse quadro se torna mais perverso na medida em que se elevam os níveis de instrução (LOPES, 1987).

Outro ponto que mostra as desigualdades relativas à etnia é o da escolaridade. Foi identificado que a taxa de analfabetismo entre negros e pardos é mais que o dobro da dos brancos. Entre os cerca de 14,4 milhões de analfabetos brasileiros, mais de 10 milhões pertenciam ao primeiro grupo. Brancos também apresentam taxas muito maiores de acesso ao ensino superior: 56% contra 22% de negros e pardos. Entre os que concluíram a faculdade, 78% eram de cor branca, 3,3% de cor negra e 16,5% eram pardos (IBGE, 2007)

No Nordeste, onde 57,4% da população é pobre, o percentual de negros que vivem abaixo da linha da pobreza (renda per capita inferior a R$ 75,50, em valores de 2000) é de 61,9%, enquanto que o de brancos é de 46,9%. Entre o total de nordestinos pobres, mais de três quartos (75,6%) são negros. (PNUD) Esses números variam de região para região, porém, no aspecto geral a nível Brasil, os negros são os que mais sofrem com a pobreza.

6 CARÁTER DISTRIBUTIVO E REPARATÓRIO.

No disposto trabalho há um questionamento a cerca do caráter das ações afirmativas. Até que ponto elas estariam sendo uma forma compensatória ou uma correção de desigualdades, ou melhor, num aspecto distributivo.

Há duas correntes que se posicionam no questionamento apontado.Aqueles que acreditam no primeiro aspecto entendem que as ações afirmativas seriam destinadas a ressarcir prejuízos causados no passado a determinados grupos. O entendimento do segundo aspecto aduz que as ações afirmativas caracterizam pela distribuição de direitos e vantagens. A igualdade formal acoberta as desigualdades sociais e dessa forma o Estado deve materializar os direitos formais assegurados na constituição federal.Nesse sentido John Rawls defende o caráter distributivo das ações afirmativas:

O epicentro da justiça distributiva está na escolha de um sistema social. Este deve vir estruturado de formas que a distribuição se dê de maneira justa. Para tanto, é necessário ajustar o processo econômico e social diante das Instituições políticas e jurídicas adequadas, sem o quê, o resultado distributivo não está correto. Entende o autor que essas instituições passam, em primeiro plano, por uma estrutura básica formada por uma Constituição justa que assegure direitos iguais de cidadania. Ademais, deve haver um sistema de igualdade formal, o que leva o Governo a assegurar oportunidades iguais e motivadas, bem como assegurar a igualdade de oportunidades nas atividades econômicas e na livre escolha de trabalho. (RAWLS,1999:242-243 APUD MADRUGA,2005:95)

Contudo, as argumentações conduzem a um denominador comum, ou seja, há uma mistura de aspectos peculiares que distam de uma idéia ímpar. Na verdade, todos os argumentos se completam mais do que se contrapõem. Isto porque, ao propor o incremento de políticas de administração positiva, respeitados os princípios do pluralismo e da dignidade da pessoa humana, não se deixa levar em conta as injustiças cometidas no passado, além de considerar a distribuição de oportunidades entre aqueles grupos menos favorecidos, (MADRUGA, 2005).

A seara do problema da reserva de vagas na Universidade Pública tem se mostrado fértil nos últimos anos, e, sobretudo agora que a temática invade os discursos políticos demonstrado, ora em falácias, ora em pressupostos válidos por parte daqueles que o utilizam para demonstrar sensibilidade àqueles que são beneficiados por tais políticas. O preconceito, o racismo e a discriminação são modalidades que constituem um teor social que reflete com muita precisão o contexto brasileiro e por isso merece uma atenção especial.

7 CONCLUSÃO

Os ensinamentos de Rousseau já revela uma desigualdade moral ou política nos homens da antiguidade clássica e essa problemática permeou toda a história do homem, com destaque para as revoluções burguesas, em que conquistou-se uma gama de direitos, entre eles, aqueles aclamados no discurso político, filosófico, sociais e jurídicos, ou seja, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Em concomitância a esses anseios, insere na dinâmica dessas reivindicações a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Dentre os maiores anseios do homem na modernidade estava a igualdade. Entretanto, a igualdade concebida foi apenas formal e posteriormente a sua evolução, com o surgimento do Estado do bem estar social se insere na ordem jurídica a igualdade material.

Não como negar que o Brasil é um país desigual e permeado de antagonismos sem precedentes. Nesse sentido, justifica-se uma série de políticas que visam excluir tais feridas sociais que permeiam o homem contemporâneo. São as ações afirmativas que visam corrigir os desníveis no acesso a direitos e oportunidades.

REFERÊNCIAS

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

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FARIA Anacleto de Oliveira. Do principio da igualdade jurídica. Editora Revista dos Tribunais LTDA. Editora da Universidade São Paulo, São Paulo, 1973.

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INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Disponível em< www.ibge.gov.br>. Acesso em 04 de Maio 2009.

LOPES, Helena T. Educação e Identidade. In: ROSEMBERG, Flávia e PAHIM, Regina. (Orgs.) Raça negra e educação. Cadernos de Pesquisas. Nº 63 Fundação Carlos Chagas. Novembro de 1987

MADRUGA, Sidney. Discriminação Positiva: Ações Afirmativas na Realidade Brasileira. Brasília, Editora Brasília Jurídica, 2005.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. 1 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parecer nº 1916 RJMB no RE 552.564-3/210. Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/conteudo-tematico/educacao/documentos/STF_RE_NR552564_SQ11.pdf>. Acesso em 07 de Maio 2009.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo, Atlas, 1998.

______________________. Direito Constitucional. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2007.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens: precedido sobre as ciências e as artes. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. (Tradução: Marina Appenzeller).

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Ação afirmativa. O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 33, n. 131, p. 284-285 e 295, jul./set. 1996.


Autor: Alan Jeffeson Lima de Moraes


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