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A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS E O PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO

PALAVARAS CHAVES: Dispensa; HIV/AIDS; estabilidade, não-discriminação.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO; 2- AIDS; 3 – A DISPENSA COMO PRESUMIDAMENTE DISCRIMINATÓRIA; 4- A POSSIBILIDADE JURIDÍCA DE REINTEGRAÇÃO: O PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO; 5- CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1 INTRODUÇÃO

Havia uma necessidade de se analisar as dispensas imotivadas de empregados portadores do vírus da SIDA, o HIV, e com isso, entender porque tais práticas se tornaram freqüentes, e em que medida elas afrontariam normas supremas do ordenamento jurídico, de modo a justificar a concessão da garantia no emprego para o trabalhador vitimado.

A AIDS foi o primeiro elemento a ser analisado. Era preciso entender como a mesma surgiu e evoluiu, para que se compreendesse os seus impactos na sociedade. De início, foi necessária uma leitura vasta em virtude da questão, face tamanha polêmica que a acompanha, e o preconceito que a acompanhou desde sua origem. Em face disso, analisou-se os indivíduos primeiramente atingidos, até chegar-se aos grupos hoje vitimados.Foi preciso ainda conhecer a respeito do vírus HIV, as formas de contágio da doença, as fases e os sintomas, de maneira a distinguir o individuo portador do vírus HIV e o individuo já doente. Por conseguinte, foi analisada a possibilidade de conceder a garantia ao emprego ao portador do vírus HIV, momento que tocará os leitores e proporcionará as mais diversas indagações pertinentes na temática.Por meio dos pontos analisados buscaram-se repostas que pudessem solucionar a problemática inicial, relativa às despedidas imotivadas, de maneira confronta-las com a realidade social do país para depois chegarmos à solução jurídica almejada.

Diante dessas considerações, o objetivo do estudo foi demonstrar a natureza discriminatória da despedida imotivada do portador do vírus HIV, obtendo, através da análise de dispositivos que vedam a discriminação, vigentes no país, e a violação destes, formas de justificar e permitir o direito deste empregado ser reintegrado ao emprego, chegando assim à formulação de resposta ao problema.

A presente pesquisa tem o intuito de despertar novos estudos e trabalhos, que possam trazer novos posicionamentos, e, certamente, contribuições significativas para dirimir o conflito gerado em face da temática.

2 A AIDS

Durante toda a história da humanidade, as enfermidades e os problemas ligados à saúde tiveram papéis marcantes no desenvolvimento das relações sociais. Algumas delas, pela dimensão que tomaram e o mal que causaram, assumiram a feição de epidemia, por atingirem um grande número de pessoas, a exemplo da Peste Negra, e, sobretudo, da lepra, considerada como o grande temor da Idade Média.

Vista como uma perversidade humana, um mal que desvirtuava os indivíduos dos ensinamentos divinos pregados pela Igreja, em torno dos séculos XIII e XIV, a lepra estigmatizou suas vítimas, não somente pelas conseqüências físicas da doença, mas também pelas mazelas psíquicas advindas do preconceito criado em torno da mesma, deixando-as, por muito tempo, excluídas do convívio social. Com efeito, a discriminação executada por aqueles que temiam os leprosos pode ser visualizada hoje no trato com os indivíduos que passaram a ser alcançados por uma nova e infeliz patologia, a AIDS, provocada pelo vírus HIV.

Com a manifestação do Sarcoma de Kaposi, um determinado câncer de pele, foram atingidos, inicialmente, alguns grupos de homossexuais nos Estados Unidos, chegando , no início dos anos 80, a ser a AIDS denominada de "[...] câncer gay[...]"(VALENTIM,2003,p.21), ou "[...]peste gay[...]"(TRIDAPALLI,2003,p.26), o que justifica, em parte, a carga preconceituosa que a moléstia carrega até os dias presentes.

Posteriormente, a moléstia foi detectada em outros grupos, estes ligados à prostituição e ao consumo de drogas injetáveis, que, ao lado dos homossexuais inicialmente vitimados, foram denominamos como grupos de risco. Justamente por ter nascido vinculada a indivíduos que conduziam suas vidas de forma vista como desregrada pela sociedade da época, por se desvirtuarem dos parâmetros aceitos pela comunidade, desde então, a enfermidade, ora, em estudo, trouxe consigo uma carga de preconceito que permeou toda a discriminação em torno de suas vítimas até os dias atuais. Assim:

Ese temor al contagio há provocado el recrudecimiento de la discriminación contra los grupos que,generalmente,son víctimas de la enfermedad, como homosexuales, drogadictos y miembros de minorías em campos tan vitales como la vivienda, la salud, la educación y el empleo.(PALOMINO, 1992, p.51).

Mesmo que os dados revelem o surgimento da moléstia nas ultimas décadas do século XX nos Estados Unidos, com incidência concomitante na França, pesquisas posteriores revelaram que certas manifestações deram-se antes mesmo na década de 50, na África. No Brasil, a doença tornou-se conhecida no ano de 1982, embora o primeiro caso tenha sido noticiado no ano de 1980, na cidade de São Paulo, e, desde então, foi tomando os primeiros campos de atuação na região Sudeste.

Foram buscadas, no Brasil, ao longo desses anos, formas de amenizar a repercussão da moléstia, com políticas que trouxeram programas e projetos, no intuito de prevenir e proteger os indivíduos atingidos pela AIDS.

No Brasil a Portaria Interministerial MTb/MS n. 3.195 inovou trazendo políticas de prevenção com as Campanhas Internas de Prevenção da AIDS, realizadas pelas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPAS), a serem executadas pelos órgãos da Administração Pública bem como do Ministério do Trabalho e da Saúde, divulgando e fomentando as idéias relacionadas a AIDS nos locais de trabalho,com a promoção de medidas eficazes de prevenir a doença, realização de palestras, distribuição de cartilhas, panfletos, de modo a informar a população sobre os riscos da doença.

Após longo embate, cientistas americanos e franceses chegaram ao consenso de que um certo vírus, o Human Immunodeficiency Vírus-HIV, para nós Vírus da Imunodeficiência Humana, seria a causa da doença. O mencionado vírus, ao ingressar no organismo do indivíduo, principalmente nas células que executam a sua imunologia(os linfócitos), promoveria sua fragilidade, deixando-o vulnerável às doenças chamadas oportunistas, culminando com a perda de sua imunidade orgânica.

As teorias convergiram, após longas pesquisas, ao fato de que a transmissão do vírus HIV, causador da AIDS, só pode ser realizada por meio de: relações sexuais sem uso de preservativo; do uso de seringas e agulhas contaminadas, para o consumo de drogas injetáveis ou transfusão sanguínea; transmissão vertical, da mãe para o filho, durante a gravidez, no parto, e também no aleitamento materno; e em outros procedimentos que demandem a utilização de instrumentos cortantes ou perfurantes contaminados e não esterilizados, a exemplo da confecção de tatuagens e piercings.

A incubação do vírus pode levar até 10 anos sem que a patologia se manifeste no organismo do indivíduo, e é assim que ocorre com a maioria dos contaminados. Tal interstício é conhecido como soroconversão, fazendo com que muitos indivíduos levem alguns anos para descobrirem a soropositividade, e, enquanto isso, vivam sem quaisquer sintomas da moléstia.

Embora a doença ainda não tenha cura, e não se tenha dados que possam vislumbrar a mesma, as denominadas drogas anti-retrovirais vêm sendo usadas como paleativos e surtindo efeitos na inibição da proliferação do vírus nos enfermos, proporcionando o aumento da expectativa de vida dos mesmos, e fazendo com que estes continuem a acreditar que os avanços da medicina algum dia tratarão de cessar suas angústias.

No Brasil, o crescimento do número de contaminados configura um entrave para o desenvolvimento de questões urgentes no país, principalmente no que tange à saúde pública, visto que a pobreza e principalmente a ignorância são grandes e acabam por contribuir na difusão da moléstia, e, sobretudo, do preconceito.

O Direito acompanha a realidade e, por causa dessa, está condicionado a mutações, mutações necessárias a fim de se adaptá-lo à mesma. De fato, nem toda questão social demanda uma atenção especial do Direito, entretanto, a AIDS vem suscitando desse ramo da ciência um devido cuidado, certamente porque suas vítimas, a cada dia, já vislumbram com a possibilidade de viver mais tempo e sentem, com isso, a necessidade de afirmar por um meio seguro sua condição de igualdade de oportunidades perante aos demais.

E no que pese ao Direito do Trabalho, a exclusão criada pelos empregadores ao indivíduo atingido pelo HIV/AIDS traz uma grande preocupação, sobretudo no que tange às demissões sem causa motivada, às situações constrangedoras e vexatórias a que o mesmo é, por muitas vezes, submetido, e à invasão de sua privacidade em face do teste de sorologia na constatação da capacidade laborativa do obreiro. A doença sempre tomou as feições de uma questão polêmica, suplicando mecanismos eficazes no sentido de dirimir os conflitos advindos do preconceito criado em face de sua incidência nas relações de trabalho.

Neste cenário, serve o nobre ramo como elemento de força para dar efetividade à dignidade humana, pois, para o soropositivo já é forçoso ter que conviver com a idéia de ser portador do vírus, perder a fonte de seu sustento seria o caos. De fato, "[...] a doença, quando começa a manifestar-se, ataca não só o estado físico do indivíduo, mas sobretudo o psíquico, muitas vezes levando à morte prematura ou deteriorando gradativamente o estado de saúde do portador do vírus."(GUIMARÃES, 1998, p.16).

2 A DISPENSA COMO PRESUMIDAMENTE DISCRIMINATÓRIA

Diante das implicações advindas do tratamento direcionado ao portador de HIV, sobretudo na esfera trabalhista, algumas questões pediram e continuam a pedir uma proteção maior. Nenhuma delas, entretanto, mostra-se tão preocupante e merecedora de análise como a dispensa desse indivíduo, que, por se dar, na maioria das vezes, de forma imotivada, portanto, sem causa que justifique sua configuração, acaba por cercear os direitos do empregado portador do vírus e extrapolar os limites do poder de quem tem legitimidade para despedir.

Em verdade, a despedida do portador de HIV, diante da falta de critério justo que enseja a imotivação, acaba por trazer a presunção de que a mesma seja discriminatória, certamente quando este empregador conhece a condição de soropositividade do empregado no momento da dispensa, e quando não consegue comprovar o desconhecimento, muitas vezes alegado.

Em verdade, nos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho(CLT), cabe-nos interpretar, em primeiro momento, através de seu artigo 818, que teria o empregado o ônus de provar suas alegações. Veja-se que: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer."(CARRION,2008,p.627). Acontece que, em muitos casos o empregador alega uma questão pessoal, a incapacidade profissional do indivíduo, algo que possa trazer fundamento para o ato demissional, mascarando a verdadeira intenção, baseada no preconceito, ou até mesmo o desconhecimento da doença, chegando, por certas vezes, a esperar um lapso temporal para despedir o empregado, a fim de despistar quaisquer indícios de discriminação.

De fato, a discriminação é um fator dotado de subjetividade, e comprovar sua configuração com a simples descrição dos fatos é questão de grande dificuldade para o empregado, ao colacionar os instrumentos probatórios, justamente por ele estar subordinado em face à relação de emprego.

O empregador, estando em posição hierárquica superior, teria meios de burlar esses instrumentos, como, por exemplo, inibindo os outros empregados que, conhecedores da conduta discriminatória, pudessem atuar como testemunhas. Por isso, o empregador ao trazer os fatos obstativos ao alegado pelo empregado deveria delinear motivo que justificasse a despedida, pois, caso não conseguisse, a despedida assumiria a natureza de discriminação, por presunção. A doutrina se inclina pela presunção de discriminação:

Assim, em se tratando de dispensa de empregado soropositivo, a presunção se justifica em virtude da quase impossibilidade de se comprovar, em Juízo, o ato discriminatório perpetrado. Até mesmo a prova testemunhal- que seria a mais racionalmente cogitada na hipótese- tem sua produção pouco provável, na medida em que tais atos, por tão arbitrários e socialmente repugnantes, geralmente nãos e concretizam diante de terceiros.(REIS JR.,2005, p.59).

Pondera o nobre autor:

Essa prática discriminatória se potencializa se não houver nenhuma justificativa plausível que explicite, concreta e objetivamente, as razões motivadoras da dispensa; nesse caso, é presumida a discriminação quando não haja o empregador justificado e demonstrado a necessidade ou oportunidade da dispensa daquele empregado habilitado ao trabalho.(DIAS, 2007 , p.180)

E ainda:

É que o empregador, enquanto empresário, reúne à sua volta todo um aparato burocrático e, sobretudo, toda uma rede de poder, que o amam, antecipadamente, para eventuais acusações de seus empregados. De resto, é ele quem cria o risco do negócio e, por extensão, também o risco da demanda.(VIANA, 2000, p.362)

Em face disso, os tribunais brasileiros inclinam-se a ratificar que a dispensa, in casu, deve ser considerada como presumidamente discriminatória, cabendo, pois, ao empregador cuidar de justificar a negativa dessa presunção.

A Revista do Direito Trabalhista, de n 7, ano 11, em 31 de julho de 2005, publicou editorial versando sobre a decisão da Primeira Turma do TST que garantiu a reintegração no emprego para um portador do vírus da AIDS. Tal decisão foi fundamentada de modo a presumir a discriminação na dispensa desse empregado nos casos em que o empregador tem conhecimento acerca da doença, mesmo que ainda não manifesta.Entendeu que o retorno ao trabalho era elemento imprescindível ao trabalhador infectado pelo vírus, por ter o trabalho o poder de manter-lhe útil e incluído no convívio social. Desse modo, a redação aponta que funcionou a presunção como o mecanismo que os intérpretes tiveram em suas mãos para julgar o caso, pois, ao ter conhecimento da doença do empregado, poder-se-ia chegar a nírida conclusão de que a sua dispensa foi dada por motivo discriminatório.

De modo a solidificar o entendimento, também entende a 3ª Turma do TRT da 15ª Região, no acórdão n.º 29.060/2000-SPAJ, de 15 de agosto de 2000:

AIDS – Portadora de HIV tem direito à estabilidade no emprego – Dispensa imotivada presumida discriminatória – Reintegração determinada. Os direitos à vida, à dignidade humana e ao trabalho, levam à presunção de que qualquer dispensa imotivada de trabalhadora contaminada com o vírus HIV é discriminatória [...]

No mérito do RO 16691-94-Ac., de 26.7.95, a decisão dos Juízes da 3ª Turma do Tribunal do Trabalho da 3ª Região foi, por unanimidade, no sentido de acolher que a despedida injusta do empregado portador do vírus é presumidamente discriminatória, ao se constatar que a reclamante, portadora do vírus não tinha sido despedia por justa causa. Mostrou a necessidade de busca de efetivação dos direitos sociais, com a proibição de todas as formas de discriminação, alertando que essa discriminação, odiosamente, torna a atitude do empregador abusiva, pois se desvia de sua finalidade, ao configurar a prática de ato contrário ao direito que causa dano a outrem.

Assim é que, caso o trabalhador pratique conduta que configure hipótese de justa causa, ou o empregador tenha a necessidade de dispensá-lo por questões de organização da empresa ou redução do quadro de funcionários, situação em que outros funcionários também serão demitidos, o que não implica afirmar que houve discriminação em relação a esse trabalhador. Em decorrência desse fato, "[...] é indispensável que a empresa comprove tal necessidade e não simplesmente demita o soropositivo utilizando desse artifício, como simulam certas decisões,[...]"(TRIDAPALLI, 2003, 166).

Assim entendeu a 2ª Turma da 2ª Região, no julgamento do Recurso Ordinário n.00458, de 2003, publicado no DOE SP, PJ, em 23/11/2004:

EMENTA PORTADOR DO VÍRUS HIV - PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - GARANTIA DE EMPREGO - VIABILIDADE. [...] aflora a presunção lógica de absoluta falta de humanidade, acaso não suscitada motivação de ordem disciplinar, econômica ou financeira para a consumação do ato rescisório, que passa a ostentar cunho discriminatório[...]

De fato, o julgador, em face à análise de presunção, deve desfrutar de critérios advindos da razoabilidade, a fim de constatar a discriminação. A 4ª Turma do TST, ao julgar o Recurso de Revista n 63 8464, publicado no DJ de 19/12/2002, considerou, no caso em questão, que a despedida não se revestia de discriminação, posto que no momento da dispensa nem mesmo o Reclamante, o trabalhador portador, conhecia seu estado de soropositivo, passando a descobrir o fato somente 60 dias após à dispensa.

Também, dotando de razoabilidade, a 5ª Turma do TST, ao julgar, o RR n.599259, publicado no DJ de 20/04/2001, salientou que a despedida do empregado revestia-se de discriminação, pois o Reclamante tinha sido o único a ser despedido, e, conforme depoimento de testemunhas, sua conduta como empregado era honrosa, o que não dava ensejo a um motivo justo para a despedida.

Em verdade, vale dizer que essa presunção é juris tantum, ou seja, admite que o empregador possa utilizar dos meios disponíveis em Direito para provar que a despedida não se baseou em motivos discriminatórios. Neste passo, a presunção, ora, suscitada não é regra geral, ela deve ser usada nos casos em que a conduta do empregador está nitidamente lesionando interesses abarcados em princípios de ordem constitucional. O empregado deve apontar que a lesão existe e quais direitos estão sendo feridos, ficando a cargo do empregador contestar o fato trazendo argumentos que comprovem não estar sua atitude fadada de discriminação. Se o empregador alega que não discriminou, o correto seria trazer o real motivo da dispensa, ainda que este não se revelasse justo, com vistas a pelo menos esvair-se da imputação de conduta discriminatória.

A presunção funciona, assim, como o meio de se constatar o caráter discriminatório do ato demissional, já que o objetivo maior é proteger esse empregado vitimado pelo vírus do preconceito criado em torno de uma doença tão estigmatizada como a AIDS, e, assim, assegurar a máxima efetividade de seus direitos fundamentais. É a vida desse trabalhador que está em jogo, e aí o direito potestativo do empregador deve ser moderado pelo Direito, de modo que tal conduta não ataque o direito à dignidade e ao trabalho que aquele possui.

3 A ESTABILIDADE DO EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 7, I, o princípio da proteção ao emprego, fundado na idéia de que a relação de emprego não pode ser maculada por despedida realizada de forma arbitrária ou sem motivo justo que lhe dê ensejo. Entretanto, estabeleceu a necessidade de que lei complementar regulamentasse esse tipo de despedida, prevendo, ainda, a indenização compensatória e outros direitos.

O empregador hoje possui poder na relação de emprego, podendo despedir o empregado, mesmo que sem justa causa. É ai que a regulamentação do artigo constitucional supracitado é necessária, a fim de proteger a relação de emprego contra a dispensa imotivada, de modo a impedir que o empregador use seu direito de despedir de modo irrazoável. E nas considerações de DELGADO(2003), pode-se chegar ao entendimento: tratando-se de modo absoluto da possibilidade de o empregador despedir o empregado sem apresentar um motivo justo, deixando que o mesmo faça da lei um meio de manter sempre sua condição superior e facilitar sua conduta dotada de abuso, sempre a minimizar as possibilidade daquele que já se encontra em posição inferior na relação contratual, o que soa como um desprotecionismo, e, de fato, essa idéia não condiz com a própria história do Direito do Trabalho, seria, ademais, incoerente.

Em meio à polêmica situação do trabalhador vítima do HIV/SIDA, e a repercussão que a discriminação, existente em virtude dessa patologia, causou nas relações de trabalho. Nesse liame, exsurge a tese de se configurar a estabilidade ao empregado portador do vírus como forma de se coibir a dispensa imotivada, arbitrária, baseada na discriminação, mesmo que presumidamente, dando margem à reintegração do obreiro ao emprego.

De um lado, alguns defendem ao conceder estabilidade ao empregado portador de HIV, estar-se-ia tratando as vítimas do vírus mencionado de forma privilegiada, descuidando do tratamento igualitário que deve ser dado às vítimas de outras doenças, também limitadoras, como o câncer, ferindo, nesse passo, o princípio da igualdade, preconizado pela Carta Maior de 1988. Trazem como fato impeditivo à estabilidade do trabalhador detentor do vírus da AIDS o jus variandi do empregador, direito que lhe permite despedir o empregado portador do vírus HIV, restando-lhe somente o dever de indenizar com as verbas advindas dessa despedida. Argumentam, ainda, que o preconizado no inciso XLI, do artigo 5º da Constituição Federal, ao instar que a lei punirá os atos atentatórios aos direitos e liberdades fundamentais, de cunho discriminatório, possui eficácia limitada, não sendo auto-aplicável, e, portanto, não poderia ensejar a reintegração.

Argumentam, com base no corolário da legalidade, que, por não existir no ordenamento jurídico norma expressa que coadune com a concessão da garantia de emprego ao portador de HIV, este não poderia ter sua relação de emprego protegida, não se mantendo estável no emprego, nos casos de despedida imotivada. Salientam que estaria o juiz, ao conceder a estabilidade ao empregado portador de HIV, extrapolando sua esfera de julgamento, investindo-se na função legislativa e ferindo, deste modo, o princípio da separação dos poderes.

Tais argumentos não pode ser tidos como relevantes, pois o que se busca assegurando o emprego aos portadores de HIV é criar uma ponte para assegurar o emprego a outros grupos, tão agredidos pelo preconceito e vulneráveis à discriminação quanto estes. Ademais, cabe ressaltar que, ao garantir o emprego ao portador de HIV, não se estaria praticando conduta reprimida por qualquer norma do ordenamento jurídico, não podendo se falar em ilicitude na garantia desse emprego, em face da ausência de previsão legal para a mesma.

Nossa discordância com a tese atacada atenta para o fato de que

O Direito como ciência social não pode ignorar esse fato. Precisa com urgência e de alguma forma dar tutela àqueles que desgraçadamente são vítimas desse terrível mal, inclusive coibindo preconceitos e abusos que vêm impedindo até mesmo o direito do doente de ter acesso a tratamentos que pelo menos aumentam o período de sobrevida dada a fatalidade da doença até o momento.(LIMA FILHO, 1997, p.37)

Evidente é a regra da liberdade de direção para o empregador. Todavia, é certo que este não pode transformar tal liberdade em arbitrariedade, de modo que, o empregado, enquanto pessoa humana, precisa ter seus direitos fundamentais salvaguardados. É ai que muitos entendem a estabilidade como um entrave ao desenvolvimento econômico, por ser um limite a este direito potestativo.

Não se constitui, portanto, a presente discussão, meio de banalizar o instituto da estabilidade, ao defender a possibilidade de reintegração do soropositivo. Nosso intuito é justamente mostrar a importância que tem esse instrumento de trazer segurança jurídica, ao evitar que condutas discriminatórias, no tocante à relação de emprego e sua manutenção, sejam proferidas, sem deixar, contudo, de evidenciar que normas existem, e por mais que não tenha feito de forma explícita o legislador, as mesmas podem vedar a dispensa realizada de forma imotivada e garantir ao empregado portador de HIV sua manutenção no emprego. Pois, quando se fala em alguém que é portador de HIV/SIDA está se buscando, sobretudo, tutelar a vida deste cidadão.

Mesmo com a criação de mecanismos, coquetéis de remédios, sobretudo o AZT, a doença ainda não foi superada, nem encontrados os meios que possam se chegar à cura, e tal fato hoje ainda é motivo de irresignação da medicina e entrave social.

Para os resistentes à estabilidade, justamente em face do contexto capitalista hoje visualizado, a idéia de manter alguém por tempo indefinido no emprego atribui uma vantagem jurídica ao empregado, descuidando do ônus que as transformações na sociedade trazem para o empregador. Pois,"[...] o empregador não pode ser compelido a manter no emprego um funcionário que não corresponda aos anseios de sua organização empresarial, pelo único motivo de este empregado ser portador de HIV/AIDS."(BARBOSA, 2008, p.141).

Nesse liame é de se indagar quanto tempo essa estabilidade duraria, se seria provisória, e em que termos, visto que a doença ainda não apresenta cura, e, enquanto isso, continuaria a manter a capacidade para o trabalho, dando-se o lapso temporal por indeterminado. BARBOSA(2008) ainda questiona que, mesmo se conhecendo a relevância e complexidade da AIDS, tal questão merece cuidado principalmente por não existir nenhuma estabilidade provisória que tenha como motivo qualquer doença no Brasil.

Cabe salientar que, o doente, ao se afastar de sua atividade para tratamento de saúde, passaria a receber o benefício previdenciário em decorrência desse afastamento, e, durante esse tempo seu contrato de trabalho estaria suspenso a partir do décimo sexto dia de afastamento, como lhe permite a lei 7.670/88, em consonância com a Lei 8.213/91, o que não dá ensejo à sua dispensa, exceto por justa causa. Mas no caso do portador, o qual pode levar anos com o vírus incubado, fica a mercê da liberdade patronal para despedir, visto que pode nunca manifestar a doença e ter que se afastar para o tratamento, com a conseqüente percepção do benefício.

Sabe-se que nenhuma doença enseja, em nosso corpo legal, previsão de estabilidade, provisória ou vitalícia, no emprego. Embora todas as doenças tragam impactos relevantes, sabe-se também que nenhuma repercute tanto quanto à SIDA, sem dar maior importância a esta doença, uma vez que a discriminação em nela repousa é mais forte e sólida. Pois "[...]quando se trata de doença incurável, o grau de discriminação aumenta."(RENAULT, 2000, p.128).

Insta apontar que as conseqüências da doença não estão só no campo físico, na limitação das possibilidades deste indivíduo para conduzir suas atividades, caso o portador venha a manifestar a doença. Uma pessoa comum, sem dúvida alguma, não suporta os pesares que um portador do vírus HIV tem de suportar: as mazelas psicológicas, as restrições e exclusões impostas em seu cotidiano, ser taxado de aidético, seu aniquilamento pessoal em decorrência dessas exclusões; enfim, é demais clara a diferença que existe na vida de uma pessoa normal e uma pessoa portadora do vírus da SIDA.

No entendimento inteligente da doutrina, compreendemos que:

[...]o mais coerente é considerarmos que, se o indivíduo é apenas portador do vírus HIV, chamado de portador assintomático, sem nenhuma interferência na capacidade laborativa, deve ter direito ao emprego por tempo indeterminado, como qualquer outro trabalhador. Deve ser rechaçada de forma inconteste a dispensa discriminatória face à sua condição, o que não o torna estável de forma absoluta em relação a outros fatores inerentes à relação de emprego,[visto que essa estabilidade exsurge apenas para coibir a despedida discriminatória] como, por exemplo, agir dando ensejo à demissão por justa causa[...](BARBOSA, 2008, p.143).

Coerente seria definir como marco temporal para a garantia do emprego ao portador o momento de seu afastamento para tratamento de saúde. Isso nos faz concluir que a partir desse momento, já estaria manifestando a doença, não sendo mais assintomático, e teria a garantia no emprego, pois, estando a desfrutar do beneficio previdenciário, com seu contrato de trabalho suspenso, já não poderia mais ser despedido, exceto por justa causa, por se constituir essa despedida um óbice à percepção deste benefício.

Contudo, casos há, e muitos, em que o portador pode levar anos sem manifestar qualquer doença oportunista, então para estes o afastamento para tratamento da doença poderia nunca ser necessário, mas a hipótese também nunca descartada. São duas situações distintas, que têm grandes probabilidades de acontecer, e não atentar para a necessidade de garantir o emprego para aqueles que poderiam nunca padecer fisicamente em face da doença seria permitir a despedida imotivada destes, seria, portanto, um ato de covardia social.

Por isso, o problema ainda suscita cuidado, e, no que tange à despedida discriminatória desta vítima, entendemos a reintegração como a única forma de amenizar os desgastes da dispensa discriminatória, de modo a proteger sua dignidade humana, sendo tal aplicação possível e justa até que a desejada cura da moléstia apareça e configure o marco para a estabilidade. Em face de todas estas premissas, uma outra corrente demonstra desfrutar de mais consistência sócio-jurídica, ao defender a possibilidade de reintegração do empregado portador do HIV, nos casos de despedida imotivada.

4 A POSSIBILIDADE JURIDÍCA DE REINTEGRAÇÃO: O PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO

A legislação brasileira não traz, de forma específica, dispositivo que garanta a estabilidade ao empregado portador do vírus HIV, e possibilite sua reintegração ao emprego em face da dispensa imotivada, com ressalva às hipóteses em que tal estabilidade está prevista em norma coletiva ou no contrato de trabalho.

A CLT em seu art. 8º abre a possibilidade de o aplicador da lei, na falta de dispositivos legais ou contratuais, decidir, a depender do caso concreto, com base na jurisprudência, na analogia, e também por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, a fim de que o interesse público não seja prejudicado pelo interesse particular. De modo análogo, o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil- LICC- preceitua que o juiz decida, nos casos de omissão da lei, com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito.

Veja-se que, em face das causas urgentes que ficariam sob à demora de lei complementar suscitada pela Lex Magnum, a Consolidação abriu a possibilidade de se dar validade a certos meios, a fim de que os mesmos configurassem uma despedida imotivada como discriminatória, arbitrária ou sem justa causa, e possibilitassem a reintegração do portador do vírus HIV ao emprego.

E é na sabedoria de GUIMARÃES(1998) que encontramos a sensata conclusão de que o bom operador do direito não deve estar apenas antenado com os problemas sociais, mas também engajado, de modo a proporcionar a justiça social, e, para tanto, estar preso ao limites da lei nem sempre é o mais correto, mas sim enxergar o Direito onde verdadeiramente ele está.Deste modo, aguardar lei complementar que venha regulamentar o que seja despedida arbitrária ou sem justa causa e deixar aqueles que padecem da morte social é contrariar não só os dispositivos que vedam a discriminação, mas também toda a gama de princípios e normas que sustentam a dignidade da pessoa humana como ponto de chegada e de partida do Estado Democrático de Direito.

É forçoso clarificar que não se trata aqui de proteger um trabalhador que, acometido pelo vírus, comete falta grave e mesmo assim tem a garantia de manter-se no emprego por ser portador de HIV, não é isso. O que se busca, ao dar efetividade no conteúdo do art. 7º, I da CF/88, é justamente vedar a dispensa do obreiro que decorra somente do fato de ser ele portador do vírus. Pois, versando a despedida do empregado portador de HIV com base na confirmação dessa soropositividade e no preconceito que este está vulnerável a sofrer, e sofreu com a despedida, esta revela natureza nitidamente discriminatória.

Em face das normas que vedam a discriminação, sobretudo nas relações laborais, cabe a ressalva, de antemão, que é sólido o posicionamento jurídico em nosso ordenamento a finalidade maior de preservar a igualdade de todos perante à lei. Assim entendeu a 2 Turma do TST no RR-217791/95 do Rel. Valdir Righettho, publicado no DJde 14/5/97:

"REINTEGRAÇÃO – EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS – CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA ARBITRÁRIA. Muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da síndrome da imunodeficiência adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidas. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil." (grifo do autor).

De modo brilhante, o legislador constituinte veio, por meio do art 3, IV da Constituição Federal, salvaguardar que práticas discriminatórias fossem vedadas, consolidando, no sobredito artigo da Carta Maior, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que seja de "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.". Fica, pois, visível a intenção que teve o mesmo de alcançar novas práticas discriminatórias que, por ventura, pudessem surgir após à elaboração da Lex Magnum, encaixando-se, perfeitamente, a discriminação contra o portador de HIV. "O direito sempre quer alguma coisa a mais do que o seu verbo diz. Tem uma alma, um espírito, um sentido que vai além dos desejos de seu titular."(VIANA, 2000, p.358) E o mesmo se diz quanto ao artigo 1 º, da Convenção n.111 da OIT, deixando, assim, quaisquer dúvida de lado quanto à possibilidade de se visualizar a atitude repressora contra o portador de HIV como ato discriminatório.

A lei 9.029/95 preceitua a vedação de ato discriminatório no que tange ao acesso e à manutenção no emprego. De fato, não se destina, de modo específico, ao empregado portador de HIV, mas em seu artigo 1º proíbe qualquer atitude que verse sobre sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade, crença religiosa, política, filosófica, bem como deficiência física ou psíquica, de modo a se configurar como discriminatória, e constituir óbice na relação laboral. Em seu artigo 4º prevê a possibilidade de readmissão-que para nós soa a intenção legislativa em falar de reintegração- com o ressarcimento das remunerações relativas ao período de afastamento, corrigidas com os juros legais, ou a percepção em dobro dessa remuneração, também corrigida pelos juros, cabendo ao trabalhador escolher uma das opções.

Diante da permitida aplicação analógica pelo artigo 8º da CLT, a sobredita lei pode ser utilizada de modo a coibir práticas discriminatórias no tocante ao acesso e à manutenção do emprego, e assegurar que o empregado portador de HIV possa ser reintegrado à atividade laborativa.

O artigo 1º da lei traz de forma genérica essa vedação à despedida discriminatória. Bem verdade que esta lei cuida de proteger a empregada por seu estado gravídico, mas o referido dispositivo pode ser aplicado de forma analógica ao empregado portador de HIV, pois, a lei, em tese, constitui um avanço em matéria de discriminação no trabalho, ao confirmar mais uma vez o princípio da não-discriminação salvaguardado pela Convenção 111 da OIT. O que está contido em seu teor não é somente a proteção a esta empregada, mas sim a preservação do princípio em questão como forma de banir a despedida arbitrária para qualquer empregado.

Pois bem, se a boa interpretação impõe a supremacia da Constituição e se, por outro lado, os art. 3 e 5 já proíbem a discriminação, inclusive em matéria de contrato de emprego, daí se segue que a Lei n.9.029/95 não pode trazer outra enumeração dos casos de discriminação ilícita que não seja a exemplificativa.(RANDS, 1998, p.480).

Novos fatos sociais surgem e a lei nem sempre pode prevê-los. Por isso, pode-se inferir que a intenção do legislador, ao versar as hipóteses de discriminação na relação de emprego, no intuito de evitá-las, não quis apenas enumerar as opções em que a mesma fosse configurada, mas sim proporcionar a vedação de outras práticas que, embora supervenientes, encaixassem-se nos limites do que seria discriminação, preocupando-se, acima de tudo, com o fim social que a norma propõe, de promover a igualdade entre todos.

A lei não traz as doenças que quer alcançar, mas veda a discriminação de qualquer modo que restrinja a manutenção no emprego. Mesmo que a lei não traga, de modo explícito, a previsão quanto à conduta discriminatória referente ao portador do vírus HIV, não se pode interpretar a enumeração trazida pelo artigo 1º da lei, em tese, de forma taxativa, mas sim de forma exemplificativa, dando cabimento à reintegração é cabível, não carecendo esta possibilidade de respaldo legal.

REIS JR.(2005) aponta que o legislar trouxe um rol que não se limita às hipóteses por ele mencionadas, visto que a sociedade sempre traz novas problemáticas e o Direito, com vistas a se adaptar a esta, deve progredir e alcançar a outras hipóteses não elencadas, por não terem sido previstas, estando a discriminação ao portador de HIV, dessa forma, totalmente abrangida pele sobredito rol. Visto isso, entende que a norma possui um fim social que deve ser buscado, e não pode o intérprete ficar preso à literalidade de seu texto, mas enxergar o verdadeiro alcance que ela possui.

Da mesma forma entende TRIDAPALI ao salientar que, interpretando o referido dispositivo de modo a não considerar a discriminação ao indivíduo vítima de HIV/SIDA como hipótese de vedação para a lei, estar-se-ia construindo uma nova discriminação ao se excluir o portador do vírus do alcance normativo.Em suma, cabe concluir que,

"embora não haja referência explícita quanto aos empregados portadores de síndromes ou de quaisquer doenças, verifica-se que as enumerações são exemplificativas, e não taxativas, pois o que efetivamente interessa é a proibição de discriminação."(SANTOS, 1999, p.11).

A ausência de dispositivo legal que enseje a reintegração do portador do vírus HIV não pode ser um entrave para dirimir o conflito, pelo contrário, é com base nessa ausência que deve o julgador buscar, com a aplicação dos princípios e garantias fundamentais da Constituição Federal, lei de maior hierarquia e importância no ordenamento, soluções que coadunem com a manutenção do portador no emprego, percebendo seus salários, com acesso à assistência médica e recebendo o que não lhe foi pago durante o período compreendido entre a despedida e a reintegração, ficando a lei 9.029/95 como meio de justificar a garantia ao emprego.

Justamente por trazer esse caráter discriminatório, não se fundar em motivo justo, acaba por ser também arbitrária. Aspecto importante deve ser dado, nesse tocante, uma vez que a Lex Magnum não desatentou para a possibilidade desta ocorrer, sem, contudo, trazer sua configuração. Em face dessa arbitrariedade, pode o juiz reintegrar o portador ao emprego, e não permitir que a falha legislativa, emanada pelo art. 7º, I, da CF seja uma porta para que muitos extrapolem os limites e valores de princípios constitucionalmente vigentes. Ficou, portanto, a cargo do julgador usar da interpretação, não de apenas um único dispositivo legal, mas de todo ordenamento, para solucionar os conflitos atinentes à despedida dotada de arbitrariedade, pois, "não se pode ficar com os braços cruzados ante a uma realidade tão massacrante."(BONESS, 1988, p.322).

De fato, trouxe o legislador celetista no artigo 165 um conceito de despedida arbitrária, para as despedidas destinadas aos titulares de representação das CIPAs, definindo-a como a que não apresenta motivo de ordem técnica, disciplinar ou econômica ou financeira

FERREIRA SOBRINHO(1996) afirma que, nos casos e que a despedida teve como fator determinante a condição de soropositividade do empregado, o então citado artigo 165 seria perfeitamente aplicável, ensejando a reintegração do empregado portador de HIV ao emprego, caso em que teria o empregado o ônus de provar que a dispensa foi por algum dos motivos elencados no texto deste.

Entende, com isso, que esse despedimento, com base na soropositividade do obreiro, não se encaixa nas hipóteses do supracitado artigo, não podendo se falar, portanto, em despedida justa.

É ai que:

A aplicação analógica do citado artigo 165 da CLT, como proposto, permite que se caracterize o despedimento de um portador do vírus HIV, apenas por isso, como despedida arbitrária, o que abre ensancha para sua reintegração, salvo prova em contrário produzida pelo empregador.(FERREIRA SOBRRINHO, 1996, p.178).

Sendo assim, a dita arbitrariedade daria ensejo à reintegração, de modo que o juiz aplique o artigo 165 da CLT, de forma analógica, com vistas a surprir a ausência de lei complementar que ainda não veio regulamentar o vazio normativo apregoado pelo art 7º, inciso I da Lex Magnum. E a este entendimento, aderiram BONESS(1988) e SAMPAIO(1998).

Ao cuidar da aplicação do artigo celetista, em face do vácuo normativo do art 7 º, I do texto constitucional esquece o nobre doutrinador que a Consolidação surge em momento anterior ao da Carta Maior, e que esta não acolheu o conceito dado pelo texto celetista para despedida arbitrária como que se baseasse em motivo disciplinar, técnico, econômico e financeiro, nos levando ao entendimento de que somente a lei complementar poderia, realmente, assim fazê-lo. Pois, uma vez não fundada nos motivos aludidos, qualquer despedida seria arbitrária,e não somente a do empregador portador de HIV, limitando sempre o jus variandi do empregador, ao abrir essa prerrogativa a outros casos de despedida imotivada sem tanta relevância social. Aqui não se trata se uma limitação qualquer, se trata de assegurar direitos vistos como fundamentais e constitucionalmente assegurados a um trabalhador socialmente estigmatizado, e, justamente na violação destes que encontramos a arbitrariedade.Certo é que muitas despedidas hoje não se desencadeiam por motivos de ordem técnica, disciplinar ou econômica, e, por isso, o aplicador da lei deve estar atento, usando dos artifícios hermenêuticos que o Direito lhe concede, e configurando como arbitrária a despedida que, de fato, seja

Isso não exclui o fato de que, caso comprovasse o empregador que tal despedida se deu por estes motivos não restaria a dispensa como fundada em discriminação, a configurar o abuso do direito.Observe-se que, a denunciada Convenção da OIT de n 158, já por nós explanada, versa sobre a possibilidade de o empregador dar fim ao contrato de trabalho, desde tal iniciativa decorresse de motivos apenas econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, de forma a delimitar a esfera de atuação desse direito potestativo que detém o empregador.

Quando se desvia desse fim, está a se falar de abuso. O abuso, em tese, consiste no desvio da finalidade dessa dispensa, pois, influenciado por motivos de cunho discriminatório, o empregador acaba por extrapolar os limites de seu direito potestativo, agindo, dessa forma, de modo arbitrário. Assim, fica claro que, "Quando o empregador despede o empregado por qualquer motivo discriminatório, estará exercendo de maneira abusiva o seu direito potestativo de despedir."(TRIDAPALLI, 2003, p.149).

Em face do objetivo que tem o Direito Laboral de equilibrar as posições entre o mais fraco e o mais forte na relação empregatícia, esse direito potestativo que tem o empregador não deve atuar de forma que macule direitos tidos como relevantes para o ordenamento jurídico, entrando nesse contexto o direito que tem o portador do vírus HIV de ser tratado com igual ou desigual, na medida de sua desigualdade, não ficando este na vulnerabilidade de não ser mantido no emprego, puramente por uma decisão discriminatória de quem dirige a atividade. A despedida do trabalhador portador do vírus "[...]se afigura em autêntico ato de abuso de direito de despedir[...]"(BONESS, 1998, p.324), por não observar os direitos fundamentais desse indivíduo.

O empregador deve usar de sua direção para atitudes que tragam soluções e não perpetuem mais o conflito. Deve informar àqueles que trabalham em seu estabelecimento das questões de saúde, dos verdadeiros riscos de contaminação, promover a prevenção proporcionando programas de esclarecimento dessas pessoas, mesmo no caso de não se saber da existência de portadores na empresa, para atentar ao fato de que o convívio de um portador entre elas não traz qualquer risco às mesmas, e que o mesmo pode levar uma vida normal e trabalhar como a de qualquer uma delas.

Em verdade, o empregador tem o direito de despedir o empregado de sua empresa, o que não pode o mesmo é usar desse direito de modo a desvirtuar os fins a qual o direito se propõe, configurando, assim, abuso de direito, seja criando entraves para a percepção de outros direitos que este trabalhador faz jus, seja agindo de modo a discriminá-lo.

Acaba que a dispensa passa a ser a concretização da discriminação. O empregador visa livrar-se dos problemas que um empregado portador de HIV pode trazer à sua atividade, e com isso se inclina à falta de solidariedade com este indivíduo, pois um problema de saúde pública não se limita às esferas governamentais, mas, antes de tudo, à consciência social

Pela permitida aplicação analógica da lei 9.029/95,"in casu", que dá ensejo à reintegração do empregado portador de HIV ao emprego, a dispensa pode e deve, assim, ser considerada como nula, em face da violação do princípio já suscitado, apregoado na sobredita lei, e salvaguardado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, "[...] a despedida imotivada já seria suficiente para ocasionar a sua nulidade. Se, no entanto, for resultado de prática discriminatória, não há como não se reconhecer a sua nulidade."(DIAS, 2000, p.180).

Assim, foi o entendimento da 5 ª Turma do TST, no 726101, do Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, publicado no DJ06-02-2004, que, mesmo na ausência de lei específica que garanta o emprego ao trabalhador portador de HIV, a dispensa que se dá por sua condição de soropositividade é discriminatória e arbitrária, e por ferir o princípio da igualdade, preconizado no art 5, "caput", seria , portanto, nula, possibilitando, com isso, a reintegração do mesmo. Justificam os ilustres julgadores que é essa aversão à atitude discriminatória que deve estar acima de qualquer falha legislativa, no que toca a falta de norma específica, "in casu".

A brilhante doutrina alude que

[..] o que autoriza a reintegração é a nulidade com que é eivada a rescisão contratual, tendo em vista que a Justiça repudia somente a Discriminação e o Preconceito. Para tanto, possível é a anulação o ato jurídico da dispensa sem justa causa do trabalhador soropositivo e, consequentemente, a reintegração judicial deste ao trabalho, nas mesmas funções que anteriormente exercia.(TRIDAPALLI, 2003, p.165-166) ( grifo do autor)

É irrefutável o fato de que dispensas fundadas em discriminação afrontam de forma brutal os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, mais precisamente o atinente à igualdade, e protegidos pela mesma. Em face da lacuna legislativa, a atitude discriminatória acaba por burlar o maior dos princípios da Carta Maior, o Princípio da Dignidade Humana, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.

O princípio da dignidade humana é um dos elementos sustentadores do Estado Democrático de Direito, e o Direito do Trabalho é também mantenedor de sua proteção, visto ser preceito de ordem constitucional, e sua preservação por este se dar também por uma questão de hierarquia normativa. Com base na sua importância, de forma a justificar a igualdade entre os indivíduos perante a lei, deve-se ter em mente que, "[...]a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda. A dispensa discriminatória, por ser contrária aos postulados maiores da Constituição Cidadã, padece de nulidade."(DELGADO, 2003, p.39).

Nesse liame,

[...] considero quebra do direito à dignidade da pessoa humana uma despedida baseada exclusivamente no fato de alguém ser portador do vírus HIV, uma vez que é uma indignidade o exercício do direito potestativo de despedir por parte do empregador, apoiado em fato dessa natureza.(FERREIRA SOBRINHO, 1996, p.179). ( grifo do autor).

Não podemos mais cruzar os braços diante de uma situação tão desesperadora. O trabalhador portador de HIV não necessita de meios que venham amenizar seu medo, sua angústia, seu tratamento contra a doença. É, sobretudo, uma questão de cidadania, como forma de coibir a discriminação, de promover sua condição de ser humano e dotado de dignidade, seria a forma de se conhecer a verdadeira essência do Direito, de torná-lo hábil a proteger todos indistintamente como se propõe, na busca de uma sociedade mais justa, mais solidária, e igual.

Fica claro que não faltam normas que possam viabilizar a reintegração, não sendo a falta de norma expressa específica, portanto, que irá impedir que a despedida discriminatória, e, por isso, arbitrária do empregado em face de sua sorologia constatada, seja proferida, em desconformidade com os preceitos constitucionais.

Por isso, é a própria dignidade humana que sustenta a idéia de se manter o empregado portador do vírus HIV no emprego. É o trabalho que cuida de dignificar o homem, de eliminar suas dificuldades, de minimizar seu sofrimento. É o trabalho a mais poderosa arma que pode proteger alguém que padece por dias melhores, que luta pela cura de uma doença tão inaceitável socialmente. É o trabalho que acaba com qualquer forma de aniquilamento humano, que extrai do individuo as possibilidades que nem este, por vezes, conhece possuir. É o trabalho que limita as arbitrariedades, que combate o retrocesso de dar poder a quem não o sabe utilizar. É o trabalho, e nada mais do que o trabalho, que não deixa limitar as possibilidades do individuo portador do vírus da SIDA, quando estas, de fato, não são limitadas.

É neste passo que, para nós, é o próprio princípio da não discriminação, vertente do princípio da igualdade, e enraizado no da dignidade humana, que deve ser aplicado, com vistas a assegurar ao empregado portador de HIV o retorno ao emprego, vedando a conduta discriminatória pelo empregador, sendo que tal despedida, em face disso, configurar-se-ia como nula.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o explanado, pode-se constatar, a priori, que a AIDS, ou SIDA, não representa mais um mal que ataca certos grupos, e que suas vítimas hoje estão espalhadas por todas as classes sociais, nas diversas idades. Tal fato tomou dimensões que o Direito precisou acompanhar, dando a estes indivíduos uma atenção especial, principalmente no que tange ao trabalho, uma vez que o empregado portador do vírus detém capacidade laborativa.

Mesmo diante dessa proteção, o empregador, na sua posição economicamente superior na relação laboral, usa de seu direito de despedir como forma de mascarar o sentimento de antipatia, justificando na sua liberdade de direção da atividade a exclusão do empregador portador do vírus HIV. Nesse liame, ficou sólida a idéia de que, conhecendo essa soropositividade do trabalhador, ou alegando o desconhecimento e não apresentando motivo que enseje a despedida ou elementos que configurem uma justificativa para a dispensa, a discriminação é presumida, e, portanto, tal conduta é odiosa e contrária ao ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, ficou mostrada a importância do Direito de assegurar aos indivíduos vítimas do HIV/SIDA, na promoção de sua igualdade de oportunidades perante aos demais, de seu acesso ao emprego, de sua dignidade. Para tanto, direitos fundamentais salvaguardados pela Declaração Universal, pelos princípios fundamentais preconizados pela OIT, e pelo ordenamento brasileiro, seja por meio da Lex Magnum, seja no seu corpo infraconstitucional, atuam de modo a justificar a proteção do empregado portador do vírus HIV em face da postura arbitrária do empregador, e as constantes despedidas imotivadas.

Pode-se constatar que a relação de emprego hoje encontra-se desprotegida, em face do vácuo normativo constitucional, e que mesmo a legislação não trazendo hipótese para conceder a garantia no emprego ao portador de HIV, os instrumentos legais que vedam a discriminação, em especial no âmbito do trabalho, todos baseados no principioda não-discriminação, e, portanto, no da dignidade humana, podem ser aplicados, nos termos do art 8 da CLT, de modo a garantir a permanência deste obreiro em sua atividade, quando configurada a discriminação.

Dessa forma, conclui-se que, a dispensa imotivada do empregado portador do vírus HIV é discriminatória e arbitrária, portanto, injusta, e deve ser considerada nula por violar preceitos constitucionalmente vigentes, fundamentados no princípio da não-discriminação, e, consequentemente, no da dignidade humana, dando, portanto, margem à reintegração deste obreiro, não devendo o intérprete ater-se à falta de norma específica e desprezar todo ordenamento.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AEIXE, Egídia Maria de Almeida. Uma conversa sobre direitos humanos, visão da Justiça e discriminação. In: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p.329-353.

ANTUNES, Ricardo. O neoliberalismo e a precarização estrutural do trabalho na fase de mundialização do capital.In: In: SILVA, Alessandro da; MAIOR, Jorge Luiz Souto; FELIPPE, Kenarik Boujikian; SEMER, Marcelo (Coord.). Direitos Humanos: essência do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr; Juízes para a Democracia, 2007. p.38-48..

BARBOSA, Magno Luiz. Aids, o Direito e algumas reflexões sobre seu impacto nas relações de emprego. Curitiba: Juruá, 2008.

BARROS, Alice Monteiro de.AIDS no local de trabalho: um enfoque de Direito Internacional e Comparado. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. São Paulo, ano 10,n. 10, p. 37-54, 2002.

________. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008

BONESS, Maria das Graças Oliva. A Aids e o contrato de trabalho. In: RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva. São Paulo: LTr, 1998. p. 321-328.

BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. O trabalhador e o HIV/AIDS. 2 ed. Brasília, DF: MTE, 2000. 63 p.

CAIRO JR., José. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2008. 782 p.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 1420 p.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2008.

CAVALCANTI, Lygia Maria de Godoy Batista. A dignidade da pessoa humana como norma principiológica de aplicação no Direito do Trabalho. In: SILVA, Alessandro da; MAIOR, Jorge Luiz Souto; FELIPPE, Kenarik Boujikian; SEMER, Marcelo (Coord.). Direitos Humanos: essência do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr; Juízes para a Democracia, 2007. p. 138-160.

CREMONESI, André; STANDER, Célia Regina C. Há discriminação na mão contratação de auxiliares de enfermagem portadores do vírus HIV. GENESIS, Curitiba, v. 17, n. 99, p. 329-335, mar. 2001.

CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008. 1115 p.

DECLARAÇÃO Sócio Laboral do MERCOSUL. Disponível em:< http ://www.mercosul. gov.br declaracoes/1998/declaracion-sociolaboral-del mercosur? searchterm= Declara%C3% A7%C3%A3o+S%C3%B3cio+Laboral>

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. 1478 p.

__________. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: SILVA, Alessandro da; MAIOR, Jorge Luiz Souto; FELIPPE, Kenarik Boujikian; SEMER, Marcelo (Coord.). Direitos Humanos: essência do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr; Juízes para a Democracia, 2007. p. 67-87..

DELGADO, Ubiratan Moreira. Breves apontamentos sobre a dispensa discriminatória do portador do HIV. Rev TRT 13ª Reg., João Pessoa, v. 11, n. 8, p. 38-40. 2003.

DIAS, Carlos Eduardo Oliveira. A dispensa discriminatória e os direitos fundamentais do trabalhador. In: SILVA, Alessandro da; MAIOR, Jorge Luiz Souto; FELIPPE, Kenarik Boujikian; SEMER, Marcelo (Coord.). Direitos Humanos: essência do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr; Juízes para a Democracia, 2007. p. 161-185

ERMIDA URIARTE, Oscar. Aids e Direito do Trabalho. Rev. Dir. do Trabalho, São Paulo, n. 83, p. 48-55, set. 1993.

FERREIRA SOBRINHO, José Wilson. O aidético e o contrato de trabalho. LTr – Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 60, v. 1, n. 2, p. 176-179, fev. 1996.

FURTADO, Emmanuel Teófilo. A aids e o Direito do Trabalho. GENESIS, Curitiba, v.n. 141, p. 353-361, set. 2004.

GARANTIDA a reintegração de empregado soropositivo. RDT, Brasília, DF, ano 11, n. 07, p. 2, jul. 2005.

GUIMARÃES, Lélia. A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e os reflexos jurídicos. Ciência Jurídica do Trabalho, Belo Horizonte, ano 1, n. 06, p. 15-24, jun. 1998.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Despedida do empregado aidético. Rev. Jur. Consulez, Brasília, DF, ano 1, n. 5, p. 37-39, maio 1997.

MALLET, Estevão. Discriminação e Processo do Trabalho. In: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p. 157-168.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 1199 p.

_____________. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.

OLIVEIRA, Rosa Maria Rodrigues. HIV/AIDS, estigma e discriminação: apontamentos para uma argumentação feminista. Disponível em: http://sistemas.aids.gov.br/congressoprev2006/2/dmdocuments/Rosa_Oliveira_Estigma_e_discriminacao.pdf Acesso em 02 de agosto de 2008.

PALOMINO RAMÍREZ, Teodosio A.El sida y la discriminación en el trabajo. Lima:Juris Laboral, 1992. 274 p.

PEREIRA, José Luciano Castilho. A garantia de emprego para o portador do vírus HIV.Disponível em: < http :// www.tst.gov.br /ArtigosJuridicos /GMLCP/ GARANTIADEEM PREGOAOPORTADORDOVIRUS. pdf > Acesso em 17 de julho de 2008.

PICARELLI, Márcia Flávia Santini. Direitos trabalhistas e previdenciários do portador de HIV/AIDS. LTr – Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 64, v. 2, n. 11, p. 1376-1383, nov. 2000.

RANDS, Maurício. Direito do Trabalho e aids. LTr – Legislação do Trabalho, ano 62, v. 1, n. 04, p. 478-482, abr. 1998.

REIS JR., Wagner Gusmão. Garantia de Emprego ao portador do vírus da AIDS. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Proteção ao portador do vírus HIV e ao aidético: enfoque trabalhista a um projeto de lei. In: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p. 127-138.

SAMPAIO, Ricardo. AIDS e o dano moral. RDT, Brasília, DF, ano 4, n. 6, p. 4-8, jun. 1998.

SANTOS, Hélio Antonio Bittencourt. Dano moral e AIDS no Direito do Trabalho. RDT, Brasília, DF, ano 5, n. 09, p. 8-13, set. 1999.

SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. São Paulo: LTr, 2003.

SOUZA, Mauro César Martins de. Dano moral no Direito do Trabalho brasileiro e a AIDS (HIV). GENESIS, Curitiba, v. 21, n. 122, p. 232-241, fev. 2003.

_______. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição jurisprudencial e efetividade do processo.GENESIS, Curitiba, v. 17, n. 99, p. 367-374, mar. 2001.

SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo:LTr, 1994. 573 p.

TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção à Relação de Emprego. São Paulo, 1998.

TRIDAPALLI, Elidia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003.

VALENTIM, João Hilário. Aids e relações de trabalho subordinado. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. AIDS – Empregado portador do vírus. In: _____. Manual prático das relações trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000. p. 649-650.

VIANA, Márcio Túlio. A proteção trabalhista contra os atos discriminatórios (análise da Lei 9.029/95). In:______; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p. 354-368.

Autor: LARISSA GONÇALVES DE NOVAES

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