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Considerações sobre o Instituto Jurídico da Transação Civil e Tributária:

Introdução:

Neste trabalho analisaremos o instituto da Transação como um todo, seu conceito civil e tributário e trataremos especificamente da transação tributária em face dos princípios estatais, da transação e o REFIS, apresentaremos exemplosda transação civil e tributária e faremos um paralelo entre a transação no direito civil e no tributário.

1. Transação: Conceito Civil e considerações:

Transação (za) [ Dolat. Transactione. ] S. f. Ato ou efeitode transigir. 2. Combinação convênio, ajuste. 3. Operação comercial. 4. Jur. Ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas; composição. 5. Brás. Gír. V. Transa. S. M. 6. Bras. Gír. Desus. Velhaco, patife",essa é a definição que Aurélio Buarque de Holanda Ferreira[1], em seu dicionário,acerca da transação.

O termo transação, cotidianamente, assume vários significados,sendo o mais usual o de negócio comercial, a propósito, ao iniciar seu livro "A transação no Direito Civil", o professor Carlos Alberto Dabus Maluf[2] assevera que :" como disse Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça,não existe em toda técnica jurídicavocabulário tão freqüentemente usado e tantas vezes deturpado em seu significado como transação".

Portanto,como dito, coloquialmente, transação corresponde a negócio,sendo sinônimo detransação comercial, transação bancária,transação de bolsa.Tratam-se,pois, de expressões que se

ouvem a cada passo, cujo reiterado emprego pode propiciar falsa idéia acerca do instituto em questão. Com efeito, em todos os casos apresentados,transigir quer dizer apenas negociar, manter relações de comércio.

Em sentido técnico,porém, a transação éum negócio jurídico bilateral,ou seja, firmado entre devedor e credor, no qual através de concessões mútuas, se extinguem litígios e conseqüentemente a obrigação.

Hugo de Brito Machado[3], ao analisar a transação, dicciona :"No sentido jurídico restrito, a palavra transação reflete maisadequadamente a sua origem,posto queela deriva do latim, de transactio, resultando da ação expressa pelo verbo transigere, que quer dizer transigir,albergando,portanto a idéia de renúncia".

Assim,são características essenciais da transação, o acordo de vontades com o objetivo de superar incertezas existentes em uma relação jurídica, seja para evitar um litígio,seja para pôr fim a demanda já instaurada. Tendo como pressuposto, uma relação litigiosa de cunho judicial, vale dizer,uma relação jurídica na qual as partes não estão de acordo quanto a seus direitos.

Geralmente, da transação decorre a extinção da relação obrigacional que acolhia o litígio. Contudo,aextinção obrigacional não constitui o objetivo primeiro da transação, vez que o que há de ficar extinto por este instituto é o litígio em potencial ou instalado,ou,em termos mais profundos, aincerteza quanto à relação jurídica, que albergava pretensões opostas. Portanto,com a transação desaparece a própria lide, ou seja, a pretensão resistida, e não necessariamente a relação ensejadora das pretensões contrapostas.

A doutrina não é unânime quanto à natureza jurídica da transação ,em razão de dois entendimentos distintos: uma corrente entende ter ela natureza contratual, ao passo que em outra linha de pensamento, oposta à primeira,se diciciona ser a transação uma das modalidades de extinção da obrigação.

O entendimento dominante entre osdoutrinadores, querpátrios e/ouestrangeiros, conceituam a transação como um contrato, por ser um ato jurídico bilateral,sinalagmático. Enquanto a minoria contraposta à linha anterior,preceitua comoantítese, ser a transação,unicamente, uma das modalidade de extinção de obrigações,pelo fato de ser a transação um ato jurídico em cuja finalidade única e a de resolver um dever estabelecido entre dois sujeitos de direito, daí não ser um contrato.

O Código Civil Francês, o Italiano,o Espanhol,o Português e o Alemão, citados pelo por Carlos Alberto Maluf[4]tipificam a transação como sendo um contrato, posição esta só adotada,no Brasil,com a edição da Lei.10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Código Civil), visto que o comando Civil anterior (Código Civil de 1916), a posicionava como sendo um dos meios de extinção da obrigação.

Silvio Rodrigues[5], comentando o artigo. 2.044 do Código Civil Francês, para embasar sua tese, conceitua a transação,como sendo:"o negócio jurídico bilateral através do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas,por meio de concessões recíprocas,ou ainda em troca de determinadas vantagens pecuniárias".

Preceituava o artigo 1.025 do Código Civil de 1916,quando tratava da transação,que: "é licito aos interessados prevenirem,ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas".

Já o novel Código Civil Brasileiro tipifica a transação em seuTítulo VI, quando conceitua os vários tipos de contratos, estando,o instituto estudado no artigo 840. Contudo, a definição legal é a mesma do Código revogado. Destarte, segundo a dicção literal do artigo 840 do Códigosubstantivo civil, a transação é assim tipificada : "é licito aos interessados prevenirem,ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas".

Carlos Alberto Maluf[6] citando Caio Mario Pereira,define a transação como sendo " uma especial modalidade de negócio jurídico que se aproxima do contrato,na sua constituição, e do pagamento,nos seus efeitos". Ensinando, ainda, que embora o termo transação seja utilizado largamente como sinônimo de quaisquer atos negociais de efeito patrimoniais, com estes não se confundem,poissignificaum negócio jurídico certo,realizado por acordo de vontadesobjetivando extinguir uma obrigação.

À luz do pensamento jurídico,capitaneado por vários juristas,o doutrinador Carlos Alberto Maluf[7] chama a atenção para o seguinte ponto :" Sobrelevanotar que quase eles tomaram como ponto de partida um trabalho do processualista Francesco Carnelutti intituladoSulla causa della transazione, em queo mestre italiano coloca como "causa da transação (causa no sentido de motivo), a composição da lide mediante uma parcial renúncia às recíprocas pretensões", esclarecendo em seguida que o "efeito característico da transação não é só a extinção ou prevenção da lide, mas, além disso, no " meio pelo qual se obtémtal resultado: `aliquo dato, aliquo retendo". Mais adiante, ojurista brasileiro nos apresenta outra tese interessante,qual seja, a de que a transação pode ser um uma figura híbrida do Direito Civil e Direito Processual, em razão de ter como preceito a composição de uma lide.

Ao analisar o instituto civil datransação Pontes de Miranda[8] leciona ser o mesmo um "negócio jurídico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o propósito de pôr termo à controvérsia sobre determinada ou determinadas relações jurídicas, seu conteúdo, extensão, validade ou eficácia" .

A transação é hodiernamente tida como um contrato,posição esta, mais acertada quando tratamos do vertente instituto jurídico, tanto o é que, à luz de seus elementos constitutivos, podemos subdividi-lo da seguinte forma:

1- Acordo entre as partes: por ser um negócio jurídico bilateral, a transação se constitui emum pacto firmado por sujeitos de direito, que divergem em uma relação obrigacional estabelecida entre si.

A lei não é imperativa quanto à obrigatoriedade da realização da transação,portanto,não determina que sujeitos em litígio transacionem, nem mesmo quando a lei adjetiva civil prevê a possibilidade de realização de um pacto para concluir uma lide.Esta deve advir da vontade livre das partes, pois a lei processual apenas institui a possibilidade da transação, via conciliação, mas não tem o condão de obrigar quaisquer das partes em aceitar um acordo para por fim à contenda.

2-Intenção de por fim a um litígio existente: como se deflui do conceito instituído pelo Código Substantivo Civil vigente, a transação é um dos meios para resolução de relaçõesnegociais controvertidas estando estas em Juízo ou fora dele,ou seja, quando houver dúvidas acerca de um relação jurídica de caráter obrigacional entre as partes,sem litígioou dúvida, não há transação.

O artigo 1.036 do Código Civil de 1916 e o artigo 850 do "novo" Código Civil disciplinam a matéria da mesma maneira ao preceituar que: "é nula a transação a respeito de litígio decidido por sentença passada em julgado,se dela não tinha ciência algum dos transatores,ou quando,por título ulteriormente descoberto,se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação".

3-Concessões recíprocas: é necessário,parao implemento da transação, que as partes cedam alguns de seus direitos para a perpetrarem, pois se houver cessão de uma só das partes,não estaremos diante de uma transação e sim de uma doação, dação em pagamento ou remissão da dívida, de acordo com o caso. Todavia,para que haja transação, não há a necessidade de que as concessões apresentadas pelas partes sejam iguais ou equivalentes.

A transação não cria novo direito, declara ou reconhece os pré-existentes. Essa é a concepção do nosso Direito Civil em seu Código contemporâneo(art.843).Depende, pois, de forma pré-definida para ter eficácia e validade, podendo ser produzida por escritura pública ou por termo nos autos de um processo judicial, no qual as partes litigam.

Só os Direitos Patrimoniais são passiveis de transação, que uma vez efetivada, põe fim à obrigação existente entre as partes acordantes, e só a elas.

2 Transação: Conceito Tributário e considerações:

A transação é um instituto eminentemente de Direito Privado estando,hoje, tipificada como um contrato, no âmbito do nossoDireito Civil Pátrio,como inovação do Código Civil de 2002.Porém, devidamente adaptada, encontra-se no Direito Público,mais precisamente no Direito Tributário,sendo uma das causas extintivas do crédito tributário.

Sob a égide do Código Civil de 1916, a transação era um dos meios de extinção da obrigação e corolariamente era recepcionado pelo Código Comercial quando este comandava que as obrigações comerciais dissolviam-se por todos os meios de extinção das obrigações civis.

Em nosso Direito Tributário, o instituto da transação foi recepcionado como uma das formas de extinção das obrigações tributárias. Todavia, sofreu mutações, e porque não dizer mutilações, profundas quando incorporada a este ramo do Direito Público, distanciando-se do conceito civil, em razão da metamorfosede suas originaiscaracterísticas.

Como informado em capítulo anterior,o Código Tributário Nacional, em seu artigo 156, prevê que dentre as formas extintivas do crédito tributário está a Transação. Lembremos:

Brasil - LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Denominado CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL pelo art. 7º do Ato Complementar nº 36, de 13.3.1967.

CAPÍTULO IV

Extinção do Crédito Tributário

SEÇÃO I

Modalidades de Extinção

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.  (Inciso incluído pela LCP nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

Mais adiante,o diploma codificador comanda no artigo 171 que: "A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário".E, em seu parágrafo único, sentencia:" A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso".

A posição do Direito Tributário Brasileiro,em aceitar a transação como forma de extinção da obrigação tributária,distancia -se das legislações tributárias de alguns paíseslatinos[9] estudados,visto que-

nos ordenamentos jurídicos dos mesmos não há sua previsão legal como forma de extinção da obrigação tributária. Vejamos:

Código Tributário de Costa Rica:

CODIGO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
Ley No. 4755 de 29 de abril de 1971 - Versión actualizada al 12 de mayo del 2002-Costa Rica

Sección Primera: Disposición general:

Artículo 35.- Medios de extinción de la obligación tributaria.

La obligación tributaria sólo se extingue por los siguientes medios:

a) Pago;

b) Compensación;

c) Confusión;

d) Condonación o remisión; y

e) Prescripción.

La novación se admite únicamente cuando se mejoran las garantías a favor del sujeto activo, sin demérito de la efectividad en la recaudación.

Código Tributário da Venezuela:

CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO - Venezuela 

Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001

LA ASAMBLEA NACIONAL

DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

el siguiente,

 Capítulo V

De los Medios de Extinción :

Artículo 39. La obligación tributaria se extingue por los siguientes medios comunes:

Pago.

2.      Compensación.

3.      Confusión.

4.      Remisión.

5.      Declaratoria de incobrabilidad.

Parágrafo Primero: La obligación tributaria se extingue igualmente por prescripción, en los términos previstos en el Capítulo VI de este Título.

Código Tributário da Guatemala:

CODIGO TRIBUTARIO, DECRETO NO. 6-91 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA GUATEMALA

CAPITULO IV

EXTINCION DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

SECCION PRIMERA

MEDIOS DE EXTINCION

Autor: Paulo Henrique Figueiredo

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