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SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS E O TERCEIRO SETOR

SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS E O TERCEIRO SETOR

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Renata Possi Magane

Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2007). Atualmente é mestranda em Direito Administrativo pelo Programa de Estudos Pós Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bolsista do CNPq.

Resumo: Este artigo tem como objetivo apresentar um panorama acerca dos temas mais relevantes envolvendo o Terceiro Setor, compreendido por entidades sem fins lucrativos que se encontram entre o primeiro setor (Estado) e o segundo setor (mercado).

Palavras-chave: Serviços Sociais. Terceiro Setor. Reforma Administrativa. Organização Social (OS). Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

Sumário: 1 Introdução – 2 Os serviços sociais na CF/1988 – 3 A Reforma Administrativa do Estado – 4 As entidades do Terceiro Setor – 5 Considerações finais

1 Introdução

O Estado Brasileiro experimenta desde a década de 90 uma reforma da Administração Pública, acompanhando o movimento da globalização e os imperativos da chamada política neoliberal, em que diante de uma situação de crise chegou-se à constatação da impossibilidade e ineficiência do poder público no cumprimento de todas as competências traçadas pela Constituição Federal Brasileira de 1988, especialmente no atendimento aos serviços públicos sociais (saúde, educação, previdência social, moradia, etc), o que levou o Estado a buscar novas formas de realizar tais objetivos, reduzindo, por meio de novos instrumentos, seu aparelhamento administrativo.

Nesse contexto político-social surgem as parcerias entre o setor público e o privado na consecução dos fins de interesse público, que podem relacionar-se por diversas formas, como adiante veremos, entre elas pela redescoberta da atividade de fomento, que em decorrência do princípio da subsidiariedade, "o Estado não deve desenvolver atividades que possam ser desempenhadas a contento pelos particulares. Nesse caso, o Estado deve apenas auxiliá-los, com recursos, a desempenhar essas atividades. É o chamado Estado Subsidiário."[1]

No Brasil, buscou-se por meio da proposta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborada pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado – MARE (1995), transformar a Administração Pública até então burocrática em Administração Pública gerencial, voltada ao atendimento eficiente do cidadão.

No Plano Diretor foram considerados quatro setores de atuação do Estado: a) núcleo estratégico, correspondente aos órgãos de governo em sentido lato; b) atividades exclusivas que só o Estado pode prestar; c) serviços não-exclusivos, que correspondem ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações privadas ou públicas não-estatais; d) setor de produção de bens e serviços para o mercado, desempenhadas pelas empresas, abrangendo atividades econômicas voltadas para o lucro.

Importa-nos mais de perto neste trabalho a compreensão do setor de serviços não-exclusivos, que serão objeto de prestação pelas entidades do terceiro setor, por meio do desempenho da atividade de fomento pelo Estado, mediante a concessão de subvenções, auxílios e contribuições, além da celebração de instrumentos jurídicos como o contrato de gestão, o convênio e o termo de parceria.

Nesse contexto da Reforma do Estado surgiram as denominadas Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

As Organizações Sociais são um novo tipo de entidade, disciplinadas na esfera federal pela Lei nº 9.637/98. Estas entidades atuam na área de ensino, pesquisa científica e tecnológica, proteção do meio ambiente, cultura e saúde.

Por sua vez, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 9.790/99. Trata-se de qualificação a ser atribuída à pessoa jurídica de direito privado, desprovida de finalidade lucrativa, instituída para atender necessidades coletivas.

São exemplos de atividades desempenhadas pelas OSCIPs, a promoção da assistência social; promoção da cultura; defesa e preservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; desenvolvimento de tecnologias alternativas, dentre outras. Para tanto, estão habilitadas a receber recursos ou bens públicos a serem utilizados em suas atividades, por meio do instrumento denominado "termo de parceria".

O interesse pelo tema deu-se, principalmente, dada a escassa bibliografia sobre os aspectos jurídicos e os desdobramentos teóricos e práticos do chamado Terceiro Setor, assim definido como aquele grupo de entidades compreendidas entre o Estado (primeiro setor) e o mercado (segundo setor).

Nosso intento surgiu da preocupação em compreender o tema do Terceiro Setor sob a óptica da gestão dos serviços públicos sociais realizados por suas entidades (OS, OSCIP, entre outras), serviços estes considerados não-exclusivos, que "correspondem ao grupo de atividades que o Estado exerce simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas, dada a relevância dessas atividades, via de regra relacionadas a direitos humanos fundamentais, como educação e saúde. São exemplos deste setor as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus."[2]

Segundo o ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: "As 'organizações sociais' e as 'organizações da sociedade civil de interesse público', ressalte-se, não são pessoas da Administração indireta, pois, como além se esclarece, são organizações particulares alheias a estrutura governamental, mas com as quais o Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a manter 'parcerias' – para usar a expressão em voga – com a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade e que são livres à atuação da iniciativa privada [...]."[3]

Não são apenas essas duas figuras da iniciativa privada que compõem o chamado Terceiro Setor. Além delas podemos mencionar também as entidades sem fins lucrativos, declaradas de utilidade pública, bem como, de acordo com Boaventura de Souza Santos, são integrantes dele (Terceiro Setor) todo o "conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, políticos ou coletivos, não são estatais."[4]

No intento de desenvolver a questão envolvendo a prestação de serviços sociais por entidades do Terceiro Setor e o regime jurídico afeto a esta relação, analisaremos em primeiro lugar quais são os serviços que podem ser prestados por tais entidades, identificando-os segundo parâmetro constitucional. Em segundo lugar, abordaremos os aspectos mais relevantes que norteiam a chamada "Reforma do Estado", que se iniciou no Brasil na década de 90 e possibilitou com o seu desenvolvimento o fortalecimento das parcerias entre o Estado e a sociedade civil para consecução de atividades consideradas relevantes para toda a sociedade. E, finalmente, identificaremos as entidades que compõem o chamado "Terceiro Setor", segundo uma concepção restrita do termo, apenas referindo-se àquelas qualificadas pelo Poder Público, aptas a firmarem instrumentos jurídicos de parceria, envolvendo a atividade de fomento, própria da função administrativa.

Este artigo propõe-se a delinear os aspectos mais relevantes a serem aprofundados em futura dissertação de Mestrado, sob um aspecto meramente panorâmico do tema, a fim de levantar e indicar os principais problemas que o tema inexoravelmente abarca.

2 Os serviços sociais na CF/1988

A primeira noção jurídica de serviço público surgiu na França, após o advento da Revolução Francesa, por obra da jurisprudência do Conselho de Estado, tendo sido posteriormente sistematizada pelos doutrinadores da chamada "Escola do Serviço Público" também conhecida como Escola de Bordeaux ou Realista, possuindo como expoentes Duguit, Jèze e Bonnard, cada um com uma concepção peculiar acerca da noção de serviço público, mas apresentando-se sempre sobre uma dupla perspectiva: compõe-se de uma atividade estatal e a serviço do público para satisfazer uma necessidade sentida coletivamente pela sociedade.

Na França, a noção de serviço público possuiu dois préstimos jurídicos: serviu de fundamentação ao Direito Administrativo francês e também foi utilizada como critério de repartição de competências entre a jurisdição administrativa e a jurisdição comum. No Brasil, porém, a noção nunca apresentou o mesmo préstimo, tendo em vista a unicidade da jurisdição, que prescinde de um critério de repartição de competências.

As divergências doutrinárias acerca de uma uniformidade sobre a noção de serviço público presente nos autores da Escola de Bordeaux, demonstram a dificuldade (até hoje sentida) em se apresentar um conceito uniforme de serviço público. Desse modo, surgem três correntes distintas que tentam apresentar um conceito específico de serviço público: 1) subjetivista – é a corrente adotada no apogeu da noção de serviço público e abrange toda atividade desempenhada pelo Poder Público; 2) objetivista – presente em Duguit, esta corrente leva em consideração a própria atividade desempenhada, ou seja, aquela atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades sentidas coletivamente; 3) formalista – corrente adotada por Jèze, para quem serviço público é aquele prestado sob o regime de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.

Dinorá Grotti bem adverte que "a utilização isolada de qualquer dos critérios apresentados não oferece condições para solucionar o problema da noção de serviço público, porque, ressaltando apenas um requisito, vê-se tão somente parte da realidade"[5]. Fazendo-se necessário, portanto, para a conceituação de serviço público a reunião de dois ou três dos elementos mencionados.

Desse modo, portanto, entendemos que a noção de serviço público deve levar em conta os três elementos: subjetivo, objetivo material e objetivo formal.

No tocante ao elemento subjetivo, a Constituição Federal no art. 175, caput, atribuiu ao Estado o dever de prestar os serviços públicos nos seguintes termos:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."

Portanto, a Constituição Federal qualificou o Poder Público como titular do serviço público, que poderá ser prestado por particulares por meio de delegação, ou seja, através do instituto da concessão ou da permissão, em que apenas o exercício da atividade é desenvolvido pelo particular, mantendo-se a sua titularidade ao Estado que pode retomar a atividade a qualquer tempo.

Nessa perspectiva, a doutrina divide os serviços públicos em: i) serviços públicos exclusivos do Estado; e ii) serviços públicos não exclusivos do Estado.

Os serviços exclusivos correspondem àquela parcela de atividades cuja titularidade pertence exclusivamente ao Poder Público e somente podem ser prestados pelos particulares por meio de concessão ou permissão. Os serviços públicos não-exclusivos, por sua vez, têm como titular tanto o Poder Público como os particulares, que independem de delegação estatal para a prestação do serviço, mas estão sujeitos pela natureza desses serviços ao poder de polícia do Estado e são desenvolvidos muitas vezes sob o regime de fomento administrativo, como adiante veremos.

Os serviços sociais correspondem àquela parcela de serviços denominados "não exclusivos" ou "não privativos" do Estado, em que tanto o Poder Público como a iniciativa privada podem prestar independentemente de concessão ou permissão, diferenciando-se dos serviços públicos privativos do Estado, tais como os referidos no art. 21, XI e XII, da CF, e todos aqueles que devem ser prestados diretamente pelo Estado ou mediante concessão ou permissão.

A Constituição Federal dispõe quatro espécies de serviços sob os quais o Poder Público não possui a titularidade exclusiva, autorizando a prestação concomitante pela iniciativa privada. São eles: serviços de saúde (arts. 196, 197 e 199); de educação (arts. 205, 208, 209, 211 e 213); de previdência social (arts. 201 e 202) e de assistência social (arts. 203 e 204).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[6] os serviços não privativos do Estado, "(...) ficam todos eles submetidos a um tratamento normativo mais estrito do que o aplicável ao conjunto das atividades privadas. Assim, o Poder Público, dada a grande relevância social que possuem, os disciplina com um rigor especial."

Grande celeuma se coloca na doutrina quanto à natureza jurídica dos serviços não exclusivos quando prestados por particulares. Isto porque, para grande parte dos doutrinadores, tais serviços são públicos quando prestados diretamente pelo Estado e privados quando desempenhados por particulares, configurando-se exploração de atividade econômica.

Seguindo esse entendimento, Carlos Ari Sundfeld[7] distingue os serviços públicos dos serviços sociais, sendo estes últimos aqueles sob os quais o Estado não detêm a titularidade, cujo desenvolvimento pelos particulares independe de delegação estatal e, portanto, prestados sob o regime de direito privado.

Para este autor, os serviços sociais "são, à semelhança dos serviços públicos, atividades cuja realização gera utilidades ou comodidades que os particulares fruem direta e individualmente". E continua: "Os particulares exploram os serviços sociais independentemente de qualquer delegação estatal. Tais serviços se desenvolvem, portanto, em setores não reservados ao Estado, mas livres aos particulares. Daí uma importante conseqüência: quando prestados pelo Poder Público, submetem-se ao regime de direito público; quando prestados pelos particulares, sujeitam-se ao regime de direito privado. Tal dualidade se justifica, porquanto os serviços sociais são, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos particulares."[8]

Na mesma linha Dinorá Grotti[9], para quem os serviços públicos não privativos do Estado "não serão serviços públicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de exploração de atividade econômica, tendo em conta que a Lei Maior não limitou a prestação deles ao Estado ou a quem lhe faça as vezes." Referida autora afirma, porém, que tais atividades desenvolvidas pelos particulares "podem submeter-se apenas aos condicionantes e fiscalizações inerentes às normas públicas expressivas do chamado 'poder de polícia' do Estado".

Tarso Cabral Violin destaca que apenas os serviços sociais exercidos pelo Estado podem receber a denominação de "serviços públicos sociais", pois são prestados sob o regime de direito público, ainda que não possam ser caracterizados como privativos do Estado, já que "tanto o mercado quanto o 'terceiro setor' poderão prestá-los, independentemente de concessão ou permissão, bastando em alguns casos uma autorização do Poder Público, que exercerá controle via poder de polícia."[10]

Quando prestados pela iniciativa privada serão denominados apenas de "serviços sociais" e prestados sob o regime de direito privado, ressaltando o autor que "pela grande relevância social estes serviços terão um tratamento normativo mais restrito do que as demais atividades econômicas, por mais que sejam exercidos sob regime de Direito privado."[11]

Em sentido contrário e revendo posicionamento anterior, Eros Roberto Grau considera que educação e saúde, ainda que prestados pela iniciativa privada, são serviços públicos. Afirma que "o que torna os serviços públicos não privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes."[12]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[13] divide em três os serviços públicos: administrativos, comerciais ou industriais e sociais. Os serviços públicos sociais, por sua vez, correspondem aos serviços que objetivam o atendimento de necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, sendo possível a convivência com a iniciativa privada, na consecução do atendimento aos direitos sociais, encartados no art. 6º, da Constituição Federal.

Esta autora subdivide ainda os serviços em exclusivos e não-exclusivos, este último como aqueles concernentes à ordem social, em que se admite sejam prestados tanto pelo Estado ou pelos particulares, mediante autorização, no exercício do poder de polícia do Estado, denominados serviços públicos impróprios: "Com relação a esses serviços não-exclusivos do Estado, pode-se dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviços público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado."

Sob a óptica do elemento subjetivo e com base no dispositivo constitucional referido, apenas os serviços titularizados pelo Estado e passíveis de prestação por particulares por meio de concessão ou permissão podem ser denominados "serviços públicos", o que excluiria os serviços sociais prestados por particulares da denominação "público", já que são exercidos pelos particulares não por delegação do Poder Público, mas por injunção constitucional que lhes confere a titularidade concomitantemente com o Estado, daí porque serem chamados de serviços públicos não-exclusivos do Estado.

Faz-se imperioso, portanto, estabelecer neste ponto uma diferenciação entre a prestação de serviços sociais por particulares no desempenho de uma atividade econômica, em que se objetiva perseguir o lucro como finalidade propulsora da sua atividade e, portanto, será regida pelos princípios do direito privado e, por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado que compõem o chamado terceiro setor, mais especificamente aquelas qualificadas com títulos públicos e que mantém vínculo jurídico de parceria com o Estado por meio da atividade de fomento (convênio, termo de parceria e contrato de gestão) em que a prestação dos serviços sociais por tais entidades objetiva o benefício da coletividade sem qualquer intuito lucrativo.

Tais entidades do terceiro setor não podem ser alocadas no mesmo conjunto de pessoas jurídicas de direito privado que buscam o lucro no desempenho de suas atividades, notadamente na prestação dos serviços sociais, não sendo conveniente a simples conclusão de que aplica-se o mesmo regime jurídico de direito privado na prestação de serviços sociais tanto nas pessoas jurídicas que visam lucro e as entidades sem fins lucrativos que compõem o terceiro setor acima menciondas, sob pena de verificar-se uma burla ao regime jurídico administrativo ao se entregar a gestão de serviços públicos sociais às entidades do terceiro setor aplicando-se as regras de direito privado.

Isto porque a prestação de serviços sociais pelas entidades do terceiro setor parceiras do Estado, embora não se configure como delegação estatal - por tratar-se de serviços não-exclusivos -, está condicionada pelos princípios constitucionais específicos da ordem social e pelas limitações administrativas impostas à gestão e à prestação desses serviços sociais, dada a relevância coletiva dos serviços prestados.

Desse modo, o elemento objetivo material consubstanciado na prestação de utilidade ou comodidade material para os administrados também é encontrado na prestação de serviços sociais pelas entidades do terceiro setor, podendo-se caracterizar, uma vez mais, esses serviços como "serviços públicos sociais".

Pelo elemento objetivo formal são aplicáveis aos serviços públicos o regime jurídico especial, informado pelas normas jurídicas que ficam nas órbitas dos princípios da prevalência do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público pela Administração, compondo o regime jurídico administrativo devendo permear toda gestão e realização dessas atividades.

Os princípios do regime jurídico do serviço público são: obrigatoriedade, continuidade, regularidade, igualdade, universalidade, mutabilidade, modicidade das tarifas, eficiência e controle.

A admissão de que o mesmo regime jurídico, qual seja, direito privado, deva ser aplicado tanto às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços sociais com fins lucrativos, como às entidades do terceiro setor que o prestam sem fins lucrativos, excluiria desta última a observância aos princípios do serviço público o que, indubitavelmente, acarretaria num desvirtuamento da importância constitucional que lhes foi conferido.

Desse modo, filiamo-nos ao entendimento manifestado por Vladimir da Rocha França[14], segundo o qual "nos serviços públicos sociais, o princípio da subsidiariedade apresenta-se como fundamental. O Estado deve se abster de prestá-los diretamente, quando os mesmos puderem ser fornecidos satisfatoriamente pelos particulares sob regime de fomento. Entretanto, quando a Constituição Federal assim determina, compete-lhe fornecê-los sob a égide dos mesmos princípios incidentes sobre os serviços públicos". Continua o autor: "Em trabalhos anteriores, chegamos a afastar atividades como saúde e educação do conceito de serviço público, haja vista o art. 175 da Constituição Federal, aparentemente, ter atribuído ao Estado a condição de titular exclusivo dessa atividade. A revisão desse posicionamento se faz necessária, pois os princípios do serviço público têm plena aplicação quando um ente público os presta ou, caso o particular resolva (ou logre) fornecê-los sem intuito lucrativo e sob regime de fomento".[15]

3 A Reforma Administrativa do Estado

A crise financeira do Estado e a crise da administração burocrática fez surgir inicialmente na Grã-Bretanha e, em seguida, em diversos países, inclusive no Brasil, a chamada reforma gerencial.

Na década de 80, inicia-se no Brasil, acompanhando as reformas já em andamento em muitos países, um processo de alteração do modelo de Estado Social, de cunho nitidamente expansionista e intervencionista até então vigente, com a primeira reforma do Estado por meio do Programa Nacional de Desburocratização de 1981 que transferiu empresas estatais para o setor privado, tendo sido aperfeiçoado de forma contínua nos governos de Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso.

Em 1995, sob a égide do governo Fernando Henrique Cardoso, ocorreu a transformação da Secretaria da Administração Federal (SAF) em um novo ministério denominado Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado (MARE), com o objetivo de coordenar o processo de reforma do aparelho do Estado.

Ainda nesse ano, por meio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministro do Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado (MARE), Luiz Carlos Bresser Pereira, aperfeiçoa-se o processo de reforma do Estado, no qual foram definidos quatro setores de atuação do Estado: a) núcleo estratégico – correspondente às funções dos Poderes Legislativo, Judiciário, Executivo e do Ministério Público, nos quais as leis e políticas públicas são definidas; b) atividades exclusivas – grupo de atividades que só o Estado pode realizar, tais como, poder de regulamentar, fiscalizar e fomentar; c) serviços não-exclusivos – grupo de atividades que o Estado exerce simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas, como educação e saúde e; d) produção de bens e serviços para o mercado – correspondente à área de atuação das empresas estatais do segmento produtivo ou do mercado financeiro.

As principais questões envolvidas na reforma administrativa baseavam-se nos seguintes aspectos: i) revisão do marco legal (necessidade de reforma constitucional e da legislação vigente); ii) uma nova organização administrativa contemplando as agências reguladoras, executivas e organizações sociais; iii) adoção de modelos gerenciais, tais como, contratos de gestão,programas de controle de eficiência e qualidade na administração pública; iv) valorização do servidor público por meio de revisão da política de remuneração, capacitação de funcionários e fortalecimento das carreiras.

No contexto da reforma administrativa apresentava-se uma reflexão conceitual sobre as três formas de administração pública conhecidas: patrimonialista; burocrática e gerencial. A primeira foi caracterizada no início do Estado moderno, no qual havia confusão entre o patrimônio público e o privado. O modelo burocrático, por sua vez, representou a primeira grande reforma ocorrida na segunda metade do século XIX nos principais países europeus, tornado o aparelho do Estado mais profissionalizado e com maior efetividade, embora, segundo Bresser Pereira, "não particularmente mais eficiente". No Brasil, a reforma burocrática ocorreu no primeiro terço do século XX sob o primeiro governo Vargas.O terceiro modelo de administração pública, chamado gerencial, teve origem na década de 80 na Grã-Bretanha, conhecida como a segunda reforma administrativa dos países capitalistas, ou seja, passagem da administração até então burocrática em gerencial, tornando o Estado mais eficiente e moderno, possibilitando fortalecimento de mecanismos de controle; maior autonomia ao gestor público e; possibilidade de responsabilização pelos seus atos.[16]

Para Bresser Pereira, o modelo de administração pública gerencial somente é possível nos países democráticos "dado que a reforma da gestão pública dependia de sistemas de responsabilização social que só as democracias garantem".[17]

Os dois pilares que nortearam a reforma da gestão pública (1995/1998) foram, basicamente, a concessão de maior autonomia e responsabilidade aos gestores e administradores públicos, alcançada por meio da redução do controle burocrático baseado em regras procedimentais detalhadas, supervisão e auditoria, aumentando-se a ênfase nas metas e nos controles de resultados com a conseqüente responsabilização do administrador. O segundo pilar norteador foi a redução do aparelhamento administrativo fazendo com que o Estado executasse diretamente apenas suas atividade exclusivas (formulação de leis e políticas públicas), ficando os demais serviços a cargo da iniciativa privada, por meio de delegação (concessão e permissão) e outros meios de contratação. [18]

Com relação ao setor de serviços não-exclusivos, a proposta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado admitiu a chamada propriedade pública não-estatal de bens e serviços a ser titularizada pelas organizações sem fins lucrativos por meio do processo denominado "publicização", ou seja, a transferência de atividades não-exclusivas do Estado, como saúde e educação, para o setor privado compreendido pelas entidades sem fins lucrativos (terceiro setor).

Ressalte-se, contudo, que os argumentos justificadores da redefinição do papel do Estado por meio da reforma da gestão pública, segundo Sílvio Luis Ferreira da Rocha, "são financeiros, jurídicos e políticos e partem da premissa – não comprovada por qualquer experiência histórica recente – de que haverá, ao final do processo uma melhoria na capacidade do Estado de atender às demandas sociais".[19]

Em 1999, no segundo mandato do então presidente Fernando Henrique Cardoso, houve a extinção do Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado (MARE), substituído pelo atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, responsável pela implementação das propostas elaboradas pelo extinto Ministério.

4 As entidades do Terceiro Setor

As entidades do terceiro setor são compostas por pessoas jurídicas de direito privado regidas pelo Código Civil, constituídas sob a forma de associações ou fundações.

A associação é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que se forma pela reunião de pessoas em prol de um objetivo comum, sem que haja divisão de resultados entre elas. As associações estão disciplinas pelo Código Civil nos arts. 44 a 61.

A fundação é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, constituída por ato de seu instituidor, por escritura pública ou testamento, através de dotação especial de bens livres, para servir a um objetivo específico, voltado a causas de interesse público, normalmente ligado a fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, devendo seu patrimônio ser aprovado previamente pelo Ministério Público. As fundações são regidas pelos arts. 62 a 69 do Código Civil.

Segundo Sílvio Luis Ferreira da Rocha, o crescimento das organizações inseridas no terceiro setor se deve ao redescobrimento do princípio da subsidiariedade e à crise do Estado como prestador eficiente de serviços públicos.[20]

O princípio da subsidiariedade surge como algo novo entre a intervenção total do Estado e a supressão da autonomia privada e o liberalismo clássico e sua política de intervenção mínima do Estado. Esse princípio foi concebido para proteger a esfera de autonomia dos indivíduos e da coletividade contra toda intervenção pública injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social às ideologias socialistas do final do século XIX e início do século XX e, de outro, contestado os excessos do liberalismo clássico que propugnava pelo afastamento do Estado do âmbito social.[21]

Em 2004, o IBGE celebrou parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, com a Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais – ABONG e com o Grupo de Institutos, Fundações e Empresas – GIFE com o objetivo de mapear o universo das organizações da sociedade civil que atendem, simultaneamente, aos critérios de entidades privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, auto-administradas e voluntárias.

Nesta pesquisa o IBGE comparou o crescimento das entidades sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de associação ou fundação, compreendidas entre o período de 2002 e 2005 e apontou que tais entidades passaram de 276.000 para aproximadamente 340.000. São entidades sem fins lucrativos que atuam em áreas como: religião (83.775); defesa de direitos (60.259); patronais/profissionais (58.796); cultura e recreação (46.999); assistência social (39.395); educação e pesquisa (19.940); outras (21.516); saúde (4.464); meio ambiente (2.562); habitação (456).[22]

Do total de aproximadamente 340.000 entidades sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de associação ou fundação, 42,4% encontra-se na região sudeste; 23,7% na região nordeste; 22,7% na região sul; 6,4% na região centro-oeste; e 4,8% na região norte do país.

As associações e fundações poderão requerer junto ao Poder Público alguns registros públicos denominados de títulos, certificados ou qualificações com objetivos diversos, tais como: buscar o fomento administrativo para o repasse de recursos públicos, por meio da celebração de convênios, contratos de gestão e termos de parceria; atribuir maior credibilidade à entidade; possibilitar o acesso a benefícios fiscais; facilitar a captação de investimentos privados e obtenção de financiamentos, entre outros.

Tarso Cabral Violin, com base nos ensinamentos de Paulo Modesto, afirma que a concessão de títulos especiais às entidades do terceiro setor apresenta tanto vantagens como desvantagens. As vantagens concernem ao atendimento de três propósitos: diferenciar as entidades qualificadas das entidades comuns, criando um regime jurídico específico; padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentarem características comuns relevantes, evitando o casuísmo; e estabelecimento de um mecanismo de controle.

As desvantagens, por sua vez, correspondem à possibilidade de certificação indevida, realizada sem critério, e às vezes com fraude, causando com o tempo uma erosão da credibilidade do título; padronização excessiva, com exigências muito genéricas; e insegurança jurídica, na medida em que a manutenção do título está condicionada ao cumprimento de exigências, deixando as entidades periodicamente sujeitas à eventual ocorrência dos desvios no sistema de controle.[23]

Os três entes da federação são competentes para outorgar títulos ou qualificações específicas para as entidades requerentes. Na esfera federal, portanto, são conferidos os seguintes títulos: i) Utilidade Pública Federal (UPF); ii) Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS); iii) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); e iv) Organização Social (OS).

Vale mencionar, no entanto, que representam uma minoria as entidades do terceiro setor que já receberam algum tipo de qualificação estatal. Atualmente, de aproximadamente 340.000 entidades sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de associação ou fundação, apenas 24.369 entidades receberam um dos quatros títulos públicos federais mencionados. A sua maioria está representada pelo título de Utilidade Pública Federal (12.318), sendo seguida pelo CEBAS (cerca de 7.000), posteriormente pelo título de OSCIP (4.951) e, por fim, pelas OS (aproximadamente 100 entidades qualificadas).[24]

O título de Utilidade Pública Federal tem como fundamento legal a Lei nº 91, de 28.08.1935, regulamentada pelo Decreto nº 50.517/61 e, posteriormente alterado pelo Decerto nº 3.415/00. O art. 1º da referida lei disciplina as entidades que podem pleitear o título de utilidade pública, são elas: as sociedades civis, as associações e fundações constituídas no país com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade e que provem ter personalidade jurídica; estar em efetivo funcionamento; servir desinteressadamente à coletividade, desenvolvendo atividades consideradas de relevante valor social; e não remunerar os cargos de sua diretoria[25].

De acordo com a legislação em vigor, a entidade que pleitear o título de utilidade pública federal junto ao Ministério da Justiça deverá possuir alguma das seguintes finalidades: promover a educação ou desenvolver atividades de pesquisas científicas ou culturais.

Segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha, "O título de utilidade pública procura ressaltar uma diferença na atividade da pessoa jurídica que o recebe, se comparada com a atividade das demais pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas reconhecidas de utilidade pública buscam realizar o bem comum, enquanto as demais pessoas jurídicas buscam realizar apenas os interesses dos sócios ou dos associados, e não os interesses da coletividade."[26]

As vantagens em se obter o título de utilidade pública federal podem ser assim resumidas: possibilidade de oferecer dedução fiscal no imposto de renda, em doações de pessoas jurídicas; receber subvenções, auxílios e doações da União; realizar sorteios, desde que autorizados pelo Ministério da Justiça (art. 4º da lei nº 5.768/71); constitui-se em pré-requisito para obtenção do CEAS; e pré-requisito para requerer a isenção da cota patronal devida ao INSS, conforme previsão do art. 55, da Lei 8.212/91.

Podemos afirmar que a proliferação de entidades qualificadas com o título de utilidade pública federal se deve como afirmam Paulo Modesto[27] e Silvio Luis Ferreira da Rocha [28] à concessão de incentivos diretos ou indiretos e à legislação lacônica, que fizeram surgir entidades de utilidade pública federal que muitas vezes não preenchem o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade.

Afirmam ainda os autores mencionados, a necessidade de distinguir para a concessão do título, as entidades de favorecimento mútuo ou de fins mútuos (concedem benefícios a um círculo restrito ou limitado de associados) que não servem desinteressadamente à coletividade, mas a um grupo restrito de pessoas, não fazendo jus à qualificação e entidades de fins comunitários, de fins públicos ou de solidariedade social (oferecem utilidades ou benefícios à comunidade de um modo geral, quase sempre de forma gratuita), estas sim passíveis de outorga do título.

Embora apenas as entidades que atendam a exigência legal de atender desinteressadamente à coletividade mereçam o título de utilidade pública, Silvio Luis Ferreira da Rocha aduz que "o fato é que tal título foi dado indiscriminadamente a uma e a outra espécie de pessoa jurídica, possibilitando a ocorrência de fraudes"[29].

O Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) tem como fundamentação legal a Lei Orgânica da Assistência Social, conhecida por LOAS (Lei nº 8.742/93), regulamentada pelo Decreto nº 2.536/98 e pela Resolução do CNAS nº 177/00.

Este título é outorgado pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), órgão vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, às entidades que comprovem exercer atividades de assistência social, desenvolvendo alguma das seguintes atividades: i) proteger a família, a infância, a maternidade, a adolescência e a velhice; ii) amparar crianças e adolescentes carentes; iii) promover ações de prevenção, habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência; iv) promover, gratuitamente, assistência educacional ou de saúde; v) promover a integração ao mercado de trabalho e; vi) promover o atendimento e o assessoramento aos beneficiários da Lei Orgânica da Assistência Social e a defesa e garantia dos seus direitos.[30].

Para receber o CEBAS, a entidade deve preencher ainda os seguintes requisitos: não remunerar seus dirigentes; ter o registro no CNAS e no CEAS ou CMAS (a depender do título, estadual ou municipal, respectivamente); ser declarada de utilidade pública federal e estadual ou municipal; estar em efetivo funcionamento; entre outras exigências legais.

O certificado tem validade de três anos, podendo ser renovado. O CEBAS possibilita o requerimento da isenção da cota patronal devida ao INSS incidente sobre a folha de pagamento da entidade.

O CEBAS é o novo nome conferido ao antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (CEFF) ou Certificado de Filantropia concedido pelo Conselho Nacional de Serviço Social.

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 9.790/99, também denominada de "Lei das OSCIPS", regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99, e parcialmente alterada pelas leis federais 10.539/02 e 10.637/02. Vale ressaltar, que não há até o presente nenhuma discussão judicial acerca das leis que tratam das OSCIPs.

Este título é concedido pelo Ministério da Justiça à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos (associações, sociedades civis sem fins lucrativos e fundações), entendida como aquela "que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social", conforme enuncia o art. 1º, §1º, da Lei 9.790/99.

Para pleitear o título de OSCIP a entidade deve possuir como finalidade o desenvolvimento de uma das seguintes atividades, de acordo com o art. 3º, da Lei das OSCIPs: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção gratuita de saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócios-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; e estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha, "Toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado que deseja ser qualificada como OSCIP deve atender ao princípio da universalização."[31]

O art. 2º, da referida Lei, estabeleceu ainda um rol exaustivo de entidades que não podem qualificar-se como OSCIP, são elas: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e sua mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

Conforme dispõe o art. 4º, da Lei das OSCIPs, para qualificarem-se como OSCIP as entidades devem ainda adequar o seu estatuto para que contenham normas que expressamente disponham sobre: a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenham o mesmo objeto social da extinta; a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenham o mesmo objeto social; a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade.

A concessão da qualificação da entidade como OSCIP pelo Ministério da Justiça é ato vinculado, ou seja, independe da discricionariedade do administrador público, bastando apenas a verificação do atendimento das exigências legais para a outorga do título.

A qualificação como OSCIP oferece as seguintes vantagens: oferecer dedutibilidade do Imposto de Renda àss pessoas jurídicas que lhe fizerem doações (MP 2.158-35/01); possibilitar a remuneração de dirigentes sem a perda do benefício fiscal e; celebrar Termos de Parceria com o Poder Público.

Tarso Cabral Violin, citanto Augusto de Franco declara que a Lei das OSCIPs ao permitir a remuneração dos seus dirigentes colocou fim "a uma hipocrisia institucionalizada, que vigora há décadas no país: os verdadeiros dirigentes das organizações travestem-se de funcionários executivos colocando 'laranjas' nas diretorias de suas entidades; e fazem-no para não perder velhos títulos que lhe dão direitos a benefícios, como a Utilidade Pública Federal"[32]

O termo de parceria é o instrumento "passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público"[33].

A formação do vínculo de cooperação por meio do termo de parceria entre uma OSCIP e o Poder Público é facultativa e depende de prévia manifestação do Conselho de Política Pública da área de atuação que envolver a atividade.

As Organizações Sociais foram introduzidas com a edição da Lei n.º 9.637, de 15 de maio de 1998 e trata-se de uma qualificação que poderá ser concedida pelo Poder Executivo, por ato discricionário, às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de associação ou fundação, que atuem na área do ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Diversamente do que ocorreu com a Lei das OSCIPs, a Lei das OS ensejou a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. A primeira delas (ADIN nº 1923-6) foi ajuizada em 01.12.1998, pelo Partido dos Trabalhadores em litisconsórcio com o Partido Democrático Trabalhista que encontrava-se sob a relatoria inicial do Ministro Ilmar Galvão e atualmente sob a relatoria do Ministro Eros Grau, tendo sido indeferida a liminar em 01.08.2007 por maioria de votos, para suspender os efeitos dos artigos 1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei nº 9.637/98, bem como do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.648/98 e pendente ainda de julgamento de mérito.

A segunda ADIN (nº 1943-1) questionando dispositivos da Lei 9.637/98 foi ajuizada em 13.01.1999 pelo Conselho Federal da OAB, inicialmente sob a relatoria do Ministro Ilmar Galvão, substituída pelo Ministro Carlos Aires Britto. Também não houve ainda julgamento de mérito desta ADIN.

Silvio Luis Ferreira da Rocha afirma que "a criação da organização social foi um dos frutos produzidos pela Reforma do Estado, iniciada pelo Governo Collor e levada adiante no Governo Fernando Henrique, marcada por fortes traços do neoliberalismo e que recorre à desestatização, à privatização e à desregulamentação para reduzir sensivelmente a participação do Estado na atividade econômica e, sobretudo, na prestação de serviços públicos".[34]

Conforme ensina Paulo Modesto, as organizações sociais têm como objetivo o "incentivo à gestão direta pela comunidade de serviços sociais e assistenciais, fora do aparato burocrático do Estado, porém com apoio direto dele e com sua assistência permanente (organizações não governamentais, associações de utilidade pública, escolas comunitárias)".[35]

Os requisitos específicos para que as entidades privadas sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de associação ou fundação, habilitem-se à qualificação como organização social, nos termos do art. 2º, da Lei 9637/98, são:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Ressalte-se que os dirigentes estatutários de uma entidade qualificada como OS podem ser remunerados desde que não possuam outros títulos incompatíveis com tal remuneração como, por exemplo, o título de utilidade pública e o CEBAS.

As entidades qualificadas têm como vantagem a declaração de interesse social e de utilidade pública, possibilitando firmar contrato de gestão com o poder público a fim de obterem recursos orçamentários, bens públicos e servidores para a consecução de suas atividades de interesse coletivo.

O inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, dispensou a licitação para celebração de contrato de prestação de serviços com as Organizações Sociais para as atividades contempladas no contrato de gestão, acarretando grande celeuma doutrinária tendo em vista que os contratos administrativos celebrados pela administração que prevejam vantagens devem preceder de processo licitatório.

Ademais, o contrato de gestão celebrado entre a administração e a organização social submete-se ao regime de direito público, devendo ser observados os seguintes princípios conforme dicção do art. 7º, da Lei nº 9.637/98, quais sejam, "legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários."

No estado de São Paulo, as OS são regidas pela Lei nº 14.132/06, regulamentada pelo Decreto nº 47.453/06, tendo sido mais utilizada na área da saúde como, por exemplo, para gestão das seguintes entidades:

- Associação Beneficente Casa de Saúde Santa Marcelina;

- Associação Congregação de Santa Catarina;

- Associação Sanatorinhos;

- Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo;

- Fundação ABC;

- Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo;

- Organização Santamarense de Educação e Cultura (OSEC);

- Serviço Social da Indústria da Construção Mobiliário do Estado de São Paulo;

- Sociedade assistencial Bandeirantes;

- Sociedade Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM);

- Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) – Faculdade de Medicina;

- Universidade Estadual Paulista (UNESP) – Faculdade de Medicina de Botucatu.

5 Considerações finais

Primeiramente, demonstramos quais os serviços públicos são prestados pelas entidades que compõem o terceiro setor, apresentando nossa opinião acerca do regime jurídico a eles aplicáveis.

Os serviços públicos podem ser divididos em serviços públicos exclusivos do Estado e serviços públicos não-exclusivos. Os primeiros correspondem à parcela de serviços prestados pelo Estado sob titularidade privativa, em que somente poderá prestá-los diretamente ou por delegação aos particulares através de concessão ou permissão. Os serviços públicos não-exclusivos, por sua vez, correspondem àquelas atividades nas quais a titularidade pode ser exercida concomitantemente pelo Estado e pela iniciativa privada.

Os serviços públicos sociais incluem-se nos serviços não-exclusivos, pois podem ser prestados tanto pelo Poder público como pela iniciativa privada, independentemente de delegação estatal, e correspondem aos serviços de saúde (arts. 196, 197 e 199, CF); de educação (arts. 205, 208, 209, 211 e 213, CF); de previdência social (arts. 201 e 202, CF) e de assistência social (arts. 203 e 204, CF).

A doutrina diverge quanto ao regime jurídico dos serviços públicos sociais quando prestados pela iniciativa privada. Apesar de importante parte dos doutrinadores administrativistas apontarem para a inclusão destes serviços ao regime jurídico de direito privado, tecemos algumas considerações no sentido de diferenciar as pessoas jurídicas de direito privado que realizam a prestação dos serviços públicos sociais de acordo com sua finalidade, chegando à conclusão de que tais serviços são regidos pelo direito público quando prestados por entidades sem fins lucrativos, fomentadas pelo Poder Público, por meio de instrumentos jurídicos de parceria, tendo em vista a aplicação dos princípios constitucionais que informam os serviços públicos.

Em seguida, apresentamos um panorama da Reforma do Estado que ocorreu no Brasil na década de 90, com a criação do Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado, conduzida pelo Ministro Luiz Carlos Bresser Pereira, que propiciou a proliferação das parcerias entre a Administração e a sociedade civil para consecução de atividades consideradas de interesse público, redescobrindo a atividade de fomento, bem como a introdução no ordenamento jurídico de legislações específicas, criando novas formas de relacionamento entre o Estado e as entidades sem fins lucrativos, como, por exemplo, a Lei das OSCIPs (Lei nº 9.790/99) e das OS (Lei nº 9.637/98), possibilitando a transferência de atividades do setor público para o privado por meio do processo denominado "publicização".

Finalmente, detalhamos os principais aspectos envolvendo os quatros títulos públicos concedidos na esfera federal para as entidades sem fins lucrativos que requererem a qualificação. São eles: Utilidade Pública Federal, Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e Organização Social.

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[1] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 3ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 24.

[2] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 33.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 222.

[4] A Reinvenção Solidária e Participativa do Estado, p. 13, apud Sílvio Luís Ferreira da Rocha. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 13.

[5] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 48.

[6] Ibid., pág 676.

[7] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, págs. 83/84.

[8] Idem, ibidem.

[9]GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 96/97.

[10] VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: Uma análise crítica. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, pág 39.

[11] Idem, ibidem.

[12] Idem, pág. 97 (nota nº 32).

[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004, pág. 105/107.

[14] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Reflexões sobre a Prestação de Serviços Públicos por Entidades do Terceiro Setor. RERE, nº6, jun/jul/ago 2006, p.10.

[15] Idem, p.11.

[16] BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Instituições, Bom Estado e Reforma da Gestão Pública. RERE, nº1, mar/abr/maio 2005, p.12.

[17] Idem, ibid.

[18] Idem, p.13.

[19] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 81.

[20] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 13.

[21] Idem, p.14.

[22] Informações disponíveis no site: www..mj.gov.br.

[23] VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: Uma análise crítica. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, pág 196.

[24] Disponível em www.mj.gov.br.

[25] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pág. 58.

[26] Idem, p. 57.

[27] MODESTO, Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil. RDA 214/60.

[28] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pág. 60.

[29] Idem, Ibid.

[30] Cartilha Terceiro Setor, organizada pela Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.

[31] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pág. 62.

[32] VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: Uma análise crítica. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, pág 212.

[33] Art. 9º, da Lei 9.790/99.

[34] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pág. 81.

[35] Idem, ibid.

Autor: Renata Possi Magane

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