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NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES DE FACTORING

Conceito de factoring:

Para Luiz Lemos Leite factoring é uma atividade comercial mista atípica = serviços + compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista. É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercandológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.

Este é o conceito mais amplo que existe sobre factoring, tendência natural do instituto que começou como venda de faturamento tão somente. A extensão dos negócios para as empresas de fomento mercantil é resultado da concorrência entre elas, tornando-se necessária a apresentação de outros produtos para se manter no mercado. Arnaldo Rizzardo conceitua como a relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação. Este é o sentido tradicional de factoring.

Ives Gandra da Silva Martins, em artigo publicado, entende que a operação de factoring não pode ser entendida como uma simples transferência de créditos ou direitos ou, como uma alternativa para burlar normas de direito bancário ou do direito comercial. Trata-se de operação complexa, composta de vários serviços, de forma que somente um contrato que inclua a realização de, no mínimo, dois serviços de forma contínua elencados pela Convenção de Ottawa, de maio de 1988, na qual o Brasil é signatário desse acordo. Orlando Gomes afirma que factoring é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro vários créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo este risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão pelo cedente.

Examinando o direito comparado, também encontraremos conceitos amplos, abrangendo diversas atividades, como o do autor espanhol Roca Guillamón, citado por Deilton Ribeiro Brasil, na qual factoring é uma atividade de cooperação empresarial que tem por objetivo, para o fator a aquisição, em definitivo, junto aos produtores de bens ou prestadores de serviço, dos créditos de que sejam titulares contra seus clientes ou compradores, garantindo sua satisfação e prestando serviços complementares de contabilidade, estudo de mercado, investigação de clientela, etc., em troca de uma redistribuição a que pode agregar-se, ainda, uma possibilidade de financiamento, mediante antecipação do pagamento com o recebimento de alguma retribuição.

O contrato de factoringé um contrato atípico onde, até pouco tempo, apenas se praticava a cessão de crédito na modalidade pro soluto, ou seja, sem a responsabilização do cedente dos créditos.

NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES DE FACTORING

Natureza jurídica do contrato de factoring:

Como qualquer instituto novo no Direito, o factoring, há a tendência, por parte da doutrina, de identificá-lo com figuras já existentes. Próximo da cessão de créditos e do desconto bancário, o fomento mercantil identifica-se com diversos outros instrumentos comerciais, como o trustee, por exemplo. Essencialmente, identifica-se com a cessão de créditos, visto que há, certamente, a venda do faturamento de uma empresa para outra. Se examinarmos a coleção de conceitos, teremos que factoring é um contrato comercial (a)típico que incluí a venda de serviços e a compra de créditos. O Prof. Arnaldo Rizzardo o considera um contrato típico, pois já está consolidado em leis (L. 8981 e L.9249) o seu conceito. Afirma ainda, que a figura mais parecida é a cessão de crédito compartilhado pelos arts. 1073 e 1074 do Código Civil, distanciadas apenas porque o factoring é sempre uma cessão de créditos onerosa e por não ter importância a boa ou má-fé no tocante à solvência do devedor do título, pois a comissão integra o risco pelo negócio.

Espécies de factoring:

Luiz Lemos Leite elenca de forma muito clara e objetiva as espécies ou modalidades de factoring praticadas no Brasil:

a) Convencional – ou 'conventional factoring' é a compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil.

b) Trustee – produto idealizado em 1988 pela ANFAC e genuidamente integrado na filosofia do factoring. Trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa-cliente, que passa a trabalha com caixa zero, otimizando sua capacidade financeira.

c) Exportação – serve para comercializar no exterior bens produzidos por empresa-cliente do factoring. Largamente utilizado na Europa e no Extremo Oriente.

d) Compra de matéria-prima – a empresa de factoring faz a intermediação da compra de matéria para seu cliente, negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de compra.

Já o maturity factoring, ainda não praticado no Brasil, diferencia-se do convencional, porque os títulos de crédito são remetidos pela empresa-cliente à sociedade de fomento mercantil e por esta liquidados no vencimento ou nas palavras do mestre Fran Martins, 'faturização no vencimento'. No factoring convencional, ou tradicional ou old line factoring as faturas representativas dos títulos de créditos são liquidadas antes do vencimento das mesmas, e por isso, muito próximo do desconto bancário. Os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando ela, consequentemente, com os títulos.

Citado pelo Prof. Arnaldo Rizzardo, oportuna a lição de Newton de Lucca:

'É a forma mais tradicional das operações de faturização, sendo oferecida ao faturizado a mais variada gama de serviços e contratos, compreendendo, geralmente, os seguintes: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão de tais créditos, notificação da cessão ao devedor, etc.'.

CARACTERÍSTICAS E OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING

O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois há dois pólos, duas partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigações e direitos recíprocos, comutativo, mediante remuneração, oneroso, por um serviço ou uma venda de forma continuada e personalíssima ou intuitu personae. Entretanto, segue-se um contrato comercial atípico, como a melhor doutrina prefere. Apesar da atipicidade, o contrato de factoring tem objeto próprio e características que o identificam como tal.

Resumidamente, encontramos os seguintes elementos:

a.aquisição de créditos ou prestação de serviço descriminado;

b.riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente;

c.cláusula expressa de não regresso contra o cedente dos créditos;

d.liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou títulos devido ao risco existente;

e.a cobrança de comissão ou taxa de remuneração.

Quanto à 'cláusula expressa', sugerimos a inclusão desse elemento como forma de deixar bem claro a intenção dos acordantes, mesmo que seja da natureza do instituto aqui estudado o não regresso contra o cedente dos créditos. A assunção dos riscos, por parte do faturizador, é fundamental para caracterizar o contrato de fomento mercantil. Porém, na prática, tem-se adotado uma figura metamorfoseada entre o factoring e o empréstimo. Um comerciante traz ao factor 'cheques pré-datados' cujo vencimento é para 30 ou 60 dias para frente. Cobrando uma taxa ou comissão sobre o crédito, paga-se a quantia já descontada ao cliente, que acaba recebendo à vista os valores antes imobilizados. Ao depositar o cheque, o factor percebe que não há 'fundos', retornando ao cliente, exigindo de volta uma parcela ou a totalidade do valor já pago. É comum acontecer tais transações quando o cliente prefere não perder na comissão descontada dos seus créditos, mas assume o risco de prestar contas ao faturizador. Diferentemente da figura do facturing, há uma espécie de agiotagem pela antecipação de valores.

A OPERAÇÃO DE FACTORING PROPRIAMENTE DITA

Sujeitos da relação contratual: Como já foi dito anteriormente, a operação de factoring é complexa, envolvendo diversos serviços além da compra de créditos necessariamente. Poderíamos afirmar que o contrato de factoring, diverso dos demais, envolve três pólos, apesar da discordância doutrinária em geral. E as razões são toleráveis. Vejamos a figura:

A identificação da operação é singela:

1º momento: o devedor(sacado) emite duplicata a favor do faturizado pela compra a prazo de mercadorias.

2º momento: com o título em mãos, o faturizado recorre a uma empresa de factoring – faturizador – a fim de receber aquele título à vista, endossando-lhe o crédito. O faturizador compra o título à vista com um deságio ou desconto do valor nominal. É a comissão ou taxa pelos riscos do não pagamento, embutidos juros e correção monetária.

3º momento: o faturizador, no vencimento do título, busca os valores imobilizados no montante integral e nominal.

A relação entre faturizador e devedor existe pela sub-rogação dos créditos cedidos pelo faturizado, que se liberou, em termos, da responsabilidade do negócio. Poderá acontecer que a relação entre faturizador e faturizado seja 'dupla', ou seja, o direito de regresso. Permite-se o regresso quando não sendo certo, lícito e regular o crédito. (34) A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu em Recurso Especial, que 'frustada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento' (43914-RS, de 28.11.1995), apesar de existir algumas decisões em contrário, pois as empresas de fomento mercantil têm a obrigação de verificar a procedência dos títulos negociados. A verdade é que o devedor não faz parte imediatamente da relação de factoring, mas há a faculdade das partes de envolvê-lo.

Concluímos, assim, que o factoring não tem vinculação com o sistema financeiro, apesar da proximidade com o instituto do desconto bancário. E por isso está impedida de exercer atividades próprias de bancos, seguradoras, etc., aquelas dispostas na Lei 4595/64 e de acordo com a definição da Lei 8981/95 A empresa de factoring tem caráter mercantil (ou comercial), bastando a inscrição dos seus estatutos na Junta Comercial e alvará de funcionamento junto ao município. Pertinente ao tópico decisão lavrada pelo antigo Tribunal Federal de Recursos:

Os títulos negociáveis:

          Constatamos que o objeto principal da empresa de factoring é a compra de duplicatas de fatura, daí o termo também empregado pela doutrina: faturização. As vendas a prazo eram representadas tão-somente pela emissão de duplicatas. Atualmente, há o instrumento do cheque pré-datado, ou melhor definido como pós-datado. Entretanto, visto que a Lei dos Cheques (L. 7357/85) determina que o cheque 'é pagável à vista' (art. 32), e que a Lei 5474/68 proíbe a emissão de 'outra espécie de título de crédito' para expressar vendas a prazo (art.2º), estabelecida está a controvérsia entre a lei e a prática.

Luiz Lemos Leite admite a figura do cheque pré-datado, considerando que a prática da sua utilização em grande escala no mercado é uma realidade incontestável no Brasil, desde que estruturado e vinculado a um documento formal representativo de uma legítima transação mercantil entre pessoas jurídicas, podendo ser considerado um título de crédito. (38) O Prof. Arnaldo Rizzardo entende que nenhuma lei estabelece algum disciplinamento a respeito, pois unicamente o costume ou a praxe firmou a utilização da duplicata. (39) Entendemos que as negociações de factoring consagraram apenas dois tipos de títulos, a duplicata e o cheque pré-datado, apesar de serem operados outros títulos de crédito, como o warrant, conhecimento de transporte, a nota promissória, letra de câmbio, etc.

DUPLICATA - Considerada como um título de crédito, aplica-se à ela, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio (art.25 da Lei 5474/68). Assim, aplica-se a Lei Uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias que prevê a transferência dos títulos através de endosso. Segundo o seu art. 14, o endosso transmite todos os direitos emergentes da letra, sendo garante o endossante do pagamento da mesma. Na duplicata não é diferente. Entretanto surge a controvérsia. Como o endossante é garante do pagamento, como é que o faturizado, que endossa a duplicata ao faturizador, não responderá pelo não pagamento do devedor?

Oportuna a lição de Fran Martins: 'Como a duplicata representa um título de crédito, sujeitando-se, assim, às regras que regem esses títulos, principalmente no que diz respeito à circulação (Lei n. 5474/68, art.25), para que a empresa de faturização possa cobrar do comprador a importância devida, necessário será que a duplicata seja transferida para o faturizador, o que será feito mediante um endosso, na forma da regra do art.14 da Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias em vigor no Brasil. Como o endossante, segundo os princípios básicos do direito cambiário, é garante tanto da aceitação como do pagamento do título, a Lei Uniforme, para facilitar a circulação das letras de câmbio, admitiu o chamado endosso sem garantia (art.15), que é o em que, transferindo o título, o endossante não só deixa de garantir a aceitação da letra como se exime do pagamento da mesma'.

CHEQUE – A adoção da figura do cheque pré-datado como forma de pagamento a prazo movimentou as empresas de factoring, acostumadas, anteriormente, a compra de duplicatas.

Principalmente no comércio, tornou-se praxe no crediário a utilização de cheques com data certa de pagamento, nos períodos de 30, 60, 90 até 120 dias após a compra efetiva do bem. Como as pequenas e médias empresas precisam de capital de giro para negociar com seus fornecedores, buscou-se nas empresas de factoring a salvação desburocratizada para manter-se no mercado. Digo 'desburocratizada', pois o crédito bancário está cada vez mais difícil e exigente, apesar das comissões mais baixas em relação ao factoring.

Fora a denominação incorreta de pré-datado, a forma contraria a Lei de Cheques, mas a jurisprudência já institucionalizou a prática deste instituto, ora como um contrato ora como um título de crédito.

A prestação de serviços: Objeto tão importante, atualmente, nos contratos de factoring quanto a compra e venda de títulos de crédito, a prestação de serviços é ampla como requer o mercado. Aquela empresa de fomento mercantil que não conseguir oferecer para seus clientes uma gama de serviços estará fadada ao encerramento de suas portas. Portanto, como já defendeu Luiz Lemos Leite, as empresas de factoring estão abertas para qualquer tipo de negociação em relação a novos serviços, desde que não interfiram nas atividades típicas bancárias:

'Como visto, à saciedade, o factoring é uma atividade comercial mista atípica. Necessariamente presta serviços, os mais variados e abrangentes, a sua empresa-cliente e compra direitos (créditos – expressões sinônimas), não transacionando diretamente mercadorias. (...) Hodiernamente, entretanto, o factoring caracteriza-se por este conjunto de funções e atividades que deve ser realizado em bases contínuas e cumulativas, sem qualquer outra conotação que o assemelhe ou o aproxime de uma operação com as características privativas das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central'.

CONCLUSÃO:

Novos ventos levam o instituto do factoring para uma proximidade com a realidade brasileira no setor, apesar da maior distância da natureza própria da operação. O empresário nacional, potencial cliente de factoring, procura sempre a redução de custos operacionais, incluindo a própria comissão do fomento mercantil. Como sabemos, a divulgação do factoring amplia além do mercado de atuação, a concorrência. E, hoje, para sobreviver neste campo, as empresas de factoring têm ampliado seu leque de serviços como procuram também baixar os valores de comissão ou taxa de fomento. Dentre as soluções, como já foi anunciado, a solidariedade ou subsidiariedade do risco entre faturizador/faturizado.

Essa transmutação do instituto talvez não alteraria a sua natureza jurídica, pois se verificarmos a história, em outros tempos já se permitiu o direito de regresso contra o faturizado. Mas essa 'adaptação' só teria êxito, juntamente aos tribunais, se legislação específica assim a permitisse, pois na jurisprudência é quase tranqüilo a impossibilidade de regresso, apesar da efetiva prática desse instrumento. Como cada vez mais há 'títulos voadores' no mercado, a escolha dos créditos está mais e mais rigorosa, pois as empresas de factoring não querem assumir perdas constantes no seu negócio. Assim, somente são aceitos títulos quase sem riscos ou com procedência conhecida e fundada. Nestes termos, as próprias faturizadas têm sugerido uma menor comissão, garantindo, por outro lado, os direitos creditícios dos títulos. Como ainda não há norma regulamentando o factoring, não é proibido usar-se de tais meios, apesar da jurisprudência rechaçá-los.

Como funciona o Factoring?

O funcionamento do factoring nada tem de complexo! Numa relação comercial tradicional, o fornecedor dos bens e/ou serviços vende os seus produtos aos seus clientes e, caso lhes conceda crédito, procede à gestão dessa carteira e efetua a cobrança dos mesmos. Ao optar pelo factoring, o fornecedor dos bens e/ou serviços, o Aderente, celebra um contrato de factoring com a Sociedade de Factoring. Nesse contrato são acordadas as condições de serviço a prestar e de financiamento por antecipação de fundos. O processo de Factoring inicia-se com a assinatura de um contrato de fomento mercantil entre a empresa e a Factoring onde se estabelecem os critérios da negociação. Basicamente o processo é composto por quatro etapas:

1- A empresa vende seu bem, crédito ou serviço a prazo, gerando um crédito no valor correspondente.

2- A empresa negocia este crédito com a Factoring.

3- De posse deste crédito, a Factoring informa o sacado sobre o fato e a forma de cobrança (carteira ou banco).

4- Findo o prazo negociado inicialmente, a empresa sacada pagará o valor deste crédito à Factoring, encerrando a operação.

Como atestar a idoneidade de uma Factoring?

O indicador da idoneidade de uma sociedade de fomento mercantil é o fato de ser filiada à ANFAC, que provê ampla assistência jurídica, operacional, técnica, contábil, fiscal e política a mais de 750 empresas associadas. O factoring existe institucionalmente no Brasil desde 1982 com a criação da ANFAC. O factoring é uma atividade mercantil rigorosamente legal amparado nas normas do direito vigente no País. As empresas de factoring associadas à ANFAC são sociedades mercantis legalmente constituídas e registradas nas Juntas Comerciais, que seguem as normas e procedimentos sistematizados no nosso Código de Ética e Disciplina, que investem em equipamentos e recursos humanos, que celebram o Contrato de Fomento Mercantil com uma clientela, hoje composta de aproximadamente 70.000 pequenas e médias empresas, das quais 85% são do setor produtivo industrial, que contabilizam todas as suas operações, com um giro mensal de mais de R$ 2 bilhões, cuja cobrança é efetuada por bancos, que pagam regularmente seus impostos, que geram riquezas e mão-de-obra, que concorrem para melhorar a liquidez do mercado de crédito e que, portanto, inibem a desintermediação financeira.

Factoring é empréstimo de dinheiro?

Não! À sociedade de fomento mercantil é proibido, por lei, fazer captação de dinheiro no mercado e emprestar dinheiro. Quem capta dinheiro e empresta dinheiro é banco, que depende de autorização do Banco Central para funcionar. Quem pratica, sem autorização do Banco Central, qualquer atividade que legalmente é de banco, responde por processo administrativo e por processo criminal (Resolução 2144/95 do CMN). O factoring é instituto do direito mercantil. Presta serviços e compra créditos (direitos) de empresas, resultantes de suas vendas mercantis a prazo. A transação do factoring é mercantil. É uma compra definitiva em que a sociedade de fomento mercantil assume os riscos de insolvência.

Quais as modalidades de Factoring existentes?

No mercado brasileiro o Factoring é mais atuante na modalidade convencional. Segue abaixo um pequeno resumo das principais modalidades:

Convencional: É a compra dos direitos de créditos das empresas fomentadas, através de um contrato de fomento mercantil;

Maturity: A Factoring passa a administrar as contas a receber da empresa fomentada, eliminando as preocupações com cobrança;

Trustee: Além da cobrança e da compra de títulos, a Factoring presta assessoria administrativa e financeira às empresas fomentadas;

Exportação: Nessa modalidade, a exportação é intermediada por duas empresas de Factoring (uma de cada país envolvido), que garantem a operacionalidade e liquidação do negócio;

Factoring matéria-prima: A Factoring nesse caso transforma-se em intermediário entre a empresa fomentada e seu fornecedor de matéria-prima. A Factoring compra à vista o direito futuro deste fornecedor e a empresa paga à Factoring com o faturamento gerado pela transformação desta matéria-prima.

O factoring é indicado para empresas com grandes dificuldades em aceder a outros meios de financiamento bancários ?

Não, com o factoring, ou melhor, através da cessão dos créditos (faturas emitidas sobre os clientes e decorrentes da venda a crédito de produtos e/ou serviços) as empresas podem solicitar antecipação de fundos sobre esses valores e, assim, dispõem de uma fonte de financiamento complementar aos meios de financiamento bancários.

Porém, o factoring é mais do que isso; ao cederem os créditos, as empresas beneficiam de um serviço de gestão e cobrança desses mesmos créditos.

O que não é factoring?

- Operações onde o contratante não seja pessoa jurídica

- Empréstimo com garantia de linha de telefone, veículos, cheques etc

- Empréstimo via cartão de crédito

- Alienação de bens móveis e imóveis

- Financiamento ao consumo

- Operações privativas das instituições financeiras

- Ausência de contrato de fomento mercantil.

Quais as vantagens de se trabalhar com Factoring?

Parceria: aconselhamento ao empresário em suas decisões importantes e estratégicas, além das atividades rotineiras.

Menor envolvimento e preocupação do empresário com as atividades rotineiras de pagar, receber e prover recursos, liberando-o para tarefas que considera importantes para melhor gestão empresarial: novos produtos e mercados, maior produção e redução dos custos operacionais.

Melhor fluxo de caixa, pagando à vista o que ele vende a prazo e propiciando a expansão segura das vendas. Transforma vendas a prazo em vendas à vista.

Condições excepcionais de barganha com seus fornecedores.

Crédito ampliado: limite concedido ao sacado.

Análise do padrão creditício do sacado - devedor.

Eliminação do endividamento.

100% de dedicação à sua empresa, permitindo aprimorar produção e venda e melhorar a competitividade no seu ramo de negócio.

Racionalização de todos os custos da empresa-cliente.

Garantia de estar operando com uma empresa idônea, com suporte da ANFAC.

Qual o público alvo das operações e quais os objetivos do Factoring?

O factoring é destinado exclusivamente às pessoas jurídicas, principalmente as pequenas e médias empresas. Oferece entre suas múltiplas vantagens: assessoria na compra de matéria-prima, na administração do caixa, na organização da contabilidade, na cobrança de contas, nas vendas (ajuda a aumentar seu volume), indicando mercados e clientes de menor risco, na obtenção de capital de giro ao transformar as vendas a vista e reduzindo os custos operacionais.

Fomento é agiotagem?

Fomento não é agiotagem, ele visa promover o desenvolvimento da sua empresa.

Nos últimos tempos, a mídia tem veiculado com maior freqüência, notícias sobre fomento. Verifica-se, entretanto, que a maioria dos textos demonstra vagos, superficiais, incorretos e equivocados conceitos em torno deste mecanismo, que o comparam precipitadamente com a agiotagem. Todas as sociedades de fomento mercantil são sociedades legalmente constituídas, com sua atividade econômica definida no seu objeto social, e registradas nas Juntas Comerciais; que firmam um termo de compromisso de praticar o Fomento dentro da legalidade; que contabilizam todas as suas operações (mais de R$ 2 bilhões mensal) realizadas com base no contrato de fomento mercantil celebrado com suas 70 mil empresas clientes (exclusivamente pessoas jurídicas); que pagam regularmente todos os seus impostos (IR, CSLL, COFINS, PIS, INSS, CPMF e ISS); que contribuem para o incremento das atividades produtivas; que concorrem para melhorar a liquidez do sistema econômico e que inibem a desintermediação financeira.

Autor: FRANCISCA SILVA E LEAL FILHA

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