Interceptação Telefônica e o Princípio da Proporcionalidade



SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1. VISÃO CONSTITUCIONAL
2. PROVA
3. CONCEITO DE INTERCECEPTAÇÃO TELEFÔNICA
4. ENCONTRO FORTUITO NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
5. EMPRÉSTIMO DE PROVAS
6. PRINCÍPIO DA PROPORCINALIDADE
CONCLUSÃO


Introdução

A interceptação telefônica, autorizada pela Constituição Federal em 1988, e regulamentada infra constitucionalmente pela lei nr. 9.296 de 24 de julho de 1996, pode, durante suas gravações, perceber a ocorrência de outro crime que não o que autorizou a interceptação, discutindo a validade desta nova prova.

Fácil seria a solução se esta prova colhida pudesse de pronto ser utilizada. Existem três correntes: a primeira aceita a utilização da prova, tratando como prova lícita; a segunda impede a utilização da prova, tratando-a como prova ilícita; e a terceira trata como prova ilícita mas aceita a utilização como índício.

Pretende este trabalho demonstrar a licitude da prova colhida fortuitamente, visto que esta é oriunda de uma escuta legalmente autorizada, dentro dos limites da lei, não podendo o Estado permanecer inerte diante de crime cometido, devendo agira de maneira pro-ativa.

1 - Visão Constitucional

No ordenamento pátrio a interceptação telefônica para subsidiar investigações criminais e sua instrução é exceção à regra imposta pelo artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal:

ART. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Fica evidenciado o caráter excepcional da interceptação, sendo admissível somente no âmbito penal o deferimento deste tipo de violação a garantia à intimidade.

A expressão “último caso” é questionada quanto a sua extensão a dados ou sua restrição somente à comunicação telefônica. O dispositivo constitucional foi dividido pelo legislador em dois grupos, quais sejam: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; e de dados e das comunicações telefônicas. Resta evidente que a expressão em questão engloba tanto a comunicação telefônica quanto a de dados.

Desta forma, o direito fundamental assegurado no inciso XII do art. 5º não tem o caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão "último caso" somente as comunicações telefônicas.

É garantia fundamental da pessoa humana a intimidade, não podendo por qualquer meio ser violada, senão pelos expressos na mesma carta que os instituiu. Conforme Alexandre de Moraes:

Os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço intimo instransponível por intromissões ilícitas externas.[1]

Ainda, conforme o mesmo autor, em outro trecho de sua obra, defendendo a posição ativa do Estado face atos ilícitos acobertados por garantia ou direito fundamental:

É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta (grifo do autor), (...) respeitados certos parâmetros aa interceptação das correspondências e comunicações sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.[2]

2. Prova

Prova é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.

No processo penal, a busca pela verdade real leva a liberdade para a produção das provas, havendo somente limitações relacionadas aos direitos fundamentais; por outro lado, desta premissa temos que nem tampouco a confissão isolada pode embasar condenação, devendo cada ato ser provado faticamente. Francesco Carnelutti, em As misérias do processso penal, trata o juiz como historiador, dada a relevância pela busca da verdade real.

O processo criminal sustenta-se na busca da verdade real, alicerçando-se em regras como a do artigo 156, 2.º parte, do CPP, que confere ao Juiz posição ativa na produção das provas, retirando o Juiz da posição de expectador inerte, podendo este determinar diligências ex officio para esclarecer ponto necessário à verdade real.

A prova na justiça criminal não é nada além de uma reconstrução histórica do iter criminis.

3. Conceito de Interceptação Telefônica

É reconhecida como interceptação telefônica a escuta por terceira pessoa de conversa entre dois ou mais interlocutores sem o conhecimento destes, autorizada por lei, dentro dos parâmetros legais.

O artigo segundo da lei 9.296/96, estabelece o seguinte:

Artigo 2° - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único - Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Fica evidente que a lei pretendeu dar amplitude a interceptação telefônica, não sendo taxativo o rol de permissibilidade, mas sim quando é proscrita pelo legislador.

Considerada pela Constituição Federal exceção, as exceções não foram mencionadas, mas apenas foram descritas pelo ordenamento infraconstitucional para embasar a decisão do juiz, permanecendo caráter subjetivo nestas decisões.

Na primeiro inciso é trazido a tona o fumus boni iuris, que deve ser evidente para que a medida seja deferida; no segundo inciso o periculum in mora é evidente. Aqui, percebe-se o caráter cautelar do deferimento do pedido de interceptação telefônica.

No terceiro inciso temos clara limitação temporal, pois o fato a ser investigado deve ser conhecido ou sobre ele recair suspeita, sendo inviável o deferimento desta medida para investigar fato futuro, sendo necessário que o inquérito esteja aberto.

Fato é que a autorização para interceptação telefônica deve ser criteriosa em seu deferimento. A mera possibilidade da vida íntima de uma pessoa ser exposta – ainda que garantida por sigilo – limita direito fundamental da pessoa.

Instituir a interceptação telefônica como regra para toda e qualquer investigação, sem critérios rigorosos levaria ao caos jurídico.

4. Encontro fortuito na interceptação telefônica

Ocorre o encontro fortuito de provas quando, por meio de interceptação lícita, deferida dentro dos parâmetros legais, novo fato delituoso é descoberto.

Luiz Flávio Gomes ensina:

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos, ambos previstos no art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.296/96:  a) descrição com clareza da situação objeto da investigação;  b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos).  Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva da medida cautelar.  A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa a ser investigada.  Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da   “situação objeto da investigação”.  Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas.  De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação.  Estamos diante do que a doutrina denomina de  “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou  “descubrimientos casuales” ou  “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha,  Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.”[3]

Discute-se, com polêmicos argumentos, e em razão da regra prevista no inciso LVI, do art. 5o, da CF, acerca da possibilidade de transferir - a título de prova emprestada - , conteúdo de interceptação telefônica obtida em processo diverso, no qual o imputado não participou.

É questionada, então, se a interceptação telefônica, mesmo autorizada conforme a Lei n. 9.29696, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5o, da CF, obtida em autos de processo crime onde o imputado não fora parte, pode ser utilizada contra este, como prova emprestada, e ainda que não guarde nenhum elemento de conexão com o anterior processo.

Neste momento deve ser analisado se há conexão entre o fato que autorizou a interceptação telefônica e o novo descoberto.

Sendo o novo crime descoberto e possuindo conexão com o crime investigado, será válida a prova colhida. Havendo concurso de crimes entre o fato já investigado e o recém descoberto, serão válidas as transcrições para ambos.

Caso contrário, deve a autoridade encaminhar o resultado, acompanhado do auto circunstanciado, ao Ministério Público, para que tome este ciência e providências. Ainda, novo inquérito deverá ser instaurado, com nova autorização de interceptação solicitada, não para validar a coleta de provas anterior, mas para embasar a nova investigação, caso necessário.

Ocorre que, mesmo sendo a prova considerada ilícita para embasar eventual condenação, em crime que não esteja ligado ao com a escuta autorizada, as informações nela contidas poderão resultar em nova investigação.

Não pode o Estado abster-se de uma nova investigação ou invalidar nova prova por simplesmente considerar a prova ilícita. Deve o Estado mensurar os direitos e garantias envolvidos, recaindo sobre o princípio da proporcionalidade, a seguir estudado.

Neste sentido:

I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.

II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa[4]

O manto da ilicitude não pode acobertar práticas criminosas. É dever do Estado proteger os direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos, mensurando o peso entre cada um desses direitos e garantias, seja pela mão do legislador ou pela escrita dos doutrinadores e da jurisprudência. Este é o princípio da proporcionalidade, racionalizando cada princípio de acordo com sua relevância à sociedade.

5. Empréstimo de provas

Muito controvertida a possibilidade do empréstimo de prova colhidas em uma instrução criminal para outros inquéritos ou mesmo para outros ramos do direito.

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci:

É aquela prova produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter especial cautela de verificar como foi formado no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal.[5]

Ainda, Fernando Capez:

É aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certidão ou qualquer outro meio autenticatório, paara produzir efeito como prova em outro processo. Diante do princípio do contraditório, parte da doutrina sustenta que a prova emprestada não pode gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário.[6]

Ainda, Capez defende a utilização da prova colhida de forma lícita no âmbito criminal em ações de outra natureza, desde que “gere efeito contra quem tenha sido parte no processo originário”[7]. Ora a intimidade já foi violada de forma lícita, e a prova constituída de maneira a respeitar o devido processo legal e o contraditório. Neste entendimento não há razão para não utilizá-la.

Em posição contrária, Vicente Grecco Filho e Luiz Flávio Gomes, que negam a possibilidade utilização da prova colhida por interceptação telefônica que não no âmbito penal.

Ressalta Nucci que:

Utilização da interceptação telefônica contra terceiro: parece-nos viável conforme já expusemos na nota 5-E ao Capítulo I, Título VII, Livro I, do nosso Código de Processo Penal cometendo, é possível que, durante, uma interceptação telefônica, captando-se a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime por “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto um outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada.[8]

Em sentido contrário, temos Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha:

Se assim fosse, estar-se-ia usando indiscriminadamente de uma autorização judicial, fora de seus limites balizadores e fugindo-se do fundamento apresentado para o uso de um meio de exceção, como é indiscutivelmente a interceptação telefônica. A prova obtida pela interceptação deve corresponder ao fundamento apresentado e que serviu de base para a autorização judicial. Fora de tal hipótese, estar-se-ia usando de uma prova ilícita quanto ao modo em que colhida, porque fugiu dos preceitos legais que exigem um pedido com fundamentação certa, contra pessoa determinada, e que, como tal, serviu de base à autorização judicial concedida. Estar-se-ia burlando a própria fundamentação da autorização judicial.[9]

6 Princípio da proporcionalidade

Não pode o Estado ignorar fato delituoso ou mesmo negar a busca pela verdade real, com base na proteção a intimidade meramente. Deve haver uma mensuração entre o direito a intimidade e outras garantias tuteladas pela própria Constituição Federal.

De nada valeria a intimidade se esta prevalecesse sobre o direito a vida. Ainda, conforme Capez:

(...) o direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito a segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc (no caso da acusação) muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade (no caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.[10]

Fica evidente que a prova, mesmo ilícita, quando favorecer o réu deve ser levada em conta, pois um princípio que apenas regra a forma de obtenção das provas não pode ser usado para embasar uma condenação. Entre aceitar uma prova ilícita a tolher a liberdade do acusado, é preferível validar a prova. É medida de proteção ao estado de direito.

Ainda, recai vasta discussão sobre a utilização de provas ilícitas pro societate. Não pode o Estado sobre o manto da proteção a intimidade fechar os olhos a praticas ilícitas, lesivas a outros valores.  Neste sentido, Capez cita acórdão do STF:

A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.[11]

É majoritária e recorrente a posição de somente aceitar a prova pro reo pelo princípio da proporcionalidade

ADA PELLEGRINI GRINOVER aceita a prova emprestada, desde que o processo penal tenha seu desenvolvimento entre as mesmas partes:

O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.[12]

Fica evidenciado, pelos doutrinadores citados, as correntes existentes: a primeira, sustentada por Capez, permite a utilização da prova fortuita como lícita, aceitando, inclusive o empréstimo para outros ramos do direito, desde que sobre o investigado recaiam os efeitos dos outros processo; pela segunda corrente, da qual Nucci é adepto, caso exista conexão entre o investigado e o novo crime descoberto, deve ser reconhecida a licitude da prova, do contrário resta o mero indício; e a ultima corrente, Camargo Aranha, considera ilícita a prova sobre o novo crime em toda sua extensão, visto que ultrapassa o limite da autorização concedida pelo Magistrado.

Conclusão

Trata-se de tema controvertido, visto que versa sobre garantias fundamentais dos cidadãos conquistadas de forma custosa a sociedade, inúmeras vezes com o sangue de seus propagadores.

Conforme exposto, as três correntes divergem quanto a licitude da prova fortuitamente colhida pela interceptação telefônica. Mais acertada a teoria que considera a prova lícita caso haja conexão entre o investigado e as ações delituosas descobertas, sendo mero indício quanto as ações ligadas a outras pessoas,devendo ser instaurado novo inquérito e, se necessário, nova interceptação autorizada.

Bibliografia

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no Processo

Penal, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 3ª. Ed – São Paulo:, Editora Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito processual penal, 10ª ed. São Paulo: saraiva, 2003.

GOMES, Luiz Flávio. Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MACHADO, Agapito. Prova emprestada. Interceptação telefônica. Validade?. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 620, 20 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6239>. Acesso em: 17 out. 2008.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 5ª. Ed – São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 1ª edição – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. 2ª. Ed. Rec., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9296/96 (interceptação telefônica) . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em: 20 out. 2008.


Autor: Felipe Cappello


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