Da Prova No Direito Penal
1.1 CONCEITO DE PROVA
A prova tem o intuito de ratificar, na fase de instrução do processo, a veracidade ou falsidade de uma afirmação, assim como a existência ou inexistência de um fato. Portanto, a prova é o instrumento através do qual, as partes irão demonstrar para o juiz a “ocorrência” ou “inocorrência” das alegações declinadas no processo. (GRINOVER, 2006, p. 135).
Nesta senda Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 135) determina:
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações feitas pelas partes no processo constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista da prova de acontecimentos pretéritos relevantes. A prova constitui, assim, numa primeira aproximação, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos. (grifos do autor).
Segundo Paulo Rangel (2004, p. 405) a prova é “o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa”. E complementa:
A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes, convencidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém não podemos desconsiderar que as partes são também interessadas e consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa. (2004, p. 405). (grifos do autor).
Em uma visão inquisitorial, define Fernando da Costa Tourinho Filho:
Prova é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. (2003, p. 215).
As partes, na fase instrutória do processo, deverão demonstrar, através dos meios de prova, a veracidade do que fora arrolado no processo ou a falsidade das alegações da parte contraria.
Busca-se, sobretudo, uma decisão justa, fundamentada em fatos devidamente comprovados, evitando-se, assim, que as partes não aceitem tal julgado, e recorra da decisão, como ocorre no Tribunal do Júri, v.g., em que se pode apelar quando a decisão dos jurados está em desconformidade com as provas produzidas nos autos, conforme leciona o Código de Processo Penal em seu art. 593, inciso III, alínea d, (“Caberá apelação no prazo de cinco dias: [...] III – das decisões do tribunal do júri, quando: [...] d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária a prova dos autos.”).
Preleciona, ainda, Mirabete também resguardando características inquisitoriais:
A instrução do processo é a fase em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunha, peritos, etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. (1997, p. 255).
Assim, fica demonstrado a relevância da prova para a reconstrução de fatos ocorridos, garantindo, sobremaneira, o resultado útil do processo. Sendo imprescindível, no processo penal, para o juízo de valoração do julgador na busca da verdade, que satisfaça o seu convencimento, suas convicções subjetivas. Como bem defende Giuseppe Chiovenda citado por Elmir Duclerc (2004, p. 6-7):
Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Objeto da prova constitui os fatos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar signe tergiversatione dispensam prova. Releva distinguir os motivos de prova, os meios de prova e os procedimentos probatórios. São motivos de prova as alegações que determinam, imediatamente ou não, a convicção do juiz (por exemplo: a afirmação de que um fato influencia na causa, oriunda de uma testemunha presencial; a observação de um dano pelo próprio juiz, no lugar). Meios de prova são as fontes de que o juiz extrai os motivos de prova (assim, nos exemplos aduzidos, a pessoa da testemunha, os lugares inspecionados). Consistem os procedimentos probatórios no conjunto das atividades necessárias a pôr o juiz em comunicação com os meios de prova ou verificar a atendibilidade de uma prova. (grifos do autor).
Forçoso compartilhar, ainda, o pensamento de Carnelutti citado pro Elmir Duclerc (2004, p. 6):
[...] provar significa uma atividade do espírito dirigida à verificação de um juízo. O que se prova é uma afirmação; quando se fala em provar um fato,ocorre assim pela costumeira mudança entre a afirmação e o fato afirmado. Como os meios para a verificação são as razões, esta atividade se resume na contribuição de razões. Prova, como substantivo de provar é, pois, o procedimento dirigido para tal verificação. Mas as razões não podem estar no ar; com efeito, o raciocínio não atua a não ser partindo de um lado sensível, que constitui o fundamento da razão. Em linguagem figurada também estes fundamentos chamam-se provas; neste segundo significado, prova não é um procedimento, mas um quid sensível enquanto serve para fundamentar uma razão. (grifos no original).
1.2 OBJETO DA PROVA
Objetiva-se no processo reconstituir os fatos adjetivados como criminosos. Sendo objeto da prova, portanto, todos os fatos, coisas, acontecimentos e circunstâncias que são relevantes para convencer o juiz sobre o ocorrido, e, assim, solucionar a demanda. (ALEXANDRE REIS, 2006 p. 116).
Na lição de Paulo Rangel, o objeto é:
a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa a lide. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo ministério público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias.” (2004, p. 406). (grifos do autor).
E ainda, na visão de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, (2000, p. 03):
Como se sabe, a produção da prova no processo penal tem por objetivo formar a convicção do juiz a respeito da existência ou inexistência dos fatos e situações relevantes para a sentença. É, em verdade, o que possibilita o desenvolvimento do processo, enquanto reconstrução de um fato pretérito, conforme restou demonstrado.
Tem a prova a finalidade de “formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide” (Elmir Duclerc, 2005, p. 229).
O objeto da prova, no entanto, deve ultrapassar a seara concernente ao crime, e abranger, inclusive, situações objetivas ou subjetivas que, de certa maneira, podem intervir na resolução do feito. Deve abarcar “todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação”.
Excluem-se, apenas, pontos que não estão ligados com o cerne da contenda ou que são notoriamente conhecidos por todos (Fatos Notórios). (DUCLERC, 2005, p. 229).
Assim, no processo penal, em que a busca da “verdade” (processual) e a observância de princípios como o devido processo legal tem acentuada pertinência, caso o fato seja controvertido ou não, deverão restar provados. Até mesmo a confissão do réu não tem valor absoluto, devendo ser confrontado com o restante das provas produzidas no processo. (RANGEL, 2004 p. 406)
Contudo, existem fatos que, embora estejam ligados ao fato criminoso, não precisam ser objeto de prova. Como ocorre nos casos de presunção legal, em que a lei atribui caráter de veracidade e de existência a determinados fatos. A questão de a presunção ser absoluta ou relativa está diretamente ligada com o ônus da prova. Sendo absoluta, a parte que alegou o fato ou a quem este interesse está dispensado de prova-lo. Sendo relativa, caberá a parte ex adversa desconstituir a presunção.
Conforme Paulo Rangel (2004, p. 406), “os fatos notórios não necessitam ser provados”. Vicente Greco Filho (1999, p. 32) conclui que "o objeto da prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal".
Apesar do pensamento acima declinado estar devidamente sedimentado na doutrina pátria, compete, entretanto, trazer a baila os argumentos de Alberto M. Binder no que tange o “ônus da prova” e sua relação com o princípio constitucional da Presunção de Inocência, rechaçando de imediato o que ele denomina de “mitos de culpabilidade”, ou seja, a idéia de que existem “partes da culpa que não necessitam ser provadas”. (BINDER, 2003). Nesta senda, ele determina:
[...] o princípio de inocência também deve significar que no processo penal não devem existir “mitos de culpabilidade”, isto é, regras absolutas de apreciação da prova que obrigue o juiz considerar provada a culpa, ou parte dela, de um modo automático. Qualquer mito desta natureza é inconstitucional porque afeta este princípio. Devemos ser cuidadosos, portanto, na análise das regras de valoração da prova – que tem uma natureza muito especial – pois, muitas vezes, estas podem produzir efeitos substanciais sobre a situação da pessoa imputada, efeitos que são inconstitucionalmente inadmissíveis. A verdade é que nossos processos penais estão infestados de mitos
Norteado pela idéia de que todos são, por imposição constitucional, presumidos inocentes Binder (2003 p. 89) defende que “o acusado não deve provar sua inocência, tarefa que, em qualquer momento, cabe aos órgãos de persecução penal”. E complementa:
Deve-se insistir nessa idéia, embora pareça óbvia, porque é uma garantia de transcendental importância política: ela marca, muitas vezes, o limite onde começa a ser criado um sociedade repressiva, onde cada cidadão é suspeito de algo.(BINDER, 2003, p. 89–90).
Forçoso perceber a importância da prova para o processo, e principalmente para o processo penal, pois, este tem uma maior preocupação com a verdade, ao menos a “verdade processual” e isto se deve ao fato de estar em jogo direitos e garantias constitucionais, como a liberdade. Desta maneira, os meios de prova sofrem uma maior flexibilidade, para que assim, reproduza-se com a maior riqueza de detalhes possível o que ocorrera.
Porém, cumpre salientar, que não é qualquer prova que poderá ser levada ao conhecimento do judiciário, devendo respeitar as determinações e vedações constitucionais ou da legislação ordinária. “O princípio da Verdade Processual tem que estar em harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limite no campo da admissão das provas obtidas por infringência às normas legais.” (RANGEL, 2004, p. 416).
Chegado o fim da fase de produção probatória, incumbe ao juiz à tarefa de apreciá-las e valorá-las conforme suas convicções, fundamentando assim, sua decisão. Esta fase probatória tem início na instrução do processo e fim nas alegações, sendo que, neste último passo, as partes podem valorar as provas que acharem pertinentes, no entanto, segundo o sistema atual de valoração das provas, caberá apenas ao juiz valorá-las. Agindo com prudência, e afastando da mente qualquer pré-julgamento que possa lhe conduzir ao erro.
1.3 DO SISTEMA PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL
Os sistemas de valoração da prova representam uma evolução histórica no que tange as mudanças atinentes à liberdade do magistrado na avaliação e valoração das provas produzidas no processo.
Segundo Vicente Greco Filho (1999, p. 37), "na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional".
O sistema probatório utilizado pelo direito processual civil, é dividido em três espécies que se alternaram ao longo da evolução histórica, quais sejam: o sistema da prova tarifada, do livre convencimento e do livre convencimento motivado, sendo este último o que é contemporaneamente empregado.
A prova taxada ou tarifada também denominado de prova legal, neste sistema a decisão do magistrado está ligado as provas produzidas no processo e os valores das mesmas, já estabelecidos em lei. O juiz criminal fica constrito a critérios de valoração aprioristicamente entabulados na legislação pertinente, existindo, assim, provas mais valorosas do que outras.
O que se pretendia coibir com tal sistema eram as arbitrariedades, os abusos e inseguranças advindas com a liberdade de convicção do juiz. Assim a lei pré-estabelecia quais provas deveriam comprovar a veracidade de determinado fato e qual o valor dos diferentes meios probatórios. Impedia que o juiz emitisse qualquer juízo de valor, ou analisasse os fatos com o intuito de buscar a verdade real dos acontecimentos.
Desta maneira, tomando como exemplo a prova testemunhal produzida na idade média, em que o testemunho de dez servos era equivalente a de um nobre, por mais que o julgador percebesse a veracidade do depoimento do servo, teria que decidir em conformidade a esta proporção. (PETRY, 2007).
Segundo a fundamentação de Jacinto (2000, p. 04) “há de se ver que muitas legislações aceitaram a previsão da possibilidade do juiz incorrer em erro, no momento de valoração dos meios de prova utilizados, razão pela qual fixou-se, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios”. E complementa argüindo as atrocidades ocasionadas por este sistema. Senão vejamos:
Veja-se, neste sentido, o sistema processual inquisitório medieval, no qual a confissão, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor do julgador à lei, para evitar-se manipulações; e isso funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do argüido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a história demonstrou, ao revés, como foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoção irrestrita da tortura. (JACINTO, 2000).
Percebe-se, também, que o sistema em comento era totalmente antagônico, na medida que, se por um lado procurava-se combater as possíveis arbitrariedades dos Juizes na resolução da lide. Por outro, era o próprio Estado que a exercia (a arbitrariedade) na exata medida que injustificadas prerrogativas eram atribuídas de forma desigual entre os indivíduos, como ficou devidamente demonstrado com os exemplos supra.
O sistema da livre convicção ou do livre convencimento caracteriza-se por atribuir ao juiz uma maior liberdade na apreciação das provas produzidas no processo, podendo decidir em consonância com suas convicções intimas. Pode o julgador analisar as provas e valora-las em conformidade com a sua persuasão.
Contudo, o grande problema advindo com esse critério é a excessiva liberdade atribuída ao magistrado. Podendo o mesmo decidir sem qualquer fundamentação legal, tendo como base, exclusivamente, seu conhecimento particular. Nesse sistema, as partes estavam fadadas a ser alvo de arbitrariedades.
O sistema do livre convencimento motivado do juiz ou, também chamado, persuasão racional, atribui ao magistrado uma maior liberdade para decidir, não estando cingido no que tange a valorização das provas pela lei. Assim, seria esse sistema uma mistura dos outros supra declinados.
Impetuoso ressaltar o pensamento de Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 161):
Nas provas legais, a função do julgador diante das provas era de mera constatação de sua existência e, em seguida, de dedução de seu valor para a decisão, segundo os parâmetros anteriormente fixados pelo legislador; ao contrário, na intima convicção e no livre convencimento, a tarefa de apreciar as provas investe o agente de amplos poderes de crítica e seleção do material probatório, para dele extrair o seu julgamento sobre os fatos. (grifos do autor).
O juiz deverá analisar as provas e valorá-las de acordo com seu convencimento, limitando-se aos meios probatórios produzidos nos autos. Devendo, dessa maneira, indicar na sentença as razões que lhe persuadiram.
Atualmente, este é o sistema probatório que vem sendo utilizado, inclusive no Brasil, como bem salienta o artigo 93, IX, da Carta Magna de 1988, in verbis:
Artigo 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Mesmo antes de promulgada a Constituição Federal de 1988 o pensamento jurídico pátrio já havia sofrido modificações com o intuito de acolher referente sistema, como assevera Joel Picinini citando Barbosa Moreira:
O pensamento jurídico de nossos dias propugna concepção mais ampla da controlabilidade das decisões judiciais, que não se adstringe ao quadro das impugnações previstas nas leis do processo. Não é apenas o controle endoprocessual que se precisa assegurar: visa-se, ainda, e sobretudo, "a tornar possível um controle ‘generalizado’ e ‘difuso’ sobre o modo como o juiz administra a justiça"; e "isso implica que os destinatários da motivação não sejam somente as partes, seus advogados e o juiz da impugnação, mas também a opinião pública entendida no seu complexo, seja como opinião do quisquis populo". [65]A possibilidade de aferir a correção com que atua a tutela jurisdicional não deve constituir um como "privilégio" dos diretamente interessados, mas estender-se em geral aos membros da comunidade: é fora de dúvida que, se a garantia se revela falha, o defeito ameaça potencialmente a todos, e cada qual, por isso mesmo, há de ter acesso aos dados indispensáveis para formular juízo sobre o modo de funcionamento do mecanismo assecuratório. (2007, p.2).
Esse sistema é o mais indicado quando se pensa na função social do judiciário, pois, atribui limites à atuação do Juiz. Devendo suas sentenças serem prontamente fundamentadas em plena conformidade com as provas produzidas durante o processo. Neste mesmo sentido posiciona-se Alberto Binder (2003, p.88) em que para ele a sentença deve ser “fundamentada, porque assim exigem as instituições republicanas e o princípio básico do controle da justiça”.
Autor: Heider Fiuza de Oliveira Filho
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