Direitos Da Infância E Da Juventude



1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade analisar os Direitos da infância e da juventude, dando ênfase é claro nos direitos fundamentais da criança e do adolescente a luz da Constituição federal e do estatuto da Criança e do Adolescente.

Não tem o escopo de esgotar todos os estudos sobre o tema, mas tão somente de trazer alguns pensamentos doutrinários acerca dos temas propostos, apontando algumas formas e mecanismos dos quais tem Estado se valido para cumprir o que estatui a carta política de 1988, e a Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990.

2. Direitos da infância e da Juventude

A Constituição pátria, seguiu a tendência internacional consagrada no art. 1º da Convenção dos Direitos da Criança, que estabelece ser criança todo o ser humano com menos de 18 anos, tendo direito à uma proteção especial ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, por meio de uma forma de vida saudável e normal, e em condições de liberdade e dignidade.[1]

O ordenamento jurídico pátrio com o advento da carta política de 1988 assegurou em seu art. 227 "caput", à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, salvaguardou ainda à criança e o adolescente de qualquer forma de execração perante a sociedade, violência sexual, discriminação, crueldade e opressão.

Essa convenção foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, estabelecendo desta forma a obrigatoriedade dos Estados-partes em assegurar a toda criança sujeita à sua jurisdição, independente de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou outra origem nacional, étnica ou social, posição econômica, impedimentos físicos, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais, os direitos nela previstos.

Em 13 de julho de 1990, o então Presidente da República, Sr. Fernando Collor, sancionou a Lei Federal nº 8.069, a qual se convencionou chamar de Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja lei, em seu art. 267, veio a revogar a Lei nº 6.698 de 10 de outubro de 1979, (Código de Menores).

No entanto, o Estatuto de Criança e do adolescente, diferentemente daquele diploma legal, não se restringe ao menor em situação irregular, mas tem o escopo de proteger integralmente à criança e o adolescente, inclusive imputando ao Estado o dever de zelar juntamente com a família pela formação da criança e do adolescente, garantindo a este uma série infindável de direitos e garantias necessários ao seu pleno desenvolvimento.[2]

Portanto, é dever constitucional da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[3]

A Constituição Federal prevê outras duas regras de proteção às crianças e aos adolescentes, ao prever que a lei punirá severamente o abuso, a violência sexual da criança e do adolescente, nos termos do § 4º do art. 227 CF, e declara ainda inimputáveis os menores de 18 anos de idade, sujeitando-os as normas da legislação especial, conforme art. 228 da CF.

É importante que se escreva que a legislação especial aplicada a neste caso, é a Lei 8.069/90, ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que conforme preceito constitucional veio para regular aludida matéria.

Portanto, o escopo deste trabalho é o de trazer a discussão os direitos fundamentais da criança e do adolescente, citando alguns descasos do Estado para com os mesmos e algumas ações do próprio Estado para o efetivo cumprimento desses Direitos Fundamentais.

3. Direitos Fundamentais

A constituição federal, garante à criança e ao adolescente os direitos dela inerente, assegura ainda a toda coletividade os direitos fundamentais, os quais são de igual modo aplicado à criança e o adolescente.

Assim, pondera Alexandre de Moraes, o Art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

3.1. Direito à Vida e à Saúde

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, este é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.[4]

Desse modo cumpre ao Estado assegurar esse direito em sua dupla acepção, seja no direito de continuar vivo, seja, no direito de se ter uma vida mais digna quanto à subsistência.

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. A Carta magna, portanto, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, de igual forma tutela esse direito, em seu art. 7º, o qual transcreve-se: "A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência."

O Direito à vida é, sem dúvida o mais importante de todos, uma vez que, perecendo ela, não se há de cogitar de outros direitos, pela falta de titular. Mas a questão relevante que se coloca é a de saber se referido direito deve ser garantido desde a concepção ou somente após o nascimento.[5]

Questão idêntica é levantada por Alexandre de Moraes, que por sua vez se faz valer da biologia para respondê-la da seguinte maneira.

Do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo. Cita o biólogo Bottela Liuziá, para o qual "o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe".

Roberto Elias, indaga que o texto que se refere a políticas que permitam o nascimento, isto seria um direito de nascer?

E cita Aníbal Bruno, para o qual "a proteção que o direito concede à vida humana vem desde o momento em que o novo ser é gerado. Formado o ovo, depois o embrião e feto, já sobre eles se exerce, para resguardá-lo, a ação da norma penal, tomando-se desde então por um ser humano esse homem em formação".

Existem duas exceções onde a antijuridicidade é excluída. A primeira é quando o aborto é praticado para salvar a vida da gestante, dependente desta decisão de um parecer médico. A segunda, na gravidez resultante de estupro, devendo-se provar este crime.

Portanto, o direito a vida nunca perde seu caráter absoluto, pois há o direito de um nascimento sadio, bem como ao de se desenvolver em condições dignas. No entanto, apenas o preceito legal não resolve a problemática, sendo necessária à intervenção política do Estado nas comunidades mais carentes, políticas públicas como a do "Fome Zero", criada pelo governo federal, ajudam, mas não são resolutivas e sim medidas paliativas, pois resolvem o momento, sendo necessária a intervenção estatal em longo prazo, ou seja, não resolve dar o "peixe", mas é necessário ensinar a "pescar".

Roberto Leal, ainda diz que é necessário a vontade política e alocação de recursos necessários à área da saúde, que devem ser adequadamente utilizadas.[6]

Na cidade de Curitiba, foi criado o programa Mãe Curitibana, que inovou o atendimento da gestante na rede pública de saúde, tudo com o escopo de proteger a vida tanto da mãe quanto a vida uterina, dando fiel cumprimento ao preceito legal.

Exames completos no pré-natal e parto seguro são medidas inovadoras que tornaram o programa Mãe Curitibana, da Prefeitura de Curitiba, referência no país e um motivo a mais de comemoração para as mulheres no Dia das Mães. Desde que foi criado, em 1999, o programa atendeu perto de 100 mil gestantes. Outras prefeituras, como a de São Paulo, adotaram as ações do Mãe Curitibana.

"Curitiba inovou ao criar uma rede complexa e completa de atendimento. Além das consultas de pré-natal, a gestante passa por uma série de exames, incluindo sífilis, HIV e toxoplasmose. Isto revolucionou o atendimento às gestantes no serviço público de saúde", diz o vice-prefeito e secretário municipal da Saúde, Luciano Ducci.

Atualmente seis maternidades recebem as gestantes que fazem o pré-natal nas unidades de saúde. Duas delas são específicas para atender gestantes de alto risco. "Esta é mais uma garantia da qualidade do serviço que prestamos", disse.

Mesmo sendo considerado uma política pública de excelência, o Mãe Curitibana sempre está recebendo inovações. Em março deste ano, o programa avançou mais, com a implantação do exame rápido de HIV nas 12 maiores maternidades da cidade no momento em que a gestante dá entrada na maternidade.

O objetivo do teste é reduzir a transmissão vertical (da mãe para o bebê) do vírus causador da aids. Para fazer o teste basta colher uma gota de sangue e o resultado sai em 15 minutos. Neste processo, Curitiba mais uma vez saiu na frente e se tornou a primeira cidade do país a implantar o exame, que vale tanto para as gestantes atendidas em maternidades públicas como nas privadas.

Fluxo – a porta de entrada para o Mãe Curitibana é a unidade de saúde. Já na primeira consulta a gestante é vinculada à maternidade mais perto da residência dela. O pré-natal de baixo risco é feito na unidade de saúde e inclui sete consultas. O pré-natal de alto risco é encaminhado para o serviço de referência, com a monitorização da unidade de saúde à qual a gestante está vinculada.

Entre os exames solicitados estão hemograma, tipagem sanguínea fator Rh, parcial de urina (1º, 2º e 3º trimestre), urocultura (1º, 2º e 3º trimestre), glicemia de jejum (1º consulta), teste de tolerância à glicose (a partir da 24º semana), VDRL para diagnóstico de sífilis (1º, 2º e 3º trimestre) e FTA-Abs (em caso de VDRL reagente será investigado automaticamente).

Também estão na lista de exames solicitados o teste Anti-HIV 1 e HIV 2 (1º trimestre), sorologia para toxoplasmose, exame citopatológico cérvico (vaginal, bacterioscopia da secreção vaginal, ecografia obstétrica, ecocardiografia fetal com doppler colorido (para gestantes de alto risco). A gestante HIV positivo faz o CD4 e carga viral no primeiro trimestre da gravidez, na unidade de saúde; na 34ª semana,faz na maternidade de referência.

O programa oferece ainda nas unidades de saúde oficinas educativas para as gestantes sobre pré-natal, parto-puerpério, planejamento familiar e atenção ao bebê. Para as crianças de alto risco, equipes das unidades de saúde fazem visita domiciliar.

HIV - Nos últimos anos, Curitiba registrou em média 25 mil nascimentos de mães que vivem na cidade, sendo que 60% deste total, cerca de 15 mil, são atendidas pelo programa Mãe Curitibana. Este grupo já tem na rotina do pré-natal o teste de HIV. Desde o início do monitoramento são notificados por ano cerca de 100 casos positivos.

Caso não fosse feita nenhuma intervenção, a taxa de transmissão vertical seria de 30%. Mas com as ações adotadas desde a implantação do Programa Mãe Curitibana esta taxa diminui em 83%. "Se não tivéssemos nenhuma ação, teriam nascido em Curitiba, neste período, 220 crianças com o vírus HIV. Com as medidas do Mãe Curitibana, este número caiu para 38", diz a diretora do Centro de Epidemiologia, Karin Luhm.

Para as gestantes soropositivas, a unidade de saúde tem um programa especial de atendimento, com a indicação de medicamentos específicos, assistência diferenciada ao parto e a inibição da amamentação do bebê. As medidas são adotadas para evitar a transmissão do vírus.

Durante a gestação ela recebe três ampolas de AZT injetável e o xarope AZT para o bebê. Após o parto, mãe e bebê têm consultas regulares com o infectologista e recebem da Secretaria Municipal da Saúde os medicamentos necessários para dar continuidade ao tratamento.[7]

Tal atitude dos políticos no Paraná, estão sendo copiadas por outros políticos em todo País, pois, respeita a determinação legal, e em especial o direito a vida.

Num momento em que se prega abertamente a total liberdade do aborto, são oportunas as palavras do eminente Professor e Desembargador João Del Nero "Não basta à reforma das leis. É preciso igualmente transformar o espírito do homem, que causa a injustiça, a crueldade, à exploração, o crime".[8]

Nesta semana tivemos uma visita celebre em nosso país, sua Santidade o Papa Bento XVI, que defendeu a vida e abominou o aborto, inclusive defendendo que o sexo não deve ser feito apenas por prazer, mas somente para procriar.

Portanto, uma das formas de garantirmos o direito à vida da criança e do adolescente é a prevenção contra a gravidez precoce e indesejada, fazendo com que uma criança ao ser concebida seja fruto do amor e da união de duas pessoas pelo amor e nunca pela obrigação.

Trata-se de um problema cultural, que será resolvido a curto prazo, mas somente com a instigação das pessoas de hoje a praticarem determinados atos, como seguir uma religião, respeitar os direitos alheios, em regra seguir os mandamentos bíblicos, isto por si só resolveria este problema.

3.2. Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade.

O art. 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente diz: A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

3.2.1. Direito à Liberdade.

O direito de ir e vir é restrito, uma vez que crianças estão sujeitas à orientação dos pais. Neste caso, crianças não podem viajar sozinhos, não podem freqüentar locais públicos como casas de espetáculos, teatros, cinemas, danceterias, pois estes locais exigem a maioridade.

Deve-se ouvir, sempre que possível, a criança e o adolescente nos casos de guarda e de visitas, e não se pode impor religião, ao mesmo tempo em que esta não deve ser proibida.

A criança e o adolescente não podem viver segregados, devem brincar, praticar esportes e divertir-se, dentro do limite adequado e da condição social a que pertencem.

A partir dos dezesseis anos, o adolescente pode participar da vida política, com direito à voto, não podendo, até alcançar a maioridade, concorrer a cargos políticos.

3.2.2. Direito ao Respeito e à Dignidade

O art. 17 do estatuto da Criança e do Adolescente diz: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Em se tratando de direitos da personalidade, o respeito e a dignidade se incluem, no que se refere à honra. A preservação da autonomia tem que ser entendida com restrições, pois a criança e o adolescente encontram-se sujeitas ao poder familiar.

O respeito é o aspecto psíquico, sendo muito importante e necessário evitar investidas nessa área, que possam prejudicar o desenvolvimento. Um exemplo clássico é no caso de pais separados que usam seus filhos para atingir o antigo companheiro.

Nos casos de família substituta, como na adoção, por exemplo, é necessário um estudo social muito cuidadoso do padrão moral da família substituta.

O art. 18 refere-se à dignidade da criança e do adolescente e diz: É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Essa responsabilidade em oferecer e manter a dignidade é de todos.Quem se omitir desse dever deve ser responsabilizado. Esse dever cabe primeiramente aos pais, uma vez que são os responsáveis pela criança ou adolescente, mas a Constituição Federal, em seu artigo 227, diz que é dever não apenas da família, mas da sociedade e do Estado.

3.3. Direito à Convivência Familiar e Comunitária

Toda criança e adolescente tem o direito de ter uma família, seja ela natural ou substituta, para que seja educado e para que possa desenvolver plenamente a sua personalidade.

Na própria natureza humana há princípios supremos, universais e necessários, e estes devem ser obedecidos. A família é necessária ao ser humano, e sendo a base da sociedade é interesse do Estado, sendo assim, regida por normas de ordem pública, não sendo passível a modificação por particulares.

Mas para que a criança e o adolescente atinjam esse desenvolvimento, é necessário que o ambiente familiar seja livre da presença de dependentes de substâncias entorpecentes.

Deve haver a igualdade entre filhos, sendo eles fruto do casamento ou provenientes de adoção, conforme o art. 227, §6º da Constituição. Cabe aos pais assisti-los, criá-los, educá-los, em obediência ao art. 229, CF.

Tanto o pai quanto a mãe tem igualdade de deveres e obrigações para com os filhos, cumprindo e fazendo-se cumprir as determinações judiciais se for o caso.

Se estes deveres forem descumpridos pelos pais, podem estes ter suspensos, ou até mesmo perderem o poder familiar, como se observa no art. 22, ECA. Não é o caso de falta de recursos materiais, situação esta enfrentada pela maior parte das famílias brasileiras.

No caso de perda ou suspensão do poder familiar, serão estes decretados judicialmente em procedimento contraditório. O artigo 1637 do Código Civil refere-se às hipóteses de suspensão. Já o art. 1638 trata das hipóteses de perda do poder familiar.

3.3.1. Família Natural.

O Estatuto da Criança e do adolescente conceitua família natural em seu art. 25, assim dispondo: Art. 25 ECA "Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descentes".

Não nos referimos aqui somente ao casamento, como é o caso da família legítima, mas também à união estável entre homem e mulher.

A Carta magna em seu art. 226 preceitua que a família como base da sociedade, e, portanto tem especial tutela do Estado. Por isso mesmo é que não se distingue a família legitima da família ilegítima, tudo para proteger a criança e o adolescente.

Alexandre de Moraes, citando Arx Tourino, para o qual:

o conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laços de parentesco, com descendência comum, englobando, também os afins – tios, primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome: família Santos, Silva, Costa, Guimarães e por aí afora, neste grande país. Esse é o mais amplo sentido da palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos. É na acepção stricto sensu que mais se utiliza o termo família, principalmente no ângulo do jus positum.

É também na acepção mais restrita que se fala em família ao proclamar esta como um direito fundamental da criança e do adolescente, inclusive tendo-se nos pais os provedores de seus filhos, casos que lamentavelmente em nosso país vêm sendo banalizado.

O Art. 26 do mesmo diploma legal estabelece que: "os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação". Acentuando ainda mais o reconhecimento dos filhos e como forma de tutelar especialmente a família, conforme disposição constitucional, o parágrafo único do art. 26 do ECA dispõe que: "o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes".

Tal disposição legal visa eliminar todas as discriminações que outrora eram impostas aos filhos tidos fora do casamento.

Roberto Elias[9], entende que os filhos frutos do incesto também podem ser reconhecidos, usando como fundamento em sua afirmativa o disposto no § 6Ы do art. 227 da CF, que é expresso no sentido de que todos os filhos terão os mesmos direitos.

Continua, observando que o reconhecimento pode ser feito a qualquer tempo, antes ou depois do nascimento, bem como após a morte do filho se este deixar descendentes. De outra sorte se o filho vir a falecer e não deixar descendentes não poderá ser reconhecido, pois é entendimento que não existem interesses em futuros direitos sucessórios.

O autor defende ainda que este critério não é convincente, mas é aceitável, uma vez que não há prejuízos a ninguém.

Não obstante as discussões, a letra da lei parece ser uma faculdade ao pai de reconhecer ou não o filho, mas tal disposição em especial o "caput" de referido artigo foi parcialmente revogado pelo art. 1º da Lei nº 8.560/92, do seguinte teor: Art. 1º O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I – no registro de nascimento; II – por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém".[10]

Também é um direito fundamental da criança e do adolescente o reconhecimento do estado de filiação, direito este contemplado pela Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, no art. 27, que assim dispõe: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

É um direito da personalidade, logo por sua natureza é imprescritível e indisponível. A legitimidade ativa é do filho ou de seus descendentes. No pólo passivo figuram os pais ou seus herdeiros, caso em que estes já tenham falecidos.Se o filho for menor de idade, será representado ou assistido pela mãe ou responsável.

A Lei 8.560/92 derrogou, este dispositivo na parte em que prescreve tratar-se de direito personalíssimo, tendo em vista que o Ministério Público passou a ter legitimidade para ajuizar a ação de investigação de paternidade, sem prejuízo da iniciativa de quem tenha legitimo interesse.[11]

O segredo de justiça evitara constrangimentos, tanto ao menor, caso seja a ação julgada improcedente em razão da fragilidade das provas. E também ao réu caso seja julgada a ação procedente, não causando qualquer repercussão que possa refletir na vida do menor ou do réu.

3.3.2.Família Substituta

A carta política de 1988 garante a criança e o adolescente o direito de convivência familiar e comunitária, nos termos do art. 227.

Com efeito, o art. 3º da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, assim prescreve:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Em não sendo possível que a criança cresça com sua família, o Estado criou mecanismos para que a criança e o adolescente pudessem ser alocadas em uma família substituta, assim, o art. 28 do Estatuto da criança e do Adolescente, prescreve as formas em que a colocação da criança em família substituta far-se-á.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco, a relação de afinidade, ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.

As formas de ingresso do menor em família substituta, enumeradas na lei, obedecem a uma certa graduação. A guarda, por exemplo, é a mais simples das formas e, normalmente, é concedida provisoriamente, atendendo à urgência de alguns casos. A tutela, embora precária como a guarda, não tem o caráter de urgência e, a rigor, pressupõe uma duração maior. A adoção é uma medida definitiva, de caráter irrevogável.

A oitiva da criança ou adolescente é sempre recomendável e poderá auxiliar o Magistrado nas suas decisões. Embora sua opinião deva ser devidamente considerada, nem sempre seu desejo poderá ser atendido.[12]

Serão levados em consideração as circunstancias de cada caso, em especial o estudo social realizado, que, sem duvida, se bem elaborado, servira de guia à resolução do caso em julgamento.

A substituição da família pode causar algum trauma na criança ou no adolescente, portanto, deve-se dar preferência a alguém, que pelo grau de parentesco ou afetividade, cause menor trauma, pois, isto é de suma importância na boa formação da criança e do adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente regula ainda a maneira e cria requisitos para o deferimento da medida, assim estabelece o art. 29 que: Não se deferirá a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida, ou não ofereça ambiente família adequado.

Tal dispositivo tem o condão de primar pela boa formação da criança e do adolescente, eis que de nada adianta colocar a criança em família substituta, se esta por sua vez não for idônea, caso contrario estar-se-ia contribuindo para a arregimentação de crianças e adolescentes para a prática de crimes dos mais variados tipos, pois, isto é "natural" no submundo do crime.

Por isso, é fundamental um estudo psicológico que defina o perfil daqueles que pretendem adotar, tutelar ou ter sob sua guarda um menor.

Este estudo verificará não somente o aspecto moral e material da família, mas também o ambiente familiar onde será a criança ou adolescente colocado, cujo ambiente deve ser adequado à formação plena de sua personalidade, tudo com vista a um equilíbrio emocional que permita um crescimento normal e correto preparo para a vida social.

As obrigações decorrentes da guarda, adoção ou tutela são indelegáveis e irrenunciáveis.[13] Tal consideração se faz acerca do que dispõe o art. 30 do ECA, inclusive. Assim a decisão judicial que defira a medida de adoção, tutela ou guarda, somente poderá ser modificada por outra da mesma natureza.

Se os próprios pais arrebatarem a criança ou o adolescente, sem se valerem do Poder Judiciário, estarão sujeitos a sanções civis e criminais, esta de acordo com o art. 249 do CPB, configura o delito de subtração de incapazes.

A colocação da criança ou do adolescente em família substituta estrangeira, constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.

Outrora quando vigorava o Código de Menores, às famílias estrangeiras residentes no exterior somente era possível a colocação em forma de adoção simples. Hoje somente é possível pelo regime de adoção, cuja medida é irrevogável.

Não obstante a esta disposição do art. 31, a lei assegura tratamento isonômico a estrangeiros residentes no Brasil, nos termos do art. 5º da Constituição Federal. Porquanto a medida excepcional por estrangeiro foi considerada pelo legislador a colocação em família substituta nacional.

Esta excepcionalidade da adoção por estrangeiro foi afirmada quando do XIII Congresso da Associação Internacional de Magistrados de Menores e de Família, realizado em Turim, Itália, nos dias 16 a 21 de setembro de 1990, com a seguinte recomendação: "Que seja confirmado o caráter subsidiário da adoção internacional, à qual se poderá recorrer somente depois de esgotadas todas as possibilidades de manutenção da criança na própria família ou em outra família no seu país de origem". [14]

O Artigo 32 do ECA por sua vez, faz menção a prestação de compromisso do responsável, quando este assume a guarda ou a tutela da criança ou do adolescente.

3.3.2.1.Da Guarda

Disciplinada nos arts. 33 "usque" 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, trata-se de um instituto destinado à proteção de menores de idade, pois no novo sistema a maioridade é atingida aos 18 anos de idade.

É a modalidade mais simples de colocação em família substituta, não suprimindo o poder familiar dos pais biológicos.

Trata-se de estágio de colocação em família substituta, que pode anteceder os institutos mais amplos da adoção e da tutela. Na guarda regida pelo estatuto da criança e do adolescente, transferem-se algumas das prerrogativas próprias do poder familiar a outra pessoa.[15]

Quando for discutida matéria que importe em violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, competente será o juizado especial. A guarda aqui estudada, é a tratada pelo Estatuto, portanto, viola direitos fundamentais da criança e do adolescente, qual seja, o direito de ter uma família, sendo esta deferida por abandono dos pais ou orfandade. Deve o juiz levar sempre em consideração, o interesse e o bem-estar do menor.

Em principio a família substituta é destinada aos menores de 18 anos. Como forma de proteção à criança e ao adolescente, é aplicável tal instituto nos caos do art. 98 do ECA:

As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

Por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

Para Venosa, [16] as diferenças da guarda, no estatuto, e da guarda de família e do poder familiar residem no fato de que há exigências processuais e conjunturais para a primeira, como, por exemplo, o compromisso que prestara o guardião de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos (art. 32).

A guarda deverá ser deferida pelo juiz sempre que atender os interesses do menor, conforme disposto no § 2º do art. 33 do ECA: "Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situação peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de determinados atos. Tal verificação pode ser facilmente constatada pela oitiva da criança ou do adolescente, conforme preconiza o art. 28, § 1º do mesmo estatuto, que cuida do direito de manifestação e expressão preservado ao menor, sujeito de direito nas modalidades de colocação em família substituta.

O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina três modalidades de guarda: a provisória, a permanente e a peculiar.

A guarda provisória, disciplinada no § 1º do art. 33 pode ser concedida liminar ou incidentalmente nos processos de adoção, com exceção nas adoções por estrangeiros, que a lei expressamente veda.

A guarda permanente é destinada a atender a situações nas quais, por qualquer razão, não se logrou a adoção ou tutela, objetivando, também regularizar a guarda de fato.

A guarda peculiar, disciplinada no § 2º do dispositivo supra, destina-se a atender situações excepcionais ou eventuais, permite ao juiz outorgar representação ao guardião para prática de determinados atos e benefícios do menor, exemplo, criança que necessita receber indenização securitária.

Tal dispositivo estabelece o efeito principal da guarda, ou seja, coloca a criança ou adolescente na condição de dependente do guardião, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, sendo imoral e contrario ao espírito da lei, a guarda que seja deferida unicamente para que o guardião usufrua benefícios fiscais, pois estes devem ser corolário natural da guarda e não sua causa.[17]

O juiz se valera, em todos os níveis, de órgãos auxiliares, estudos sociais e psicológicos. Em havendo motivos relevantes, o magistrados poderá destituir ou suspender os pais do pátrio poder.

3.3.2.2. Da Adoção

É tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos arts. 39 "usque" 52. No entanto outro dispositivo do Estatuto é aplicável ao caso, sendo o art. 23, pois, neste é expresso que: "A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder".

O estado de pobreza, não é elemento definitivo para possibilitar a adoção. A destituição de o pátrio poder deve anteceder a adoção, ainda que decretada na mesma sentença. Tratando-se de menor abandonado, devem ser envidados para localização dos pais.[18]

A perda e a suspensão do pátrio poder, serão decretadas judicialmente, em processo contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

O art. 22 a que se refere o art. 24 diz respeito ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos.É vedado, portanto ao juiz decretar a destituição do pátrio poder caso estejam os pais cumprindo com o que reza o art. 22, mesmo sob a argumentação de que com outra família a criança ou adolescente terá melhores condições financeiras ou coisas do gênero, devendo a adoção ser sempre que possível, conter o consentimento dos pais, manifestando a sua vontade.

O art. 39 da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 dispõe: A Adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. O parágrafo único. É vedada adoção por procuração.

Pela letra da lei, todas as adoções que se referem a criança e adolescente, ou seja, em relação aos que ainda não completaram 18 anos de idade, regem-se pelas normas do Estatuto. Não importando a situação do menor, ainda que seja regular deve ser obedecido o procedimento aqui exigido, perante o Judiciário.

O parágrafo único veda a adoção por procuração, pois, é entendimento que a presença do adotante perante o Magistrado, permite-lhe uma melhor avaliação para a concessão da adoção, o que evita distorções prejudiciais ao adotado.[19]

A adoção da criança e do adolescente deve ser feita na Vara da Infância e da Juventude. Para Roberto Elias, observado o disposto no artigo em exame, nada impede que, se o adotando estava sob a guarda ou tutela dos adotantes, mesmo tendo atingido dezoito anos, possa ser adotado perante essa Vara, desde que aquele que vai ser adotado manifeste a sua concordância (art. 1.621 do NCC).

O adotado possui os mesmos direitos e deveres de um filho biológico, pois, assim prescreve o art. 41 do estatuto, o qual dada a importância do tema, transcrevemos:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vinculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seis ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º (quarto) grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Desta forma, pode o adotado exigir, como filho que é, todos os direitos que lhe são pertinentes, cabendo-lhe toda a assistência necessária ao seu pleno desenvolvimento. Os adotantes assumem os deveres que se destinam aos pais, sobretudo a partir do preceito constitucional, do art. 229, que estatui que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". Do lado oposto, os adotados, terão, perante os adotantes, todas as obrigações próprias de um filho. Assim, por exemplo, dispõe o art. 1.634, VII, CC, ou seja, a exigência de obediência, respeito e a prestação de serviços próprios de sua idade e condição.[20]

O art. 42 do ECA estabelece quem pode adotar, estabelecendo a idade mínima de 21 anos de idade para ser adotante. No entanto, esta parte do dispositivo foi revogada pelo art. 1.618 do Novo Código Civil, o qual assegura a pessoa maior de 18 anos de idade a faculdade de adotar, sendo que se feita por um casal, basta que um deles tenha 18 anos de idade.

3.3.2.3. Estágio de Convivência

Antecedente de muita importância na adoção estatutária é o estágio prévio de convivência:

Art. 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. É um período em que se consolida a vontade de adotar e o de ser adotado. Nessa fase o juiz e seus auxiliares têm condições de avaliar a conveniência da adoção.

Pode o juiz dispensar o estágio caso o adotando tenha idade tenra, inferior a um ano, ou se qualquer que seja sua idade, já estiver na companhia do adotante a tempo suficiente para poder ser avaliada a conveniência da constituição do vinculo.

3.3.2.4.Da Tutela

A tutela é um instituto que objetiva suprir a incapacidade da fato e de direito de pessoas que não têm e que necessitam de proteção. Para agir na vida civil, reclamam a presença de outrem que atue por elas.[21]

Para a assistência e proteção de menores que não estão sob a autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz é investida dos poderes necessários para a proteção de menor. É um instituto utilizado quando o menor não tem pais conhecidos ou forem estes falecidos ou ainda forem os genitores suspensos ou destituídos do pátrio poder.

Roberto Elias[22] define tutela como: "o poder conferido a uma pessoa capaz, para reger a pessoa do incapaz e administrar seus bens".

Com referencia a menores trata-se de um sucedâneo do poder familiar. Nba falta dos pais, por quaisquer motivos, é necessário que alguém os substitua, amparando aqueles que, pela pouca idade e inexperiência, não têm condições de viver sozinhos e praticar todos os atos necessários a sua subsistência e a uma vida normal em sociedade.

A tutela tem o condão de suprir o poder paternal, possuindo caráter subsidiário na falta dele. Caso o poder familiar surja ou ressurja pela adoção ou com o reconhecimento de filho havido fora do casamento, a tutela desaparece.

3.4. Direito à Educação, à Cultura, Ao Esporte e ao Lazer

O conceito de educação está implícito no art. 205 da Constituição Federal, que assim proclama:

A educação, é direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Este conceito conforme ensina Celso de Mello,

"é mais compreensivo e abrangente que o da mera instrução. A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: (a) qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepará-lo para o exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é uma das formas de realização concreta do ideal democrático". [23]

Como direito fundamental da criança e do adolescente, tem a educação o condão de propiciar à criança e ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em plena sintonia com a carta política, ratificou no art. 53, um direito fundamental, estabelecendo-o da seguinte forma:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II – direito de ser respeitado por seus educadores;

III – direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instancias escolares superiores;

IV – direito de organização e participação em entidades estudantis;

V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

Anote-se que enquanto é direito da família cobrar do Estado a falta de vagas, poderá ser compelida se negligente for no cumprimento de sua parte.

Algo realmente preocupante é a evasão escolar, pois as crianças e adolescentes, para auxiliar na mantença da casa, em muitas ocasiões deixam de ir a escola para trabalhar.

Pensando exatamente nesta parcela menos favorecida da sociedade, o Governo Federal, dando cumprimento ao preceito constitucional, instituiu através da Lei Federal nº 10.219 de 11 de abril de 2001, o Programa Nacional de Renda Mínima, vinculada à educação, mais conhecida como "Bolsa Escola", que estabeleceu o pagamento da importância de R$ 15,00 (quinze reais) por criança com idade entre seis e quinze anos, matriculadas em estabelecimentos de ensino fundamental regular, com freqüência escolar igual ou superior a oitenta e cinco por cento.

Falar em igualdade de condições é ser no mínimo redundante, posto que o "caput" do art. 5º da CF, estabelece o princípio da igualdade, o qual se respeitado certamente não haveria necessidade de judicializar o país com a edição de numerosas leis que são diariamente editadas.

Assegurando o direito de se organizar ou participar de entidades estudantis, que é um preparo para o exercício da cidadania. Qualquer discriminação é inaceitável, ressalvados casos em que se exija uma idade mínima para o exercício de determinadas funções.[24]

Quando se fala em educação, a responsabilidade primordial é do estado, pois caso não proporcione à criança e ao adolescente aquilo que lhe incumbe, poderá ser demandado judicialmente, nos termos do art. 208, I, do estatuto, que disciplina a oferta irregular ou não oferecimento do ensino obrigatório.

Deixando os pais de cumprirem com o papel, ou seja, não tomando as providências necessárias para que os filhos freqüentem as aulas, pode ser responsabilizado civil e criminalmente.[25] No campo civil pela destituição ou suspensão do poder familiar (pátrio poder). Na esfera criminal pela prática do crime de abandono intelectual tipificado no art. 246 do CPB.

3.4.1. Direito à Cultura, ao Esporte e ao Lazer

Em um país com tantas diferenças como é o nosso, o respeito a valores culturais regionais é adequado. [26]

A Carta magna estabelece no art. 215 a garantia a todos do pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e determina que o Estado apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais, bem como, em seu art. 217, fixa o dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e informais.[27]

A liberdade de criação e o acesso às fontes de cultura coadunam-se com a norma estampada no art. 15 do estatuto, que trata do respeito e da dignidade daqueles que estão em fase de desenvolvimento.

Para o pleno desenvolvimento do menor, é importante que seja a ele reconhecido a oportunidade nas áreas da cultura e do esporte.

A questão do esporte e do lazer se revestem de suma importância, quando se tem a ciência de que tais condutas afastaram o menor dos perigos oferecidos pelo "fácil" mundo das drogas, do alcoolismo, da prostituição, e outros vícios que deturpam a personalidade do ser humano.

3.5. Direito à Profissionalização e a Proteção no Trabalho

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXXIII, proíbe qualquer tipo de trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, ao qual é facultado a partir de 14 anos.

Tal proibição esta esculpida também no art. 60 do estatuto, e tem como filosofia, a proteção integral da criança e do adolescente, pois, parte-se da premissa de que antes desta idade o menor terá de receber a instrução e a educação que lhe é garantida pela carta magna e pelo estatuto, de igual forma deve usufruir o lazer que lhe é assegurado, nos termos do artigo antecedente.

Roberto Elias[28] entende que em casos excepcionais, o Juiz da Infância e da Juventude, poderia dar permissão a menores de quatorze anos para exercer atividade remunerada, mesmo que não fosse na condição de aprendizes. Isto em vista de nossa realidade social.

Nos grandes centros urbanos, o que se vê são uma enorme quantidade de crianças, de ambos os sexos, pelas ruas, procurando defender o seu pão e, e em inúmeras vezes com a obrigação de levar dinheiro para casa para auxiliar na mantença da família.

Por isso, entende o autor que seria melhor que o fizesse cercado de todas as garantias trabalhistas.

Concorrem como princípios de formação técnico-profissional do adolescente: a garantia de acesso e freqüência obrigatória ao ensino regular; atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente; e horário especial para o exercício das atividades.

Qualquer programa social que tenha por base o trabalho educativo deverá assegurar a todo adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada, sendo-lhe assegurados, conseqüentemente, todos os direitos trabalhistas e previdenciários.

É vedado, portanto, a todo o adolescente os trabalhos noturnos, perigosos, insalubres, realizado em locais prejudicais a sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social ou em locais que não permitam a freqüência à escola.

4. CONCLUSÃO

Não obstante verificarmos pelo presente trabalho acadêmico que o Estado, através de algumas ações políticas, tenta dar cumprimento ao que estatui a carta política, regulamentada pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, tais como a instituição do Programa Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), que prevê auxilio de um valor ínfimo de R$ 15,00 (quinze reais) mensais, por criança regularmente matriculada e que obtém freqüência mínima de 85%, neste caso, entende tratar-se de uma questão cultural, a qual, mesmo com o beneficio, eleva a um numero alarmantes os índices de evasão escolar.

Consoante ao direito à vida, o ordenamento jurídico pátrio a tutela como o bem jurídico mais precioso, desde a sua concepção. Para isso, existem mecanismos, ainda que falhos e inclusive, sanção penal para o aborto, prática esta abominada pela igreja.

Não há que se falar em religião ou "placa" de igreja, mas aproveitando o ensejo da visita de sua Santidade, o Papa Bento XVI, fica evidenciado qual a posição da igreja com relação a este tema, cuja discussão vinha se acirrando nas últimas semanas no Congresso Nacional.

Por fim, é lamentável chegar a esta conclusão, mas o homem perdeu pela ganância um de seus primordiais valores que era a figura da família, a qual hoje não tem mais a importância de outrora.

O governo, a Igreja e as organizações não governamentais deveriam se unir para implantar políticas que incentivassem o jovem a estudar, ter uma profissão calcada nos princípios basilares de família e religião, para além de retirar crianças e adolescentes das ruas, dar-lhes uma oportunidade de inserção no meio social.




Autor: Walter Bino de Oliveira


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