DIREITO DE AUTOR DE FOTOGRAFIA
A Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direito Autoral, reconhece a fotografia como obra intelectual em seu art. 7º, inc. VII “in verbis”:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia.
Entretanto, no que concerne à identificação do autor da fotografia, a citada lei em seus arts. 12 e 13, deixou muito a desejar, eis que se limitou a ditar elementos de identificação de autoria de obras intelectuais em geral, olvidando-se por completo do caso específico da fotografia.
Da Autoria das Obras Intelectuais
Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização.
De fato, verifica-se em seus arts. 12 e 13, que a Lei de Direito Autoral (benéfica quanto ao reconhecimento da fotografia como obra intelectual protegida), não cuidou de proporcionar diretrizes a elementos de prova de autoria, no caso específico da fotografia, eis que não há como o fotógrafo, no momento de sua criação intelectual, inserir na fotografia seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Diante de tal lacuna, a qual propiciou grande dificuldade na constituição da prova de autoria da fotografia, ergueu-se a doutrina, porém, voltada exclusivamente para os fotógrafos profissionais (valendo lembrar que a obra fotográfica protegida não faz distinção entre fotógrafos profissionais e amadores).
Com efeito, as construções doutrinárias a respeito da prova de autoria da fotografia, resumem-se em:
- apresentação do orçamento que gerou a foto;
- pedido de uma agência ou de cliente;
- nas sobras de cromos ou negativos;
- o fim ao qual a foto se destina; e
- tudo o que ligue a foto ao fotógrafo.
Tais elementos doutrinários, muito mais voltados à construção probatória documental, não atendem à grande maioria dos fotógrafos, notadamente os não profissionais, que dificilmente contarão com tal documentação.
Observe-se que mesmo aos fotógrafos profissionais, as construções doutrinárias de prova, ainda não serão suficientes para a comprovação taxativa de ter sido de fato aquele fotógrafo que ao disparar o obturador da câmara, expressou sua criação do espírito, gerando direitos autorais morais e patrimoniais.
Em face do difícil caminho probatório de autoria fotográfica, entendemos que a prova deve ser conduzida através de documentos e/ou fatos, que possam ao menos indicar a verossimilhança da reivindicação de direito de autor do fotógrafo.
Indiscutível que o direito de autor é basicamente constituído pelo “direito de afirmar sua relação pessoal com sua criação intelectual” e o “direito de explorar suas potencialidades econômicas”.
Nos casos judiciais de pedidos de tutela antecipada que versem sobre direito de autor de fotografia, exige-se prova inequívoca que possa convencer o juiz da verossimilhança da alegação, consoante o art. 273 do Código de Processo Civil.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.
A doutrina e jurisprudência dominantes, entendem que a prova inequívoca da verossimilhança que possa convencer o juiz, reside na probabilidade, ou plausibilidade da alegação do requerente ser verdadeira, “um passo de certeza” como ditou Luiz Guilherme Marioni ou apenas e tão somente “a preponderância dos motivos convergentes à aceitação de certa proposição sobre motivos divergentes” como bem defendem Cândido Rangel Dinamarco e Nelson Nery Júnior, para os quais basta o requisito da probabilidade para a concessão da antecipação da tutela.
Temos visto na justiça paulista decisões que acertadamente deferem a medida liminar de busca e apreensão tendo por fundamento os indícios da autoria da criação das fotografias e os slides (diapositivos) das fotos juntados pelo requerente.
Entendemos que tal decisão, ainda que em sede de cautelar preparatória, é uma vitória alcançada na difícil e árdua batalha na preservação de direitos de autor de fotografias.
ORLANDO GONZALEZ GARCIA – Advogado e Perito em Propriedade Imaterial.
www.orlandogarcia.com.br
Autor: Orlando Gonzalez Garcia
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