O Monitoramento Da Correspondêcia Eletrônica Do Ambiente De Trabalho

PALAVRAS CHAVE: empregador, empregado, e-mail, direitos, poder.

1. INTRODUÇÃO

A utilização do envio de mensagens eletrônicas, como forma de otimizar as comunicações no ambiente de trabalho, já que se caracterizam pelo seu baixo custo e por sua rapidez, tem causado controvérsia na doutrina e da jurisprudência sobre o limite de utilização do email por parte dos empregados e a possibilidade legal dos empregadores os rastrearem.

Neste diapasão, entram em discussão duas garantias: o poder diretivo do empregador e os direitos à intimidade, a privacidade e ao sigilo de correspondência do empregado.

2. O MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRONICO NO SEIO LABORAL

É notório que, no momento da realização do contrato de trabalho, o empregado tem seu direito de liberdade limitado, ao aceitar a condição de subordinação perante um superior que, no intuito de desenvolver sua atividade econômica, exercerá o poder diretivo ditando-lhe ordens. Entretanto, esta subordinação não gera um estado de sujeição pessoal, como afirma Lia Simón (2000), mas uma sujeição jurídica, na qual o trabalhador, ao prestar serviços para outrem, receberá ordens com a finalidade decumprir os objetivos da empresa.

O poder de direção, acima citado, é "[...]a prerrogativa que o empregador possui de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação de serviços[...]" (SIMON, 2000, p. 105). Tal fato, segundo Belmonte (2004), lhe confere uma série de privilégios, quais sejam o de organizar certa atividade, comandar a prestação de serviço, dirigir a prestação de serviço conforme diretrizes, métodos, metas e fins estabelecidos no contrato de trabalho, ou até mesmo impor variações no interesse do serviço.

A doutrina majoritária, buscando definir a natureza jurídica deste instituto, se diverge em duas correntes. Uns crêem que ele é um direito potestativo do empregador, não existindo nada que limite o seu exercício, devendo o empregado se subordinar a todas as determinações advindas do seu superior; outros, de modo mais coerente, defendem que se trata de um direito-função e que sua atuação não deve apenas ser em prol dos interesses da empresa, mas, deve levar em conta também os interesses do empregado.

Por causa da diversidade no seu âmbito de atuação, os autores trabalhistas comoSimón (2000) eRodrigues Pinto(2006)são praticamente unânimes em identificar três espécies de poder diretivo: poder organizacional, o mais amplo, consistente na faculdade do empregador ordenar o capital e o trabalho, indicando metas para o sucesso do seu empreendimento; poder de controle, caracterizado pelo fato do empregador controlar as tarefas realizadas pelos seus subordinados, almejando verificar se os objetivos outrora traçados estão sendo cumpridos ou atingidos; e o poder disciplinar, em que o empregador aplicará penalidades para aqueles trabalhadores que deixar de cumprir as ordens fixadas.

De maneira inovadora, Amauri Mascaro Nascimento (1999, apudSIMON, 2000), criou um outro tipo de prerrogativa ao poder organizacional: o poder regulamentar, consistente na faculdade do empregador em estabelecer o regulamento da empresa que traçará as regras que irão regulamentar o contrato de trabalho.

Nota-se que, das quatro prerrogativas acima apontadas, a que mais tem a probabilidade de entrar em conflito com o direito de intimidade e privacidade do empregado é o poder de controle.

Outrossim, ainda convém comentar acerca do fundamento deste direito de direção conferido ao empregador.Analisando os ensinamentos de Simon (2000), observa-se que, são adotadas três justificativas. Uma, na teoria do contrato sendo tal poder fundamentado no contrato de emprego, pois ao consentir na prestação de serviço o empregado concorda em submeter-se as ordens do empregador. Dois, na teoria da instituição, consoante a qual o poder de direção surge naturalmente da estrutura hierarquizada estabelecida pelo empregador. E três, na teoria da propriedade privada, segundo a qual terá o poder diretivo quem deter a propriedade da empresa.

Esta última teoria é que prevalece, haja vista que nos encontramos em uma sociedade capitalista. O fato de possuir algo, já fornece a qualquer ser humano, que aqui convive alguma prerrogativa. No Direito do Trabalho não é diferente. Este privilégio se traduz no poder de comando.

Torna-se evidente o fato de pertencer ao empregador o poder de dirigir o seu empreendimento, bem como a prerrogativa de se informar sobre a atuação dos seus trabalhadores.Com este objetivo, adotam-se os mais diversos meios fiscalizatórios, tais como revistas pessoais, a utilização de câmeras do ambiente de trabalho e até mesmo o monitoramento virtual consistente em fiscalizar correspondências eletrônicas trocadas no serviço e/ou sites acessados.

A realização deste último monitoramento deixa a doutrina e a jurisprudência inquietas, em razão de inexistir legislação especifica que regulamente a sua ocorrência. Deste modo, decisões de diversos aspectos surgem no âmbito da Justiça do Trabalho, bem como posições conflitantes emergem no âmbito doutrinário.

O monitoramento das correspondências eletrônicas leva-nos ao conceito de correio eletrônico. Este instituto é "[...] uma forma de transmissão de mensagens à distância, por meio de uma rede de comunicações acessada por computador. [...] As mensagens são enviadas para um endereço virtual e depositadas em "caixa" eletrônica ou e-mail[...]" (BELMONTE, 2004, p. 63) que fica em um servidor de mensagens, que é de propriedade da empresa.

Neste diapasão, poderíamosconcluir com Lippmann(1998, p.1), afirmandoque"o e-mail consiste num endereço privativo do usuário, sendo equivalente a uma caixa postal eletrônica". É possível ir até um pouco mais longe, e compará-lo a uma caixa de correspondência convencional, pois assim como este objeto possui informações pessoais, o e-mail também as contêm. Além disso, como a caixa tradicional só pode ser acessada mediante uma chave, o correio eletrônico apenas poderia ser acessado através de uma senha pessoal, que atuaria como um obstáculo contra "invasão" terceiros.

Como o e-mail institucional se apresenta de propriedade da empresa, sendo fornecido para realização das atividades laborais, a doutrina é quase unânime em aceitar a possibilidade de seu controle. Isso ocorre porque ele se apresenta como ferramenta de trabalho que, como qualquer outra, é passível de fiscalização. Assim se manifesta Alexandre Angra Belmonte (2004, p. 85)

"[...] na qualidade de ferramenta de trabalho que é, com a finalidade de ser usado em serviço e em prol do serviço, está sujeito a vigilância e controle do empregador [...]"

Este controle ainda é fundamentado nos riscos que o próprio empregador assume por ser considerado uma "empresa". Afinal, a Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 2º, o define como sendo "[...] uma empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" (grifo nosso).

Deste modo, em razão dos riscos assumidos no desempenhar de sua atividade, o empregador deve controlar as suas atividades, principalmente as virtuais, com vistas a evitar a consumação de danos à própria empresa e também a terceiros, praticados pelos seus empregados. Nesta linha, pode e deve

"[...] desenvolver meios de segurança do sistema e de controle formal contra a disseminação de vírus e também para evitar fraudes, concorrência desleal, violação de segredos, abusos sexuais, discriminação e danos morais e materiais a terceiros." (BELMONTE, 2004, p. 85).

Outrossim, acredita Lia Simón (2000), ser possível o monitoramento até mesmo de correios eletrônicos pessoais, quando, é claro, a empresa permitir o livre acesso a e-mails privativos, bastando que haja "[...]fundado receio da prática de atividades irregulares ou ilícitas[...]"(p. 161). Esta ação terá o mesmo fundamento da acima exposta.

Importa destacar, entretanto, fato que é de notoriedade: que, durante o desenvolvimento da jornada de trabalho, é impossível a dedicação total do empregado aos seus afazeres laborais, havendo momentos de descontração, em que haverá a utilização das ferramentas de trabalho com a finalidade particular. Destarte, o trabalhador deve ter ciênciaque tais atos comprometem e sobrecarregam o servidor da empresa, não devendo ser utilizado ocorreio eletrônico de maneira que prejudique o serviço. Afinal, essas ações podem ser controladas e podem gerar alguma penalidade.

Apesar de ser conferido esse poder de monitoramento ao empregador, ele não pode ser exercido ilimitadamente. Afinal, no nosso ordenamento jurídico, nenhum direito é absoluto, devendo conviver com outros de igual ou superior hierarquia. Deste modo, necessariamente, a sua utilização será obstada pela legislação trabalhista e por princípios constitucionais e específicos do ramo.

Márcio Túlio Viana (2005, p.60-61 apud FIGUEIRÔA JUNIOR, 2005) fornece alguns limites constitucionais, previstos no art. 5°, para o exercício do poder de comando. Dentre os mencionados, está o de não discriminação do trabalhador (inciso I e VIII); o de não impedimento da manifestação do seu pensamento (inciso IV); o de não violação a liberdade de consciência e crença do empregado, bem como a sua intimidade, honra, imagem e vida privada (inciso X).

Observa-se que dentre as limitações acima expostas, a concernente a intimidade, privacidade se destacam perante as demais. Isso porque, em face do exercício do poder de controle pelo empregador, monitorando as atividades empreendidas por seus empregados, estas são as garantias que têm maior probabilidade de serem violadas.

Pelo fato do correio eletrônico conter informações de cunho particular e confidencial, o exercício do controle, por parte do empregador, teria o condão de ocasionar a violação dos direitos citados no parágrafo anterior, ou até mesmo o desrespeito ao direito de sigilo a correspondência. Mas, em que consistem esses direitos?

A intimidade, consoante Alexandre de Morais (2005, p.47), "[...] relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto a vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc".

Em uma posição bastante semelhante, NETO e PAIVA (2003, p. 4) se pronunciam, dizendo que

"[...] o direito a privacidade seria um modo de vida, consubstanciado num conjunto de informações pessoais que estão excluídas do conhecimento alheio, enquanto a intimidade integraria a esfera íntima do indivíduo, sendo repositório dos segredos e particularidades, cuja mínima publicidade poderá constranger".

Outrossim, para Pontes de Miranda (1971, p. 124, apud BELMONTE, 2004), "[...] os direitos à intimidade e ao segredo estão compreendidos na esfera privada do indivíduo, o primeiro para ela se resguardar dos sentidos alheios e o segundo para ela se opor à divulgação de acontecimentos sobre a sua pessoa por terceiros".

Por sua vez, o direito o sigilo de correspondência remete-nos a saber o que é a correspondência. Segundo Belmonte (2004), este instituto se afigura como uma forma de comunicação entre pessoas por meio diverso da conversação, tal como carta, recados, postais, etc.

Sendo assim, tem-se que o direito ao sigilo de correspondência é aquele que o indivíduo tem de manter suas informações confidenciais, relativas ao seu íntimo, fora do alcance de terceiros (intrusos). Neste linha de raciocínio, o supracitado autor afirma que o direito a liberdade de expressão e o direito a intimidade funcionam como seu alicerce.

Como o e-mail é uma comunicação estabelecida entre os trabalhadores em um "mundo virtual", lhe estariam estendidas todas as proteções acima referidas. Nesse sentido Lippmann (1999, p. 1) se pronuncia:

"(...) o e-mail está protegido pelo mesmo sigilo destinado as cartas fechadas".

Apesar de percorrer uma trajetória diferente das cartas convencionais, o legislador não deixou "[...] o correio eletrônico desprotegido. O constituinte já preocupado com o avanço tecnológico, no mesmo dispositivo que assegura o sigilo da comunicação postal protege, também, o sigilo da comunicação de dados (art. 5°, inciso XII, da Constituição Federal)." (SIMON, 2000, p. 159).

Sustentando posição um pouco diferente, porém não menos garantista, Ferreira Filho (1990, p. 38, apud SIMON, 2000), afirma que a fundamentação da proteção não é o fato do e-mail ser uma correspondência, porque não é - haja vista que o legislador não fez referência a sua hipótese - mas sim o fato de ser caracterizado como um dado informático.

Analisando tudo exposto anteriormente, observa-se em verdade, que o monitoramento do correio eletrônico gerauma colisão de direitos fundamentais: os do empregado (direito à privacidade, intimidade e sigilo de correspondência e dados) e do empregador (direito à propriedade). Apesar de possuírem esse título, não se configuram absolutos, pois em nosso sistema jurídico nenhum instituto de reveste desta característica.

Havendo uma colisão entre direitos, tal qual se observa, torna-se necessária a solução do conflito, que resultará na prevalência de um direito em detrimento do outro. Porém, tal fato não significa que um direito deixará de ser aplicado, mas sim que o âmbito de incidência de um deles será maior que o do outro.

Para resolver o conflito posto em testilha, deve-se fazer uso do Princípio da Proporcionalidade, uma criação da doutrina alemã. Tatiana de Almeida Granja (2005, pgs 182-184) realiza uma análise dos interesses envolvidos na hipótese do monitoramento das correspondências eletrônicas. Identifica as duas faces do conflito, anteriormente expostas, alegando primeiramente que no aspecto do direito de propriedade

"[...] identifica-se não somente a conformação dos princípios fundamentais – em especial os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho – como também a conformação dos princípios de ordem econômica – destacando-se os princípios da valorização do trabalho humano, da dignidade da pessoa humana, da propriedade privada, da função social da propriedade e da busca do pleno emprego.

Antes do mais, ressalte-se a importância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que é aludido expressamente duas vezes na Carta Magna [...]. No monitoramento proposto, não há qualquer ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que, ao ser monitorado no âmbito da Internet, o indivíduo não é ofendido ou humilhado [...]. Ademais, o espaço virtual da organização destina-se ao exercício das atividades laborais, de modo que é mais natural a intenção do empregador de ali exercer seu poder hierárquico. Por fim, o monitoramento não fere a dignidade da pessoa humana que está empregada.

O Princípio da Valorização Social do Trabalho[...], assume feição de Princípio da Valorização do Trabalho Humano no Título II da Constituição Federal.[...] No caso concreto, o monitoramento virtual tem por objetivo, em última análise, o sucesso da organização, o que se amolda perfeitamente a ambos princípios aludidos. Isto porque, para que sejam assegurados os valores do trabalho, seja do ponto de vista da sociedade ou do indivíduo, é imprescindível a existência de uma organização bem sucedida que tenha condições de absorver a força produtiva, oferecendo-lhe, portanto, emprego.

Os Princípios da Propriedade Privada e da Função Social da Propriedade, elencados no Título VII da carta Magna [...] se ajustam perfeitamente a ambos os princípios, uma vez que é condição necessária para que a organização – propriedade privada dos meios de produção – permaneça funcionando, tenha êxito, gere empregos e, portanto, alcance a sua finalidade social pretendida.

Por sua vez, o Princípio da Busca do Pleno Emprego tem por fim o aproveitamento da força de trabalho existente, proporcionando, portanto, o pleno emprego. [...] o monitoramento virtual proposto no caso concreto, contribui para a persecução deste fim. Isto porque visa ao sucesso organizacional, que em regra, não somente mantém os postos de trabalho existentes, como também incrementa este quantitativo."

Ao identificar a segunda face do conflito, a aludida autora verifica que torna-se necessário proteger os direitos da privacidade, intimidade e sigilo de correspondência do empregado.

Ponderando os interesses postos à análise através do Princípio da Proporcionalidade, composto pelos sub-princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, temos que:

"Quanto a adequação, verifica-se que o monitoramento virtual é uma via adequada à consecução da finalidade pretendida, uma vez que permite o devido exercício do poder hierárquico do empregador [...]. Assim, identifica-se uma adequação entre meio e fim.

[...] quanto à necessidade [...], verifica-se que o monitoramento virtual é o único meio para alcançar o fm almejado. Assim, sem o monitoramento virtual nas situações apontadas [...], a prestação laboral no âmbito da Internet representaria o cerceamento do exercício do poder hierárquico. Isso significa que inexiste solução menos gavosa que possibilite alcançar o objetivo desejado, o que revela a imprescindibilidade da medida.

Finalmente, [...] há [...] uma proporcionalidade entre o meio utilizado e o fim pretendido [...]. Isto porque, as restrições impostas: a) mitigam somente alguns direitos de personalidade; b) limitam-se ao desempenho das atribuições laborais apenas no âmbito da internet; c) permitem o devido exercício do poder hierárquico [...]. Em outras palavras, o benefício social logrado, compensa as limitações impostas aos interesses individuais." (GRANJA, 2005, p. 184-185)

Deste modo, observa-se que deve prevalecer o poder hierárquico do empregador, representado pelo direito de propriedade, em detrimento dos direitos do empregado. Ressalve-se, mais uma vez, que a preponderância desse direito, não implica na inaplicação dos direitos do trabalhador.

Outrossim, o fato do poder de controle dominar nesta relação, não significa que ele pode incidir a qualquer momento, surpreendendo o empregado. Autores como Figueirôa Júnior (2005), Lia Simon (2000) e Ernesto Lippmann (1998), crêem que o monitoramento apenas deve ser realizado desde que avisado ao empregado e regulamentada a maneira de intervenção.

Uma das formas de legalizar este monitoramento, segundo os referidos autores, é através da Clausula de Invasão de Privacidade, assinada empregado - não individualmente no início do contrato de trabalho, ou a partir de quando esta medida passa a ser realizada, por que se poderia presumir tratar-se de uma ato de coação. Mas sim, consoante Belmonte (2004, p. 89),mediante negociação coletiva em que

"[...] os empregados expressamente, ou mediante o compromisso de utilização dos recursos somente para o exercício de sua atividade, por meio dela permite o procedimento".

Repita-se que, a sua instauração não deve ocorrer isoladamente entre o empregador e o empregado, em razão do patamar desigual em que eles se localizam. Mas

"[...] mediante a intervenção do sindicato, que possibilitará o fortalecimento dos empregados por meio da vontade coletiva em acordo coletivo empresarial ou convenção coletiva categorial, e a discussão dos limites e condições de monitoramento [...]" (BELMONTE, 2004, p. 89)

Lippmann (1998), chega a apenas admitir essa intervenção em hipóteses excepcionais, desde que devidamente motivado pelo empregador.Além do mais, oâmbito de incidência do poder de controle, estaria limitado em determinadas áreas que mais utiliza esse meio de comunicação, pois ali é que se poderá verificar uma maior probabilidade de ocorrência do mal uso da ferramenta de trabalho.

" [...] Existem áreas onde o controle das correspondências e dos telefonemas é licita e viável, inclusive visando a proteção do empregado. Isto ocorre em áreas especialmente sensíveis, como por exemplo a mesa de valores de um banco, onde através desse tipo de controle se pode identificar os responsáveis por uma ordem de compra e venda no valor de milhões de reais." (IDEM, p. 3).

Prossegue ainda aduzindo que

"[...] seu uso deve ser restrito a determinadas áreas, não sendo válida a clausula que estabeleça a possibilidade irrestrita de o empregador ter acesso aos telefonemas, ou correspondências de todos os empregados." (IDEM, p.3)

A regulamentação do uso do correio eletrônico no emprego, se afigura como outra alternativa para o empregador. Nesta linha, deverá

" [...] propor as regras do jogo, conscientizando os empregados de que o computador é uma ferramenta de trabalho e não um instrumento para comunicações pessoais, daí podendo proibir ou estabelecer limites para a utilização do correio eletrônico e da internet para fins pessoais. [...]" (BELMONTE, 2004, p. 90)

A imposição destas regras, consoante o citado autor, torna implicitamente possível a realização do monitoramento, ficando também implícito a possibilidade de aplicação de eventuais penas disciplinares, desde reste configurada a reiterada incidência da prática da utilização indevida da ferramenta de trabalho, como advertência ou quiçá resolução contratual com justa causa.

3. CONCLUSÃO

Deste modo, diante de tudo que foi abordado, pode-se concluir que a questão do monitoramento, desde que respeite essas duas soluções acima impostas, não acarretam na violação dos direitos fundamentais de personalidade e sigilo de correspondência do empregado. Apenas, relativiza-os, pois seu âmbito de atuação será controlado através dos referidos institutos.

4. REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

BELMONTE, Alexandre Angra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GRANJA, Tatiana de Almeida. Os direitos da personalidade e o monitoramento virtual do empregado. Vistos, etc. – Revista da AMATRA 5, Salvador, n. 4, p. 137-210, jan. 2005.

JÚNIOR, Narciso Figueirôa. O uso do e-mail no ambiente de trabalho. Gênesis, Curitiba, v. 25, n. 149, p. 895-900, set/out 2005.

LIPPMANN, Ernesto. Do direito à privacidade do empregado, nos tempos da Internet. LTr – Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 62, v.1, n. 04, p. 483-486, abril de 1998.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed.São Paulo: Atlas Jurídico, 2005, p. 47.

SILVEIRA NETO, Antônio; PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A privacidade do trabalhador no meio informático. Gênesis, Curitiba, v. 21, n. 126, p. 837-849, jun. 2003.

SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000.

Autor: Fernanda Bahia

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