Lei 12.016/09 ? Aspectos Iniciais sobre a nova lei do Mandado de Segurança
O presente artigo tem por objetivo debater, comparar e aprofundar questões relativas ao Mandado de Segurança suscitadas com a recente edição da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Com efeito, a Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, diploma até então em vigor, já se mostrava ultrapassada, prova disso é o grande número de súmulas editadas pelos tribunais superiores, principalmente o STF, a respeito de assuntos postos sob sua tutela. São elas as súmulas 267, 268 e 512 do Pretório Excelso.
Na verdade, a nova Lei 12.016, apenas transcreveu o conteúdo de tais súmulas, positivando entendimento já sedimentado na jurisprudência. Destarte, veremos a súmula 267, que se refere ao não cabimento da segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição se transmitir ao artigo 5º, II; a súmula 268, que trata do não cabimento do MS contra decisão judicial com trânsito em julgado que foi repetida no artigo 5º, inciso III. Da mesma forma o conteúdo da súmula 512 foi transmutada no artigo 25, o qual estatui a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios em processo de mandado de segurança, porém prevê a aplicação de sanções em caso de litigância de má-fé.
Passemos agora, então, ao estudo articulado e comparativo dos artigos iniciais da nova lei 12.016/09 em cotejo com a antiga lei 1.533/51.
Inicia-se a redação da lei no artigo 1º por dizer que será concedido Mandado de Segurança sempre que possuidor de direito líquido e certo, sofrer violação a este direito ou estiver na iminência de sofrê-la. Este é o conceito clássico do MS que irá nortear toda a abrangência da lei 12.016/09.
Já no artigo 1º a nova lei trata de estabelecer as primeiras restrições à impetração do mandamus ao afirmar que esta só será permitida em caso de impossibilidade de cabimento do hábeas corpus ou habeas data. Na antiga lei essa limitação só se aplicava ao caso de habeas corpus.Continua o citado artigo, agora se referindo à titularidade do direito de interposição da segurança, estatuindo que, não apenas as pessoas físicas, mas também pessoas jurídicas poderão se utilizar desse remédio permissão não autorizada pelo diploma anterior.
Permanecem, no entanto, as indicações de que qualquer autoridade poderá ser alvo de MS independentemente de suas funções, cabendo aqui a citação do § 1º, do artigo 1º onde se descreve as funções equiparadas à autoridade, e repete-se a figura dos administradores de entidades autárquicas, incluindo-se os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.
Cabe nota ressaltando o acerto do legislador ao substituir a expressão "funções delegadas" pelo vocábulo "atribuições" para se referir a atividades revestidas de caráter público, mas que são realizadas por particulares com a autorização do Estado. Possui este último termo, maior alcance abrangendo, não apenas as funções caracterizadas por uma relação jurídica de matiz pública, mas também, eventuais situações ainda não cabalmente reguladas pelo regime de Direito Público, como, por exemplo, uma determinada associação de bairro que supre as necessidades de educação e esporte das crianças carentes daquela localidade e que ainda não mantém convênio ou acordo formal com o Poder Público da cidade ou estado.
Lembre-se bem que, a impetração do Mandado de Segurança nesses casos, só será possível quando disser respeito às funções exercidas em decorrência dessa atribuição.
Inovou mais uma vez o legislador estendendo o rol das pessoas passíveis de impetração do MS abrangendo agora, também, os representantes ou órgãos de partidos políticos, numa afirmação patente de incluir essa classe. Registre-se que, fiados na lei 1.533/51 já havia essa possibilidade, enquadrada que está esta hipótese no caput do artigo 1º, embora de reconhecimento conturbado por parte da jurisprudência.
Para que não restassem dúvidas quanto ao seu cabimento, a lei expressamente diz que não serão passíveis de impetração da segurança os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (§2º), mais uma situação que gerava árduos debates em nossos tribunais e que restou resolvida com a edição do novo diploma legal.
O parágrafo 3º do artigo 1º se constitui réplica perfeita do estipulado no extinto § 2º do artigo 1º da lei 1.533/51 e estatui a possibilidade da impetração do mandamus, em caso do direito ameaçado ou violado caber a mais de uma pessoa, por parte de qualquer uma delas.
O artigo 2º não sofreu alteração e continua tratando da questão da competência, delineando-se, de pronto, a diferenciação entre as esferas federal, descrita de forma completa na redação do artigo e determinando-se a competência estadual, que será aferida pelo critério da exclusão a ação que não for de competência federal, será da justiça estadual.
Quanto a este ponto também houve ampliação de sentido para abranger, entre as autoridades coatoras de caráter federal a União ou as entidades por ela controladas. Este termo "controladas" confere maior abrangência de sentido, pois engloba não apenas as entidades autárquicas, como se referia a norma anterior, assim como todos os organismos pertencentes á esfera federal como fundações, agências regulatórias etc.
No artigo 3º, ocorre uma repetição do mesmo artigo da lei anterior com uma sensível melhora no que diz respeito à determinação de prazos para o exercício do direito de impetração do Mandado de Segurança. No caput do artigo, definese que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito de terceiro, disporá de 120 dias para exercê-lo, conforme reza o artigo 23 da nova lei, contados da notificação judicial; enquanto para o terceiro, titular do direito que se refere à relação principal, do qual decorre o direito citado acima, possuirá 30 dias para a impetração do mandamus de forma exclusiva. A partir deste prazo a capacidade para impetração passa a ser conjunta com os demais possuidores de direitos decorrentes daquele direito principal.
Esta definição de prazos eliminou várias dúvidas surgidas quanto ao que significaria a expressão "prazo razoável" que constava na redação da lei 1.533/51, estabelecendo agora um prazo razoável para o exercício do direito pelo seu titular, tanto do direito originário, que possuirá os 120 dias do artigo 23, sendo 30 de forma exclusiva e 90 de forma concorrente com os demais possuidores de direitos decorrentes dos seus. Sem dúvida uma melhora considerável na forma de tratamento desta questão.
No artigo 4º temos a confirmação do que já estava disposto na lei antiga quanto à possibilidade de impetração de MS em caso de urgência por meios alternativos. Desta feita dispôs o novel legislador que o Mandado poderá ser impetrado por meio de telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (isto é, observando as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil) alargando o estatuído na legislação anterior que somente se referia ao telegrama e ao radiograma. Deve, no entanto, o impetrante apresentar a petição original nos 5 (cinco) dias úteis seguintes à utilização do meio eletrônico (art. 4º, §2º).
E mais ainda, dispôs o texto legal que o próprio Juiz, dada a urgência, poderá utilizar-se dos mesmos meios colocados à disposição do impetrante com o fim de notificar a autoridade coatora.
A adição destas novas tecnologias visa dar mais agilidade e ampliação ao acesso à Justiça, dadas as constantes críticas da população à mora do Judiciário em realizar suas funções de forma eficaz.
O artigo 5º se refere aos casos em que a lei proíbe a impetração do Mandado de Segurança, e, mais uma vez se trata de inovação em relação ao texto legal anterior.
No inciso I, tratou o legislador de apenas reproduzir o estatuído na lei revogada, ao dizer que será proibida a impetração do MS de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, pois, neste caso, o efeito suspensivo é capaz de estancar a possível violação cometida.
A reprodução ocorrida no inciso I não se repete quando miramos o inciso II, pois nele o legislador alterou a redação do texto para incluir entre os proibitivos apenas a decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, pelos mesmos motivos já afirmados quanto ao inciso I. Andou bem o legislador quando ampliou o alcance deste dispositivo, visto que, na lei anterior incluía entre as vedações os despachos e decisões judiciais dos quais coubesse recurso previsto na legislação processual ou que pudesse ser modificado pela via da correição, fato este que permitia a ocorrência de abusos por parte de alguns magistrados, sem a existência de remédio apropriado, salvo habeas corpus.
Quanto ao inciso III, mais uma vez inovou o legislador prevendo o óbvio, ou seja, a impossibilidade de impetração do MS de decisões já transitadas em julgado. Resta consignada nossa crítica quanto a este ponto, dada a desnecessidade de se regular situações já tratadas pelo sistema jurídico vigente, como é o caso.
Merece elogios a retirada, pelo legislador, do disposto no inciso III revogado, que impossibilitava a concessão do remédio constitucional de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.Ora, se no artigo 1º já se dispunha que a concessão do mandamus se daria por ato de autoridade coatora, seja de qualquer categoria ou função exercida, não caberia aqui a restrição imposta sem restar qualquer remédio ao ofendido por ato disciplinar praticado por autoridade, ainda que competente para tanto e observando-se as formalidades essenciais.
O parágrafo único do artigo 5º foi vetado pela Presidência da República em virtude de nele haver sido citado um prazo de 120 dias, contado da notificação judicial ou extrajudicial da autoridade coatora, para a impetração do Mandado de Segurança, o que provavelmente geraria confusões em relação ao outro prazo de mesma extensão já descrito no artigo 23 e que é o lapso de tempo genérico usado para a impetração do mandamus. Apenas a título de informação, o dispositivo citado in verbis:
"Art. 5o.................................................................
Parágrafo único. O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial."
No artigo 6º, a nova norma estabelece que a petição inicial seguirá os ditames estabelecidos nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, como qualquer inicial, em 2 (duas) vias, com os instrumentos que instruem a primeira sendo reproduzidos na segunda. Deve ainda indicar a autoridade coatora, a pessoa jurídica a qual esta está integrada, se acha vinculada ou exerce atribuições.
Em caso de estarem os documentos em poder de autoridade, repartição ou estabelecimento público que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, será requisitada pelo juiz a exibição dos mesmos, em original ou cópia autêntica, por meio de ofício, assinalando um prazo de 10 (dez) dias. Note-se que esse prazo foi aumentado, pois no dispositivo da lei revogada o prazo para vigência era de 5 (cinco) dias. Sendo a própria autoridade coatora aquela que detém a posse do documento, a ordem será inserta no próprio instrumento de notificação.
E, continuando no seu objetivo de deixar claros alguns pontos obscuros da legislação anterior, a lei 12.016/09 delineia um conceito de autoridade coatora no artigo 6º, §3º para os fins de esclarecer o que se determina por este conceito, fechando eventuais brechas deixadas pela norma anteriormente em vigor. Afirma a citada regra que se considerará autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
O §4º do artigo 6º possuía a seguinte redação:
"Art. 6o ..................................................................
§ 4o Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial.
Nas suas razões de veto a Presidência alegou possíveis desencontros de entendimento que poderiam advir da inserção deste prazo de 10 (dez) dias. Em especial alega que poderia se entender possíveis emendas à inicial (pelo prazo de 10 dias) durante o prazo de 120 dias em que cabe o MS em virtude de desconhecimento da autoridade responsável pelo ato ou sua omissão.
O §5º diz que o MS será denegado nos casos dispostos no artigo 267, do Código de Processo Civil, quais sejam, extinção do processo sem resolução do mérito. Este dispositivo se faz desnecessário vista a abrangência do CPC sobre a matéria.
Ao §6º também se dirigem as mesmas críticas do parágrafo anterior, visto ser norma repetida do diploma processual. Nele se estatuem que o Mandado de Segurança poderá ser renovado, caso esteja dentro do prazo decadencial, fato óbvio, se a decisão judicial não lhe tenha apreciado o mérito.
No artigo 7º a lei acrescenta um inciso aos dois já constantes anteriormente, estipulando que se deverá dar ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para este, querendo, ingressar no feito, para o que, será enviada cópia da inicial sem documentos.
Repetindo o que já se estipulava na lei revogada, a autoridade coatora será notificada e será enviada cópia da inicial com documentos, sendo-lhe designada prazo de 10 (dez) dias para manifestação.
Em caso de fundamento relevante e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, o juiz ordenará seja suspenso o ato que motivou o pedido, podendo-se exigir do impetrante caução, fiança ou depósito para assegurar o ressarcimento. Esta instituição de caução,alega a doutrina, gera, ainda que de forma indireta, um restrição ao direito do impetrante, sobretudo aquele de poucas posses.
No § 1º se estatui que da concessão ou não da liminar caberá agravo de instrumento, nos moldes descritos no Código de Processo Civil.
Já o §2º refere-se diretamente aos casos de proibição de concessão de liminar. Estas vedações aplicam-se também à tutela antecipada do CPC segundo prescreve o §5º. Estes casos são:
·Compensação de créditos tributários;
·Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
·Reclassificação ou equiparação de servidores públicos;
·Concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Os §§ 3º e 4º afirmam que os efeitos da liminar concedida persistirão até a sentença e aquela terá prioridade no julgamento.
Estes parágrafos também constituem inovação da lei 12.016/09.
O artigo 8º, em redação inovadora, porém defeituosa, equipara a perempção à caducidade quando é sabido que os dois institutos são distintos. A lei diz que, em caso de decretação da liminar, ex officio ou por requerimento do Ministério Público, o impetrante que criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem será punido com a sanção caducidade.
Em seguida, no artigo 9º há uma seqüência ao estipulado quanto à liminar, afirmando que as autoridades administrativas deverão enviar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas à autoridade coatora a cópia do mandado notificatório, visando à tomada de providências para a eventual suspensão da medida liminar e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
Estas as medidas determinadas por lei desde a inicial à concessão ou não da liminar, no novo processo de mandado de segurança, conforme a Lei 12.016/09.
Autor: Filipe Botelho
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