Parceria Público Privada: Regime Jurídico e Modalidades



Meggie Berleis

RESUMO

A lei que as instituiu ainda é bastante recente, porém, apesar disso as parcerias público privadas constituem uma promessa de solução ideal para os problemas sociais do Brasil. A presente pesquisa visa esclarecer o que são as chamadas PPP?s, discorrendo sobre o regime jurídico da mesma e tratando sobre suas modalidades: concessão patrocinada e concessão administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: parceria público privada; concessão administrativa; concessão patrocinada.

1. NOÇÕES BÁSICAS SOBRE SERVIÇO PÚBLICO E ACERCA DA CONCESSÃO TRADICIONAL

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, discorre que não é tarefa fácil definir o serviço público, pois sua noção vem sofrendo transformações consideráveis ao longo dos tempos. Além do mais, alguns autores utilizam o conceito amplo, enquanto outros preferem o conceito restrito. Em geral, são combinados três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público).
As primeiras noções de serviços públicos surgiram na França com a chamada Escola de Serviço Público. Leon Duguit, considerava o serviço público como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sendo que ele pretendeu substituir a noção de soberania pela de serviço público, afirmando que o Estado é uma cooperação de serviços públicos organizados e fiscalizados pelos governantes.
Hely Lopes MEIRELLES define o serviço público como "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado."
Já Celso Antonio Bandeira de MELLO considera dois elementos como integrantes do conceito: o substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade que possa vir a ser fruída diretamente pelos administradores; e o substrato formal, que lhe confere caráter de noção jurídica, consistente num regime jurídico de direito público, composto por princípios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse público sobre o particular e por restrições parciais. Para ele "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, fruível diretamente pelos administrados, pretado pelo Estado por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público ? portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais."
O serviço público é de incumbência do Estado e sua criação é feita por lei. A gestão também é da incumbência do Estado, que pode realizá-la diretamente, por meio dos próprios órgãos que compõe a Administração Pública ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade.
Dentre as formas de prestação dos serviços públicos, existe a prestação centralizada, onde os entes da federação prestam serviços públicos por seus próprios órgãos, ou seja, por sua Administração Direta, de forma que acumula a posição de titular e de prestador de serviço; assim como existe a prestação descentralizada, onde o poder público transfere sua titularidade ou sua execução somente por outorga ou delegação, a entidade da Administração Indireta ou a particular.
Os casos de transferência de titularidade e de execução do serviço ocorrerá somente nos casos em que a entidade para qual for transferido tiver personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações de direito público). Caso seja pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou não ? que é o caso das permissionárias e concessionárias, a transferência será apenas de execução do serviço.
A transferência poderá ocorrer por lei, por contrato ou (para alguns) por ato administrativo, sendo que a outorga, segundo Alexandre Santos de ARAGÃO ocorre "quando a transferência se dá por lei a entidade criada por determinado ente federativo e integrante da sua Administração Indireta, seja ela autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista" e na delegação, "o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato administrativo (permissão ou autorização) a execução de serviço a particular sob as condições regulamentares e controle do Estado."
A idéia de concessão remete a uma idéia de transferência de um feixe de direitos, de um sujeito ? o titular, a outro que em tese, não poderia exercer as faculdades jurídicas correspondentes a tais direitos.
Conforme as palavras de Alexandre Santos de ARAGÃO, "nas concessões de serviços públicos essa circunstância ampliativa é bem clara, já que possibilita ao concessionário o exercício de atividades públicas, não de atividades que já estão na órbita da livre iniciativa privada. Esse é o principal ponto de distinção em relação às autorizações e demais atos administrativos de polícia prévia..."
Sobre a natureza jurídica das concessões de serviços públicos, é uma questão bastante controvertida. No direito brasileiro adotamos à corrente que sustenta ser a concessão de serviço público um contrato de direito administrativo ? porém, nem todas as suas condições constam no instrumento do contrato.
É esse contrato da concessão o instrumento que irá definir o serviço concedido, delimitar sua área, determinar a forma e o tempo da sua exploração, assim como estabelecer os direitos e obrigações das partes e dos usuários do serviço.
Para Alexandre Santos de ARAGÃO, a concessão é "a delegação contratual e remunerada da execução de serviço público a particular para por sua conta e risco explorá-lo de acordo com as disposições contratuais e regulamentares pertinentes, por determinado prazo, findo o qual os bens afetados à prestação do serviço, devidamente amortizados, voltam ou passam a integrar o patrimônio público"
Para Celso Antônio de Bandeira MELLO, concessão de serviço público é o instrumento através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que o aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta a risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas dos usuários do serviço.
Autor: Meggie Berleis


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