Da Inconstitucionalidade da Lei 11.705/08 (Lei Seca) face aos diversos preceptivos da Carta de Outubro



Da Inconstitucionalidade da Lei 11.705/08 (Lei Seca) face aos diversos preceptivos da Carta de Outubro.

Do Escorço. Imagine a seguinte conjuntura hipotética: Em plena madrugada, um indivíduo volta para sua casa quando é abordado por uma blitz.

Sendo solicitado pela autoridade de trânsito a encostar e sair do carro, é instado a apresentar documentos de sua pessoa e de seu veículo. Todos devidamente regulares.

Ao final, a autoridade administrativa indaga-lhe se havia ingerido algum tipo de bebida alcoólica. Responde que sim. Um copo de cerveja. No mesmo instante, mune-se o funcionário do DETRAN do aparelho de teste de ar alveolar pulmonar (etilômetro), também conhecido, coloquialmente, como "bafômetro".

O indivíduo, plenamente lúcido e sem maiores exaltações, inquire se é realmente necessária a utilização do mesmo, pois a concentração etílica adquirida por um único copo de cerveja não seria das mais significativas. Assevera a autoridade competente da imprescindibilidade da utilização do dispositivo na aferição do consumo de álcool.

Portanto, afirma o agente que ele deve, sim, submeter-se, ainda admoestando que, caso recuse tal expediente, estará amparado por lei a aplicar-lhe as mesmas penalidades advindas de um efetivo teste que indicasse sinais de nível de álcool no sangue.

Questionado pelo motorista acerca de qual a concentração condenável pela lei para constatar a condenável presença de álcool no seu organismo, resolve responder tal qual um exegeta, invocando o conteúdo de um decreto (6.488), qual seja "qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades".

Coagido, realiza o teste.

Resultado: devido a uma medição realizada de 0,11Mg/L , o que equivale a até menos do que um copo de cerveja, tal cidadão, em plena madrugada, tem seu documento de habilitação apreendido; é privado do direito de dirigir por 12 meses e, ainda, obrigado é a pagar uma multa que beira aos R$ 1.000,00 (mil reais).

Devido a um copo de cerveja.

Impugnar-se-á, no presente trabalho, não o louvável fim almejado pelas novas disposições normativas, qual seja, o controle das autoridades no trânsito sobre as pessoas que consomem considerável quantidade de bebidas alcoólicas; mas o meio que está sendo utilizado para garantir tal controle, que sangra os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, do nemo tenetur se detegere ou princípio da não-culpabilidade, da ampla defesa e do contraditório, e, por fim, o da isonomia.


Da inconstitucionalidade dos artigos 165 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterados pela lei 11.705 de 2.008, face ao § 2º do art. 5º da Constituição Federal., no qual se encaixa o princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade . Reza o art. 5º, §2º, da Constituição Federal, o seguinte:

"Art. 5º
(...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". (grifou-se)

Cristalina é a apreensão de que as disposições do Código de Trânsito Brasileiro mostram-se totalmente dissonantes com o princípio da proporcionalidade ? aferido em grau de abstração ? e o da razoabilidade ? analisado no caso concreto ?, vetores axiológicos que, embora não previstos expressamente na Constituição Federal, servem muito bem para aferir acerca da inconstitucionalidade de normas do ordenamento que não se coadunam a proibições de excessos.

Alguns assuntos são, em especial, delicados para serem abordados, entre os quais, no momento, reinam as questões relativas à lei nº 11.705/2008 (lei seca), pois se estabeleceu um discurso que divide a sociedade entre o bem e o mal, em que no primeiro grupo estariam os exemplares defensores da lei e no outro estariam os infratores de trânsito insensíveis, quando a verdade é que este forçado maniqueísmo é uma brutal falácia.

Como intróito, observando o artigo primeiro de tal lei modificadora, percebe-se o nítido descaso com a axiologia que permeia todas as disposições normativas constitucionais, in verbis:

"Art. 1º Esta Lei altera dispositivos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool." (grifou-se)

"Alcoolemia zero" (sic).

Com a infeliz alteração deferida pela novel lei, reza desta maneira o art. 165 do CTB, in literis:

"Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)" (grifou-se)

A priori, nenhum absurdo se extrai do artigo supracitado quanto à concentração que acarrete tal "influência" (mas sim da desproporcionalidade da sanção), até porque o artigo não indica o nível alcoólico do motorista para que seja aplicada a penalidade ali prevista.

Referido dispositivo é complementado pelo decreto de nº 6.488, de 19 de junho de 2008, que assusta por uma exegese seca, desprovida de nenhum valor que possa coadunar o fato a sua respectiva norma, in verbis:

"Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.

§ 1o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.

§ 2o Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.

§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões". (grifou-se)

Observando o disposto no parágrafo terceiro, atreve-se a asseverar que tal "margem de tolerância" não contradiz a "alcoolemia zero", porquanto se reveste na homeopática concentração de 0,1Mg/L , ou um copo (pequeno) de cerveja!

Com a devida vênia aos que pensam de modo diverso, arrisca-se a asseverar que tal "margem de tolerância" é deferida ao aparelho como margem de erro, e não ao indivíduo que "exagerar" bebendo parca concentração.

Com grande alívio é que se percebem vozes incipientes do Poder Judiciário, que, até mesmo por questões cronológicas referentes à vigência da nova lei, ainda estão em fase de consolidação.

Brilhante foi o posicionamento adotado pelo juiz RICARDO TEIXEIRA LEMOS, perfilhando o entendimento aqui esposado e que, por motivos de clareza e de didática, merece ser transcrito em sua íntegra, in literis:

"Juiz declara inconstitucionalidade da Lei Seca.

O juiz Ricardo Teixeira Lemos, da 1ª Vara Criminal de Aparecida de Goiânia, declarou, de ofício, inconstitucionais os artigos 165, 276, 277, 291 e 306 da Lei nº 11.705/08, denominada Lei Seca, e relaxou a prisão do motociclista Genivaldo de Almeida, preso após ter sido submetido ao teste do bafômetro. De conseqüência, determinou a restituição do veículo apreendido, bem como a devolução da CNH do motorista e a anulação da multa lavrada. Ao expedir o alvará de soltura, Ricardo Lemos explicou que a autoridade policial tem de comunicar a prisão de qualquer pessoa em 24 horas, o que não ocorreu no referido caso. ?Não sou desfavorável à repressão de quem dirige embriagado e causa acidentes, mas contra a punição de quem bebeu socialmente algumas cervejas com amigos e sofre as punições apontadas na Lei Seca?, ponderou.
Segundo Ricardo Lemos, apesar de o brasileiro gostar de cerveja, nem todos podem ser classificados de alcoólatras ou criminosos. Explicando que a bebida é um ?elo para resolução de pendências e negócios diversos?, além de fomentar a economia, o magistrado ressaltou que a cerveja é uma ?paixão? do brasileiro, assim como o futebol. ?Tal como uma refeição qualquer não podemos ignorar que famílias tomem cervejas, favorecendo a economia em todas as ordens. Ir a um bar e não beber é o mesmo que comer sem feijão ou dormir sem tomar banho. O número de acidentes realmente diminuiu, mas qual prejuízo a lei realmente trouxe ao casal cerveja e futebol? Não há dúvida de que para a economia houve um retrocesso, não só para as cervejarias, mas para o comércio em geral, isto em troca de algumas almas que em tese momentaneamente foram salvas de acidentes?, asseverou.
Para o juiz, o indivíduo que dirige bêbado não pode ser punido da mesma forma que aqueles que ingerem uma ou duas cervejas. ?A Lei Seca precisa sofrer sérias alterações e deve tratar diferentemente situações diversas. Não se pode punir de forma tão severa quem simplesmente faz uso de uma latinha de cerveja, ou seja, na mesma proporção de quem se encontra absolutamente embriagado?, criticou. Os artigos 165 e 277 da Lei Seca, que estabelecem a averiguação e procedimentos de provas para comprovar o estado do motorista, de acordo com Ricardo Lemos, são inconstitucionais, já que afrontam o princípio do contraditório e da ampla defesa. ?Conforme esses dispositivos, toda pessoa deverá ser submetida a bafômetro, exame de sangue e outros. Dessa forma, ela não tem escolha, uma vez que terá de produzir prova contra si ou levará multa, com pontuação gravíssima, apreensão da CNH e do veículo e ainda suspensão da carteira por 12 meses. Em direito processual quem é acusado não produz prova contra si, mas defesa?, enfatizou.
Com relação ao artigo 306, que dispõe sobre a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, o magistrado afirma que o dispositivo fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. ?Não há dúvida de que diante do teor de álcool estipulado, basta uma taça de vinho ou a ingestão de qualquer outro alimento que contenha álcool para que o condutor sofra as conseqüências drásticas e paulatinas? censurou. Para comprovar a afronta ao princípio da proporcionalidade, o juiz baseou-se também na Lei de Tóxicos. ?Segundo a lei, é crime trazer consigo para uso próprio substância entorpecente que cause dependência física e psíquica. No entanto, a pessoa é levada para a delegacia, mas nada sofre, apenas se compromete a comparecer em juízo, quando lhe será proposto tratamento. Se aceito, arquiva-se o procedimento, caso contrário o MP apresentará medidas com penas alternativas, mas não existe a imposição de pena privativa de liberdade. Já beber não é crime. Mas caso alguém resolva beber e dirigir e for pego em flagrante, passa a ser considerado criminoso, pois terá de pagar fiança, responderá a processo criminal e não terá direito a transação penal?, comentou.
Na opinião do magistrado, não é razoável, nem proporcional, permitir que quem comete um crime contra a administração pública como o peculato ou corrupção passiva tenha pena de 2 a 12 anos e direitos aos benefícios da Lei 9.099/95, em razão da excludente da tipicidade, enquanto quem toma uma colher de remédio que contenha álcool tenha punição tão severa. ?Para algo que não é tão grave, digamos que até padre ao celebrar uma missa e tomar um cálice de vinho pode ser vítima dessa situação?, ressaltou. (Myrelle Motta Extraído de: Âmbito Jurídico - 04 de Setembro de2008)(http://www.jusbrasil.com.br/noticias/105424/juiz-declara-inconstitucionalidade-da-lei-seca) (grifou-se)

Auto-explicável é a fundamentação do Eminente Juiz.

Não é distinto o magistério de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao obtemperar que a "Administração" (expressão aqui utilizada em latu sensu, como sendo qualquer atividade estatal) deve obedecer a certos lindes, in verbis:

"Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal das pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a outorga da competência exercida.
Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas- e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras incoerentes ou praticadas em desconsideração às situações ou circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada" ( MELLO; Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2000. Pág. 66) (grifou-se)

A idéia de razoabilidade vem escorreitamente explanada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in literis:

"Ela possui importante papel no ordenamento jurídico, pois serve para: afastar leis e atos normativos irrazoáveis e fornecer elementos de exclusão do momento, do meio de atuação, da dispensa de tratamento igual, ou desigual (conforme a situação) ou da finalidade não compatível com o senso comum" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2ª ed. São Paulo: Atlas 2001. Pág. 177) (grifou-se)

A lei seca tornou mais grave beber, sem qualquer efetiva lesão, tornando a medida inaceitável. Utiliza-se das medidas coercitivas penais como primeira alternativa do sistema jurídico, o que agride a idéia de que o sistema punitivo é a derradeira hipótese de ação estatal (ultima ratio).

Da inconstitucionalidade dos artigos 165 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterados pela lei 11.705 de 2.008 ao inciso LVI do Art. 5º da C.F., albergando o Princípio do "Nemo Tenetur Se Detegere" ou da Não-Culpabilidade. Retirado o manto de cinismo que tem recoberto o discurso de sua defesa, a Lei Seca não passa de uma das mais malfadadas legislações já editadas, excessivamente ampliadora da intervenção do Estado, que pode até obrigar uma pessoa a produzir prova contra si mesma.

A ideia não é nova. Durante a Inquisição, a pessoa acusada de bruxaria, ou confessava e era queimada, ou era detida até que confessasse para, então, ser queimada. Nas leis de segurança das ditaduras militares latino-americanas, o modelo também foi o mesmo.

Consoante já pacificado tal entendimento em nível doutrinário e jurisprudencial, a obrigatoriedade da produção de provas contra si mesmo eiva-a de ilicitude, ferindo o conteúdo disposto no texto constitucional, in verbis:

"Art.5º (...)
LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (grifou-se)

Por meio de uma mera análise literal do exposto no art. 277 do CTB recentemente modificado, percebe-se tamanha e desarrazoada injunção, in literis:

"Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)" (grifou-se)

"Será submetido". Nota-se que não há a mínima possibilidade de escolha, pois, havendo recusa, o parágrafo terceiro afirma que serão aplicadas as medidas e penalidades administrativas explanadas como se espontaneamente houvesse realizado o teste.

Tendo como o espeque o magistério de DENILSON FEITOZA PACHECO, apreende-se, in literis:

"O princípio da não auto-incriminação ou princípio nemo tenetur se detegere, estabeleceria a diretriz de que ninguém pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo, ninguém tem que se descobrir para contribuir na sua própria punição criminal, seja prestando declarações, fornecendo padrão gráfico para exame grafotécnico ou material de seu corpo para exame pericial (exame de DNA, por exemplo), soprando o bafômetro para constatar embriaguez ao volante de um carro etc. A recusa de produzir prova contra si mesmo, por outro lado, não acarreta uma presunção de culpabilidade" (PACHECO; Denílson Feitoza, Direito Processual Penal. Editora Impetus. 6ª Ed. 2.009, Pág 145) (grifou-se)

Percebe-se que a mesma senda é perfilhada pela escorreita jurisprudência a respeito desde tempos imemoriais, ainda permanecendo sólida, frente à pecha do neófito preceito normativo, conforme o disposto logo abaixo:

"HABEAS CORPUS PREVENTIVO - LEI 11.705/2008 ? ?LEI SECA? - RECUSA DO CONDUTOR A ASSOPRAR O BAFÔMETRO - DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO DE NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO - RISCO DE DETENÇÃO E INDICIAMENTO PELA RECUSA - NÃO COMPROVAÇÃO - WRIT MAL INSTRUÍDO - DENEGAÇÃO. No que diz respeito à embriaguez decorrente de álcool, somente será levado preso aquele condutor que for flagrado cometendo a infração penal - e nunca no caso de infração administrativa - e simultaneamente colocando em risco a segurança viária. O condutor de veículo automotor não poderá ser obrigado a proceder a testes de alcoolemia ou de sangue, em homenagem ao princípio constitucionalmente consagrado da não auto-incriminação. Na ação de habeas corpus o ônus da prova, não só incumbe ao impetrante, como mister se faz que seja preconstituída, devendo o mesmo instruir a inicial com todos os documentos comprobatórios das assertivas constantes da missiva. Ordem denegada. V.V".(Número do processo: 1.0000.08.480386-5/000(1) Relator: ADILSON LAMOUNIER Data do Julgamento : 21/10/2008 Data da Publicação: 04/11/2008) (grifou-se)

"PENAL. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EMBRIAGADO. ART. 306. LEI Nº 11.705/2008. NÍVEL DE CONCETRAÇÃO ALCOÓLICA NO SANGUE. PRINCÍPIO: NINGUÉM É OBRIGADO A PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO. PRECEDENTE STF. PROVA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. SEM EMBARGO DA INTENÇÃO DO LEGISLADOR EM PENALIZAR MAIS SEVERAMENTE OS CONDUTORES DE VEÍCULOS EMBRIAGADOS, O CERTO É QUE AO EXIGIR O NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO ALCOÓLICA POR LITRO DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS PARA TIPIFICAR O DELITO PREVISTO NO ART. 306 DA LEI Nº 11.705/2008 CULMINOU POR DIFICULTAR A SUA PUNIÇÃO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DE QUE NINGUÉM É OBRIGADO A PRODUZIR PROVA EM SEU DESFAVOR.
2. "NÃO SE PODE PRESUMIR A EMBRIAGUEZ DE QUEM NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA: A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA IMPEDE QUE SE EXTRAIA QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL ÀQUELE QUE, SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR ALGUMA INFRAÇÃO PENAL, EXERCE O DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: PRECEDENTES". (HC 93916 / PA- RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA JULGAMENTO: 10/06/2008 - ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA).
3. A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.705/2008 É MAIS BENÉFICA AO RÉU QUE A LEI ANTERIOR, NA MEDIDA EM QUE EXIGE PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 306, NA REDAÇÃO DADA PELA NOVA LEI, A CONCENTRAÇÃO DE PELO MENOS 6 DECIGRAMAS DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE, CUJA PROVA DEMANDA A REALIZAÇÃO DE EXAMES PERICIAIS (ETILÔMETRO E OU EXAME DE SANGUE). NÃO HAVENDO NOS AUTOS TAIS EXAMES, TEM-SE POR ATÍPICA A CONDUTA.
4. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU COM FULCRO NO ART. 386, III, DO CPP." (Classe do Processo : 20050110977538APR DF Registro do Acórdão Número : 321658 Data de Julgamento : 11/09/2008 Órgão Julgador : 2ª Turma Criminal Relator : NILSONI DE FREITAS Publicação no DJU: 22/10/2008 Pág. : 164 (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)

Da inconstitucionalidade dos artigos 165 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterados pela lei 11.705 de 2.008 ao inciso LV da CF., ou Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. Reza o inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 5º(...)

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." (grifou-se)

Didaticamente se extrai dos ensinamentos do ilustre professor FREDIE DIDIER JR. o fundamento teleológico da utilização do contraditório, instrumento que exterioriza a ampla defesa, in literis:

"O processo é um instrumento de composição de conflito - pacificação social - que se realiza sob o manto do contraditório. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência, comunicação, eficiência) e possibilidade de influência na decisão. Aplica-se o princípio do contraditório, derivado que é do processo legal, nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial.

Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é participação; e participação no processo se opera pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como manifestação do exercício democrático de um poder." (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 9ªed.Editora JusPodivm,2008, pág. 45) (grifou-se)

Como se defender já se podendo produzir, de antemão, prova contra si? E nem se venha alegar que seria um mero procedimento administrativo, e que tal procedimento deveria ser de observância obrigatória para a supremacia do interesse público sobre o privado, pois até mesmo tais finalidades administrativas sucumbem face à ponderação axiológica dos princípios constitucionais.

Outra teratologia deflagrada pelo advento da nova lei seria a modificação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual reza in verbis:

"Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008") (grifou-se)

Portanto, no momento em que o condutor se recusa a realizar o teste do etilômetro, ele está apenas resguardando o direito de não produzir prova contra si, conforme reza o princípio concebido no Direito Romano, nemo tenetur se detegere.

Ora, com que base científica, de um dia para o outro, desconsidera-se a antiga dosagem (0,3 mg/L) tolerada para, de imediato, impelir-se uma tolerância zero a qualquer concentração?

O que havia de errado com a disposição pretérita não era sua vigência ou validade, mas, sim, sua ineficácia exteriorizada por uma fiscalização inadequada. Agora, o inverso se pretende: busca-se sua eficiência, baseando-se em limite (ou melhor, em ausência de qualquer um) que transcende as arestas da lógica e do razoável, invalidando-a de plano e negando-lhe sua escorreita vigência, por meio de inadequadas fiscalizações que não se coadunam com limites à tolerância etílica cientificamente demonstrada.

A violação frontal e imediata de tal inciso constitucional é plenamente perceptível sem maiores esforços, porquanto a extirpação das garantias do contraditório e da ampla defesa verificadas não se afina aos vetores de orientação hermenêutico-normativos de nossa Carta Maior.

Da inconstitucionalidade dos artigos 165 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterados pela lei 11.705 de 2.008 ao inciso I, art. 5º, ou Princípio da Isonomia. Reza CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em uma de suas obras mais paradigmáticas, quais são as premissas de uma necessária diferenciação; ou seja, o que realmente pode acarretar uma desigualdade, in verbis:



"a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados." (MELLO; Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.São Paulo: Malheiros. 3ª Ed. 1995. Pág. 43)

Notória a indevida utilização da mesma medida para diferentes pesos nos dispositivos analisados, pois como fator de desigualação entre sóbrios e ébrios deverá haver justamente a necessária constatação de uma CONSIDERÁVEL concentração etílica em seus organismos cientificamente comprovada, e não a utilização de expressões despidas de estudos ou de outras análises mais aprofundadas ("alcoolemia zero", v.g).

É de correlação mais do que lógica a utilização de tal discrímen para um tratamento jurídico diversificado, pois, caso contrário, acabar-se-á alargando ainda mais o fosso que separa os "pesos" de suas respectivas "medidas", infligindo-se as mesmas sanções cabíveis a ébrios inveterados que não possuem o menor grau de consideração a vidas alheias a pessoas que estão plenamente lúcidas, e que consumiram uma tolerável quantidade de álcool apenas como decorrência de sua integração sócio-cultural, como, por exemplo, o consumo de álcool encontrado em um copo de cerveja.

No dia 4 de julho de 2008, a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de determinados dispositivos da Lei 11.705/08. Processada pelo protocolo do Supremo Tribunal Federal, a referida ação recebeu a numeração 4.103, atentando também para o descaso da mesma para com o princípio da isonomia, in verbis:

"A mencionada ADI visa serem declarados inconstitucionais os artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII, todos da lei federal 11.705/08. Os fortes argumentos apresentados pela Abrasel, em sua exordial de 34 páginas, demonstram que a manutenção de alguns dispositivos da nova lei, além de prejudicar o cidadão de bem, será a responsável por uma demissão em massa em todo o país.
A constitucionalidade da Lei 11.705/08 vem sendo questionada desde a sua sanção pelo presidente da República. Será que a nova norma legal veio para confirmar o ditado popular ?os bons pagam pelos maus?? Mais que isso, é fundamental que o texto da lei não trate o cidadão comum como criminoso. O fim da conciliação e da transação penal, a questão da detenção, possíveis casos de reincidência que tornam o cidadão dotado de antecedentes criminais, são questões um tanto fortes para quem, por exemplo, consome uma taça de vinho por recomendação médica. E mesmo que não seja por recomendação médica, uma pessoa em seu momento de lazer não pode ser punida com o mesmo rigor que se pune aquele que consome várias garrafas de cerveja ou uma garrafa inteira de vinho.
Uma das novas regras trazidas pela ?lei seca? refere-se à aplicação de multa para o cidadão que se recusar a fazer o teste de alcoolemia. O artigo 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro é claro:
"Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado".
Foi dada nova redação ao parágrafo 3º do artigo acima transcrito. A partir da vigência da nova lei, aquele que se recusar a fazer o teste de alcoolemia, através do etilômetro, fica sujeito à aplicação da sanção prevista no artigo 165 do CTB. A infração é considerada gravíssima, e a penalidade é a de multa de R$ 955,00 e suspensão do direito de dirigir por doze meses. O novo parágrafo dispõe que:
"§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.".
O teste de alcoolemia através do etilômetro é o meio através do qual se verifica a quantidade de álcool no ar expelido. Existem outros meios capazes de demonstrar a quantidade de álcool no corpo humano, porém, pelo menos por enquanto, não se verá um policial coletando sangue humano para um exame rápido em meio a uma blitz, evento que só poderá ocorrer no Instituto Médico Legal. O uso do etilômetro, conhecido como "bafômetro", tornou-se obrigatório com o advento da lei federal 11.705/08. A recusa ao seu uso acarreta nas aplicações das sanções previstas no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro.
O Diretor Jurídico do Departamento Estadual de Trânsito do Rio de Janeiro, Rodrigo Ferreira, em recente entrevista, afirmou que a obrigatoriedade do teste de alcoolemia pelo etilômetro não ofende o princípio do nemo tenetur se detegere. Para ele, o teste trata-se apenas de um procedimento administrativo, não configurando como uma prova no âmbito do Direito Penal. (sic)
O princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, a inexigibilidade de produção de provas contra si, defende que o cidadão não é obrigado a produzir provas contra si. Um dos dispositivos constitucionais utilizado, analogicamente, a fim de identificar esse princípio no ordenamento jurídico brasileiro é o artigo 5º, iniciso LXIII.
Contudo, a lei federal 11.705/08, altera o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, configurando-se como crime "conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Sob a égide da nova regra legal, não é mais necessário, para que se figure fato típico, "expor a dano potencial a incolumidade de outrem", como rezava o artigo em sua redação anterior.
Seis decigramas de álcool equivalem, segundo estudos, a, aproximadamente três doses de uma bebida alcoólica, como três taças de vinho ou três copos de cerveja.
Com essa quantidade de álcool, o condutor do veículo tem de pagar a multa no valor de R$ 955, perde o direito de dirigir por doze meses e é detido.
É através do teste de alcoolemia pelo etilômetro que a autoridade policial pode verificar, no momento da blitz, a quantidade de álcool no sangue do condutor. Se este realiza o mencionado teste, e é apontado pelo etilômetro quantidade igual ou superior a seis decigramas, o condutor é automaticamente detido, além de sofrer as demais penalidades já citadas.
Resta evidente que o teste de alcoolemia pelo etilômetro pode e deve ser considerado uma prova penal a partir do momento em que é apontado quantidade igual ou superior a seis decigramas de álcool, haja vista, a partir daí, estar configurado um tipo penal.
Não se pode considerar o mencionado teste como um simples procedimento administrativo, a uma, por ser solicitado por autoridade policial, a duas, porque ele pode resultar na detenção de quem o faz. Portanto, no momento em que o condutor se recusa a realizar o teste do etilômetro, ele está apenas resguardando o direito de não produzir prova contra si, conforme reza o princípio concebido no Direito Romano do nemo tenetur se detegere.
O julgamento da ADI 4.103, tanto de sua medida liminar, quanto de seu mérito, será de fundamental importância para se verificar se o Pretório Excelso seguirá princípio e entendimento jurídicos milenares, ou se o autoritarismo visto pelos brasileiros na ditadura militar retornará na forma de um teste de alcoolemia. (Extraído de: OAB - Sergipe - 09 de Julho de 2008 por Bruno Barata Magalhães Fonte: RevistaConsultor Jurídico, 9 de julho de 2008 -http://www.jusbrasil.com.br/noticias/54626/lei-seca) (grifou-se)
Não se quer aqui propugnar por um caráter absolutista de nenhum princípio constitucional, até mesmo porque a ponderação axiológica é a pedra de toque de qualquer Estado Democrático de Direito. Quer-se aqui apenas a aplicabilidade prática do bom-senso, em que o Estado milite pelo bem-estar de todos e não produza óbices desnecessários à sua efetividade.

A verdade é que a lei em questão, em sua ratio essendi, nasceu morta, ante as suas gritantes inconstitucionalidades. Fere também os princípios da lesividade; da ultima ratio; do in dubio pro reo;; da adequação social; enfim, agride o próprio bom senso.

De fato, a lei seca transcende até mesmo os limites da teratologia, calcando-se na idéia de um excessivo intervencionismo estatal sobre as liberdades, ampliando perigosamente os campos arbitrários de certos agentes públicos, em um País, infelizmente, refém muitas vezes da corrupção e dos abusos.

Sob infeliz prisma, é a mesma encarada como a panacéia de todos os males, como se solucionasse o participante de rachas, o motorista que não respeita a faixa de pedestres, os que excedem o limite de velocidade continuamente.

Não é desenvolvida a mesma fiscalização em relação a quem dirige com excesso de velocidade, a quem ataca os pedestres ou dirige de forma agressiva. Em resumo: mantêm-se intocados os assassinos do trânsito, mas agride-se o cidadão comum.

Deve haver intervenção punitiva em trânsito de veículos tão-somente se o motorista efetivamente colocar em risco a segurança viária (lesividade); constatação somente possível pela anormalidade na direção e não pela presunção em seu desfavor por haver ingerido irrelevante quantidade de álcool (in dubio pro reo), que, a bem da verdade, em nada agrava o risco de deflagrar qualquer acidente se, a despeito da ingestão de álcool e de tudo que se possa dizer em defesa da lei seca, mantém-se dirigindo em plena normalidade.

A anormalidade precisa ser demonstrada por atos externos concretos do condutor do veículo, não por decorrência de presunção pelo consumo de álcool em insignificante quantidade.

Conclusão. Do exposto, apercebe-se que a Lei Seca, assim como qualquer outro dispositivo normativo insculpido no ordenamento pátrio hodierno, não pode se valer da máxima maquiavélica "Os fins justificam os meios", eis que deve obtemperar aos cânones encravados e extraídos da Lex Magna, e não desrespeitá-los.

Logo, deseja-se que incipiente argumentação sirva como retumbante "voz" contra tal arbitrariedade implantada no ordenamento jurídico a título eminentemente maniqueísta, em que, ao se tentar separar os condutores ébrios dos sóbrios, traça-se uma sinuosa linha divisória que, inevitavelmente, acaba arrastando muitos indevidamente ao primeiro grupo, aplicando-lhes as mesmas sanções.

Marcelo Capistrano Cavalcante, 14 de julho de 2010.

Autor: Marcelo Capistrano Cavalcante


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