Cláusulas Gerais E Conceitos Jurídicos Indeterminados (análise Comparativa Breve)



CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURÍDICOS

INDETERMINADOS

(análise comparativa)

PAULO RENATO GONZÁLEZ NARDELLI

Comumente, a definição, alcance e aplicabilidade das expressões "Cláusulas gerais" e "Conceitos jurídicos indeterminados" são confundidas no meio jurídico.

No entanto, tais institutos têm significado diverso e posição diversamente delimitada no estudo do Direito, principalmente se considerada a finalidade e aplicabilidade de ambos na hermenêutica jurídica.

O texto que ora se desenvolve tem, portanto, o condão de esclarecer as principais diferenças entre as duas expressões.

Primeiramente, as cláusulas gerais Generalklauseln) são normas orientadoras sob forma de

diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, com certa de margem de liberdade, uma vez que são formulações de caráter significativamente genérico e abstrato, cujo conteúdo deve ser preenchida pelo próprio julgador no processo de hermenêutica; autorizado que está, para assim agir, em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral.

Distinguem-se dos conceitos legais indeterminados, no que se refere à finalidade e à eficácia, pois os conceitos jurídicos indeterminados, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida na lei, cabendo ao julgador, tão somente, aplicar referida solução.

Por outro lado, as cláusulas gerais, ao contrário do que se disse com relação aos conceitos jurídicos indeterminados, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os claros com os valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta, ou seja, concretizando os princípios

gerais de direito e dando aos conceitos legais indeterminados uma determinalidade pela função que têm de exercer naquele caso concreto.

As cláusulas gerais viabilizam a diretriz da "operabilidade" no Novo Código Civil brasileiro. Para o eminente professor Miguel Reale, por esta diretriz:

"(..) o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em rezão do elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma"

O que ocorre, pois, é que o Novo Código Civil

brasileiro busca seguir a tendência de falicilar a aplicação e interpretação dos institutos que prevê, buscando extirpar dúvidas que surgiam na codificação anterior, arraigada de puro tecnicismo jurídico.

Cite-se, a título de exemplo, a distinção atual entre prescrição e decadência, assunto bastante confuso na codificação anterior. Hoje, o estudioso do direito consegue perceber as distinções entre os dois institutos, com confortável facilidade.

Miguel Reale lembra que, "

pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para  designar as de objetivos econômicos. Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo" . (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718

Nesse ponto, critica-se o Novo Código Civil, apontando, alguns doutrinadores, que a codificação atual daria ensejo ao aparecidemtno de uma ditadura de juízes, pois haveria uma imensa margem de interpretação dada ao magistrado, para que este crie o Direito.

Contra essas críticas e as afastando, Reale afirma que

"somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,

Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma" (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718).

Portanto, como se disse linhas acima, as cláusulas gerais viabilizam a diretriz da "operabilidade" no Novo Código Civil brasileiro.

Segundo o eminente Prof. Miguel Reale "(...) o que se objetiva

alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão os elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma" (destacamos) Segundo o mestre Marcos Bernardes de Mello, "se toda norma jurídica é composta, essencialmente, pela descrição de um suporte fático e pela correspeciva atribuição de efeitos jurídicos, pode-se dizer que nas cláusulas gerais, como espécies de normas jurídicas, há uma dupla abertura normativa: tanto no que diz respeito à descrição do suporte fático, quanto no que diz respeito à atribuição de efeitos jurídicos. Com relação aos conceitos legais indeterminados, estes estão, hoje, presentes em vários ramos do direito. São considerados, pela doutrina, como sendo palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão vagos, imprecisos e genéricos . Eles entregam ao intérprete a missão de atuar no preenchimento dos claros, permitindo que se extraia da norma, para o caso concreto em evidência, aquilo que a norma de fato pretende; no que diferem, como vimos, das cláusulas gerais, as quais, quando diagnosticadas pelo juiz, lho permitem preencher os claros com a solução que entender mais correta. Há, pois, uma maior subjetividade na apreciação e preenchimento das cláusulas gerais.

O Código Civil de 2002 contém vários conceitos indeterminados. Estes conceitos devem ser examinados com suporte na orientação fixada pela Constituição Federal. Visam, no plano normativo ordinário, cumprir os objetivos centrais determinados por aquele Diploma Maior. Estas, as principais diferenças entre os dois institutos, quais sejam, as Cláusulas Gerais e os Conceitos Jurídicos Indeterminados.


Autor: PAULO NARDELLI


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