Análise Geral Acerca Dos Exames De Paternidade No Direito Pátrio



ANÁLISE GERAL ACERCA DOS EXAMES DE PATERNIDADE NO DIREITO PÁTRIO.

INTRODUÇÃO

A família é um tema muito discutido no mundo Moderno, por sua grande relevância nas discussões entre relações sociais e por ter sofrido muitas mudanças desde o início dos tempos até hoje. O Direito de Família é um grande pilar do Direito Privado.

Nas sociedades ditas pré-industrais, a família era vista como uma grande célula econômica, que tirava do trabalho o seu sustento. Comumente conhecida como a grande família, formada por pais, filhos, avós, tios, primos, etc. A família era patriarcal.

Passado algum tempo, pós Revolução Industrial e com o surgimento das fábricas, a mulher já havia sido inserida no mercado de trabalho. A família passa a ser nuclearizada, constituída apenas pelo pai, mãe e filhos.

Com o Capitalismo avançado, percebemos mais fortemente as modificações da Revolução Industrial. Principalmente com a Revolução Sexual, as mulheres passam cada vez mais adquirirem autonomia e independência, sobretudo com o surgimento da pílula anticoncepcional. Não existe, modernamente, um padrão único de família. São as chamadas Famílias Mosaicas, que podem ser formadas pelo pai e filho; pelo marido e mulher; mãe, padrasto e filho, etc.

Fundamentalmente a função da família era política, econômica, patrimonial, biológica, psicológica, ideológica. Mas, com tantas transformações ocorridas em função da modernidade, percebemos uma desfuncionalização da família, que passa a possuir somente a função psicológica. Este é um dos motivos que se discute tanto noções como de afeto, carinho, compaixão, que já estão entrando em decadência em algumas famílias.

Observa-se que, estas famílias decorrentes da Revolução Industrial, estão cada vez mais afastadas, rompendo laços antes firmes. Um grande exemplo disso é o surgimento de filhos chamados ilegítimos, ou seja, decorrentes de relações extramatrimoniais. Esta figura, excluída das sociedades nos tempos remotos, hoje é assunto de discussões relevantes na área do Direito de Família.

Os filhos ilegítimos buscam o reconhecimento, que cada vez tem tornado-se mais comum e fácil de se obter, pelos avanços na tecnologia, principalmente com os exames de DNA. Ocorre que, apesar de haver uma proibição na discriminação dos filhos, segundo a Constituição, há outro artigo que provoca uma antinomia, pois garante a todos os cidadãos o direito à privacidade.

Na realidade a grande discussão do Mundo Moderno é a cerca destas normas contraditórias, que cabem ao juiz decidir cada caso, segundo fatos comprovados. Neste trabalho, tentaremos dar nosso ponto de vista sobre esta problematização, embora saibamos que a decisão sobre a paternidade e a sua validade no mundo jurídico de ser julgada exclusivamente a partir de refletirmos sobre cada caso específico.



capitulo I — aspectos juridicos e metodologicos em torno do exames de investigação de paternidade.

Para iniciarmos o presente trabalho, iremos apresentar alguns aspectos jurídicos e metodológicos em torno dos exames de investigação de paternidade, para, melhor, situarmos o leitor na analise que será feita no presente capitulo.

Para desenvolvermos esse trabalho, além desses conceitos já citados, também usaremos o Código Civil Brasileiro, de 1916, para termos uma noção do que nos diz a lei vigente. O Código Civil será nossa prova real do atraso jurídico nessa área. Para tanto, usaremos a parte do Código que trata, na área do Direito de Família, da filiação legitima, da legitimação e do reconhecimento dos filhos ilegítimos mais especificadamente entre os artigos 330 à 367 .

    1. o avanço da biotecnologia como determinante da paternidade biólogica

A maior vantagem desta transformação do mundo é o avanço da tecnologia. Hoje temos mais facilidade e rapidez para nos comunicarmos, trocarmos informações e até resolvermos conflitos.

A Biotecnologia também teve grande avanço no mundo moderno. Atualmente para resolver conflitos em torno da real paternidade basta recorrermos às vantagens da biotecnologia, ou melhor, aos exames de DNA.

Esta extraordinária descoberta da metodologia de impressões digitais de DNA (ácido desoxiribonucleico) permite determinar a paternidade com confiabilidade absoluta.

Observa-se que este direito é garantido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme o artigo 27, que dispõe: " O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".

O que se verifica é uma grande resistência em tornar obrigatório os exames de DNA na investigação de paternidade. Presume-se que deve haver uma preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer. Nestes casos, a investigação é feita em torno de provas do fato.

Como observou-se, neste tipo de ação de investigação de paternidade, fica difícil haver comprovação da filiação, porque as relações sexuais são, na maior parte dos casos, impossíveis de serem comprovadas, devendo-se, então, contar com indícios e presunções mais ou menos certos ou seguros.

Dentre algumas provas tem-se:

  1. A posse do estado de filho, que é a situação de fato estabelecido entre o pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal parentesco desde que o filho use o nome do investigado, receba tratamento como filho e goze na sociedade do conceito de filho do suposto pai. Embora constitua mera aparência, que, por si só, não basta para comprovar filiação, mas possibilita sua investigação, de maneira que se o autor apenas provar que desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidência, decairá o pedido, sendo, portanto, prova subsidiária.
  2. A testemunhal, acolhida pelo juiz com reserva, ante o fato de se deixarem as testemunhas influenciar pela amizade.
  3. O exame prosopográfico, que consiste na ampliação de fotografias do investigante e do investigado, justapondo-se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma na outra ( nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo, etc.), porém, ainda que prove semelhança entre os dois, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, pois semelhança não induz relação de parentesco.
  4. O exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai pertencerem a diverso grupo sangüíneo ; porém, se do mesmo grupo, não se pode proclamar a filiação, mas tão somente a mera possibilidade da relação biológica da paternidade, devido à circunstanciasse que os tipos sangüíneos e o fator RH, embora transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas. Assim, se o investigante e o investigado possuírem o mesmo tipo de sangue não quer dizer que sejam parentes, pode ser mera coincidência. O exame hematológico é prova negativa, só serve para excluir a paternidade.

Com o avanço da biotecnologia, surge o teste de DNA que possibilita a maior certeza possível na hora de determinar a paternidade. O exame para verificação da Impressão Digital do DNA é feito utilizando-se uma quantia pequena de sangue, colhida de qualquer veia periférica, podendo, portanto, ser aplicado a crianças da mais tenra idade. O sangue pode ser conservado à temperatura ambiente por algumas horas, até o início do teste.

O DNA do indivíduo é extraído das suas células, fragmentado em várias partes por enzimas de restrição, separadas de acordo com suas cargas elétricas por eletroforese em gel e agarose, transferindo-se o material obtido para uma membrana de nylon.

O passo seguinte e decisivo é a colocação das sondas radioativas de DNA que se ligam às regiões preferenciais, posteriormente reveladas através de filmes de raios X.

O aspecto final é o de uma seqüência vertical de faixas , que compõe a Impressão Digital do DNA, para cada indivíduo.

Para a averiguação de paternidade, os materiais genéticos da mãe, filho e suposto pai são analisados.

Primeiramente, tosas as faixas da mãe, com correspondência no filho, são identificadas e marcadas. As faixas restantes, necessariamente, têm de ter correspondência com as de origem paterna.

No caso de haver a presença, na criança, das faixas resultantes do material genético do suposto pai, considera-se este como verdadeiro pai biológico. A exclusão ocorrerá quando não houver correspondência entre as faixas do filho e do suposto pai.

A possibilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma Impressão Digital do DNA é de 1 em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada em aproximadamente 5 bilhões de pessoas, com 2,5 bilhões de homens, é virtualmente impossível que haja coincidência. Numa ação de investigação de paternidade qualquer desses avanços tecnológicos pode preceder para comprovar a filiação.

Segundo o Dr. Salmo Raskin,

"A análise em DNA é o meio mais preciso disponível atualmente para determinação de paternidades ou maternidades duvidosas.(...) Todos os caminhos no entanto, podem ser considerados percorridos com a semelhança fisionômica que se pode encarregar de fazer toda a prova sozinha. Nos últimos anos, com a descoberta dos cientistas, o americano, James Watson e do inglês, Francis Crick, técnicas que utilizam o DNA como marcador da individualidade biológica, têm tornado possível excluir ou admitir a paternidade ou a maternidade, em 100% dos casos. Surgiu assim a rainha das provas e o terror dos que temem o confronto com a verdade. "1

ou seja, com a evolução da tecnologia, a Investigação de Paternidade passou a ser uma ação com resultado certo, positivo ou negativo, mas de fato, inquestionável.

Os laboratórios especializados nesse processo, que no Brasil, são dois, um em Belo Horizonte - MG e outro em Curitiba - PR, se têm revelado ciosos da grandeza de sua tarefa e mantêm como ponto de honra, assegurar às partes que não haverá interferência externa, como a possibilidade de extravio ou troca de material, bem como, o sigilo e proteção das identidades das partes e entre outras mais, até a possibilidade de os advogados das mesmas acompanharem o processamento das análises.

    1. a garantia da intimidade na obrigatoriedade dos exames de investigação de paternidade.

O Direito Moderno teve início com a Revolução Industrial e com ele iniciou-se várias transformações no mundo jurídico e suas relações. Entre estas mudanças encontramos no mundo civil um enorme problema a cerca da determinação da paternidade nas relações familiares. No mundo contemporâneo tratar de afeto nas famílias passa a ter extrema relevância.

No Direito da Família, filiação pode ser conceituado como nome atribuído a relação jurídica existente entre pais e filhos. Relação essa que passa dar extrema importância aos laços consangüíneos, deixando para segundo plano os aspectos afetivos das relações.

Será que realmente somente os testes de DNA são suficientes para designar a verdadeira filiação?

Numa ação de investigação de paternidade qualquer desses avanços tecnológicos pode preceder para comprovar a filiação. Ocorre que, segundo a Lei Máxima da nação, a Constituição, no seu artigo 5º, X , dispõe o seguinte :

"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Conclui-se, portanto, que não pode existir obrigatoriedade nos exames de DNA, pois pode-se afetar a intimidade do pai. Como, então, pode-se provar com certeza a paternidade se estes exames não podem ser obrigatórios? Os filhos não legitimados podem também sofrer danos pela não assistência do pai?

    1. aspectos gerais da paternidade.

Para um melhor entendimento é fundamental, ao leitor, saber sobre que conceitos de paternidade nos estamos trabalhando e nos referindo. Esses conceitos adotados por nos são de autoria de Maria Helena Diniz:

"Paternidade: qualidade de pai; relação de parentesco que vincula o pai a seus filhos; (...). Parentesco: é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado."2

Orlando Gomes já nos oferece a seguinte lição:

"Provindo os filhos naturais da livre união dos pais, têm condição superior à dos filhos espúrios, equiparando-se completamente, em nosso Direito, aos filhos legítimos. O filho natural adquire esse status com o reconhecimento por ambos os pais, ou por um deles. Antes de reconhecido, há simples situação de fato, que não gera qualquer direito".3

Os avanços tecnológicos vêm fornecendo métodos cada vez mais exatos e perfeitos de comprovar a filiação. Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.

Para entendermos melhor este conceito, devemos compreender como é a contagem de graus de parentesco consangüíneo. Este parentesco divide-se em linha reta e em linha colateral. A linha vem a ser a vincularão de alguém a um ancestral comum. Assim, serão parentes em linha reta as pessoas que serão ligadas umas às outras por um vínculo de ascendência ou descendência. O parentesco conta-se por graus que constituem a distância que vai de uma geração para outra. Para saber o grau de parentesco que há entre um parente em relação à outro, basta verificar as gerações que os separam, já que cada geração forma um grau. Na linha reta, esse grau é contado pelo número de relações entre o genitor e o gerado. No caso de pai e filho, há um grau.

Para vários autores, em particular Maria Helena Diniz, a filiação pode ser classificada didaticamente em :

"Legítima: se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da concepção ou se resultante de união matrimonial, que veio a ser anulada , posteriormente, estando ou não de boa fé os cônjuges.

Legitimada: decorrente de uma união de pessoas que, após o nascimento do filho, vieram a convolar núpcias.

Ilegítima: provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem contrair casamento, podendo ser adulterina, incestuosa ou natural."4

Entretanto, apesar das distinções, não há que se fazer tais distinções, pois os filhos, havidos ou não do matrimônio, têm os mesmos direitos. Podemos verificar isto na Constituição Federal de 1988, art. 227 § 6º, que dispõe: " Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

A ação de paternidade vêm garantir e assegurar estes direitos aos filhos ilegítimos. O reconhecimento vem ser o ato que declara a filiação ilegítima, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe ilegítimos e seu filho. Percebe-se que o reconhecimento de paternidade confere status ao filho, e este será anulado, caso o mesmo já tiver sido reconhecido.

Segundo os Artigos n.º 355, 357 e 361do Código Civil Brasileiro, de 1916, existem vários modos de se reconhecer a filiação ilegítima: O reconhecimento voluntário: é o meio legal do pai, da mãe ou ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho ilegítimo, outorgando-lhe o status correspondente; e o reconhecimento judicial: resulta da sentença proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la. Pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe.

Observando, o art.º 363 C.C., e suas referencias, temos os casos onde a investigação de paternidade poderá ser demandada contra o suposto pai ou herdeiros.

Art.363 - Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:

I - se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;

II - se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;

III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.5

Aqui vemos como é restrita a regulação dos casos de reconhecimento de paternidade em nossa legislação. O art. exposto acima, faz menção ao art. 183, que regula os casos onde o casamento é proibido.

Ainda no escopo do artigo exposto, analisando-o temos os casos onde se poderá mover ação de reconhecimento de paternidade. E somente nestes casos é reconhecido o direito de promover ações no escopo de reconhecer a paternidade: Concubinato, é o primeiro dos casos específicos, onde união prolongada de pessoas que não estão vinculadas por laços matrimoniais, dispensando-se a sua convivência sob o mesmo teto, bastando que se evidencie a continuidade das relações, sua notoriedade e presumida fidelidade da mulher. O Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual coincidente com a data da concepção, devendo o autor provar que houve rapto ou relação sexual entre sua mão e o suposto pai por ocasião de sua concepção e que sua mão não mantinha, nessa época, relações com outro homem. Ou ainda, a existência de escrito daquele a quem se atribuiu a paternidade, reconhecendo-a expressamente, desde que não vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público ou particular, feitos pelo suposto pai ou assinado por ele.

Para concluirmos o entendimento propedêutico deste tipo de ação, devemos nos concentrar em entender a palavra-chave desta discussão: pai.

"Pai pode ser definido como o homem ou animal, em relação àqueles que ele procriou; genitor; bom – de família ( jur.): aquele que reúne qualidades de prudência, diligência, probidade, lealdade e serenidade, posto como padrão jurídicono julgamento da conduta humana"6.

Temos uma definição na qual o Código Civil se pauta, do pai como o diretor da família, da família patriarcal, do homem como "cabeça do casal". No mundo contemporâneo, vemos que a família virou "núcleo", em relação à 1916, época da edição do Código Civil vigente. Na evolução histórica, a mulher ganhou espaço e valor, e não é mais submissa como antigamente.

Utilizando um pouco da leis, normas, decretos e jurisprudências, tentamos compreender um pouco o rumo e a validade do direito de família.

Embora a reprodução e conseqüente perpetuação da espécie seja natural em todos os animais, no homem assume um caráter diferenciado, pois muito além dos instinto de preservação, possui muitos outros aspectos, sendo um dos que mais se destaca, a paternidade.

Na verdade, existe um distinção entre a simples procriação, e a paternidade. Enquanto animal racional, a grande maioria dos homens está apta a procriar, e infelizmente um número cada vez menor demonstra aptidão para a paternidade. A procriação resulta de uma lei natural, que o homem e a mulher desencadeiam, mesmo não havendo amor, requerendo apenas a união sexual. Ainda que esta união seja furtiva ou acidental, estando presentes certos requisitos orgânicos, é suficiente para a geração biológica.

Temos no mundo Jurídico vários conceitos desse tema paternidade, expostos à seguir, que foram extraídos da obra de Maria Helena Diniz, e que serão adotados para uma melhor compreensão do pensamento Jurídico moderno acerca da paternidade e de suas definições :

  • Definição de reconhecimento: é o ato que declara a filiação ilegítima, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai e mãe ilegítimos e seu filho.
  • Filiação ilegítima : é a que decorre de relações extramatrimoniais.
  • Filhos ilegítimos – adulterinos: se nasceram de casal impedido de casar em razão de casamento anterior (CC, art. 123, VI).
  • Filhos ilegítimos – incestuosos: nascidos de homem e mulher que, ante parentesco natural, civil ou afim, não podiam casar à época de sua concepção (CC, art. 183, I a V).

O Doutor Marco Aurélio S. Viana, após afirmar que a paternidade pode ser uma opção espiritual muito mais importante e responsável, indaga em um de seus trabalhos:

"Aquele que, sem ter contribuído para a reprodução, assume a responsabilidade em relação à paternidade, como opção, não tem mais a oferecer do que o que responde por ela contra sua vontade, por uma imposição legal ?"7.

A resposta , sem dúvida, é afirmativa. Porém, verificamos em nosso município, considerável índice de crianças registradas sem a indicação do pai , e respectivos avós, advindos de aventuras passageiras, sendo que muitas das vezes a mãe desconhece até mesmo o sobrenome do suposto pai e seu endereço.

Mais do que o dever de sustento, a partir do reconhecimento de um filho, ressalta-se o direito da criança em conhecer seu pai biológico.

A Justiça pode constranger alguém, após o devido processo, a reconhecer a paternidade e auxiliar no sustento pagando pensão, pois a lei prevê expressamente o dever de assistência material e intelectual, constituindo crime a omissão, mas infelizmente jamais poderá obrigar ao carinho , ao afeto e ao amor, tão essenciais quanto a alimentação , o vestuário e a escola.

Não existe missão mais sublime do que colocar uma criança no mundo, oferecendo-lhe as melhores condições possíveis para uma desenvolvimento completo, físico, emocional e intelectual, naturalmente dentro dos recursos de cada um. Lamentavelmente o assunto é banalizado e tratado de forma egoística, e só através da educação , conscientização e responsabilização de nossos jovens, poderemos plantar um futuro melhor para as próximas gerações.

    1. alguns aspectos a serem considerados nas ações de investigação depaternidade.

O reconhecimento de paternidade pode ser feito por um ato voluntário, ou mediante uma proclamação judicial em um processo de investigação de paternidade. Independente do processo adotado, o reconhecimento não é capaz de criar a paternidade, apenas estabelece um vínculo, o qual é reconhecido juridicamente, sem ter necessariamente laços de afetividade envolvidos. O reconhecimento é irrevogável, uma vez proferido segue-se até a morte.

O filho sendo reconhecido, legítimo ou ilegítimo, tem os mesmos direitos e deveres dos demais filhos, sendo estes havidos de uma relação de casamento ou não. Se o filho for menor, o pai tem o dever de fornecer moradia e alimentos, além de reconhecer esta pessoa como herdeiro necessário.

A Constituição e a Lei de Introdução ao Código Civil garantem a equiparidade total, ou seja, os filhos naturais reconhecidos tem as mesmas condições, direitos e deveres, dos seus irmãos e não podem sofrer em hipótese alguma qualquer tipo de discriminação.

As ações de investigação de paternidade, que tem como objetivo buscar identificar o verdadeiro pai da criança e excluir as supostas dúvidas em relação a esse vínculo, podem ser movidas pelo próprio interessado, no caso o filho, é o que garante a Constituição. O direito de propor a investigação de paternidade é imprescritível, pode ser posto a qualquer momento pelo interessado, o filho, independente da idade deste e da época em que tomou conhecimento de quem seria seu suposto pai.

Mas, para que haja uma ação de investigação de paternidade é necessário, além da vontade do declarante de reconhecer seu pai biológico, um fato pressuposto que dê veracidade a essa suposta relação. O reconhecimento pode partir de uma declaração ou uma confissão. Esta pode ser feita pela própria mãe, ou pelo provável pai.

O Código Civil de 1916 em seu artigo 363 prevê que o filho natural pode requerer uma investigação de paternidade desde que este requerimento seja fundado num destes fatos: a) concubinato da mãe com o pretenso pai, em coincidência com a concepção do filho; b) coincidência da concepção com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ele; c) existência de escrito pelo pretendido pai, reconhecendo expressamente a paternidade.

Antes da ação ser proposta, a parte interessada (o pretenso filho) deve se certificar quanto a maternidade, tendo provas, e não pode ter outra paternidade legalmente estabelecida.

Vários métodos para a investigação de paternidade já foram utilizados na história, mas muitos deles não obtiveram utilidade jurídica alguma. O método mais utilizado atualmente e mais eficaz, pois exclui a possibilidade de um indivíduo falsamente acusado ser pai em 98% dos casos, é o exame de DNA.

Nos casos em que a paternidade de uma criança está sendo investigada é necessário identificar os traços genéticos pertencentes à criança e compará-los com os traços genéticos do pai hipotético. Os marcadores genéticos utilizados para o exame correspondem a um material encontrado no núcleo de todas as células, é o DNA, o ácido desoxirribonucleico. O DNA é um banco de dados necessário para produzir e manter um organismo. Todos os indivíduos tem essa codificação, o DNA, de forma diferenciada.

Em um teste de DNA, para se definir a paternidade do suposto pai, várias regiões do corpo são analisadas e estudadas.

Existem vários métodos para ser analisado o DNA, cada método depende da quantidade de material disponível e da região de onde foi retirado. Depende também da finalidade da análise, se é para investigação de paternidade, ou se é para exame de identificação.

Uma discussão atual é a obrigatoriedade do exame de investigação de paternidade por parte do suposto pai. Em se partindo do filho a busca de suas origens genéticas, este não estaria infringindo um direito à intimidade dos pais.

Muitos hipotéticos pais se recusam a fazer o exame, talvez para não ter que arcar com futuras responsabilidades, decorrentes do vínculo jurídico que se instalará após a constatação do verdadeiro pai biológico.

Para garantir a intimidade dos indivíduos são previstos em lei determinados direitos, os chamados direitos da personalidade. Os direitos da personalidade que tem como características serem direitos absolutos, inalienáveis, extrapatrimoniais e inatos, prevêem a proteção à integridade física e à integridade moral. Estes direitos tem como dever defender a intimidade das pessoas, fazendo com que estas possam se desenvolver e se realizar como seres humanos, e que as características únicas de cada pessoa sejam protegidas pelo Estado. Os bens da personalidade, sendo violados, podem alterar a estrutura do ser.

De acordo com as características acima citadas, direitos absolutos são aqueles oponíveis a todos; direitos inalienáveis são direitos indispensáveis, os quais a pessoa não pode transferir; direitos extrapatrimoniais são aqueles cujo equivalente não há em dinheiro; e direitos inatos são aqueles que nascem com o indivíduo e independem de uma ordem jurídica.

Uma pessoa, apenas pelo simples fato de existir, é detentora de personalidade jurídica, essa personalidade é reconhecida pelo direito. Toda pessoa, tendo personalidade jurídica, é sujeito de direito, e esses direitos são vigentes por toda a vida. Só a morte põe fim à personalidade.

Os direitos personalíssimos são direitos essenciais para a vida humana. Esses direitos devem proteger a individualidade de cada pessoa, pois apesar de sermos a um só tempo iguais aos outros, cada um possui características particulares.

Quanto à integridade física, consideram-se os direitos à vida e sobre o próprio corpo. Quanto à integridade moral consideram-se os direitos à honra, à liberdade, à igualdade, à imagem, à moral, ao recato e ao nome.

Mas um exame de DNA estaria ferindo algum destes direitos? Esta é uma discussão da modernidade.

Em se tratando do direito à integridade física, para um exame de paternidade não é necessário nada além de um fio de cabelo ou uma gota de sangue. Isso não vem a afetar a pessoa de nenhuma maneira. E a integridade moral, que diz que uma pessoa não pode ser exposta sem seu respectivo consentimento, para que seja preservada sua vida íntima, também não cabe neste caso, pois um exame de DNA não vai devassar a intimidade de uma pessoa, sendo que é um direito do suposto filho saber quem é seu pai biológico.

O pai hipotético não é obrigado a fazer o exame, ou deixar que se coletem materiais necessários para o exame, pois isto estaria ferindo seu direito a integridade, à dignidade e à intimidade, mas como não há uma evidente violação das respectivas integridades física e moral, o direito do filho em reconhecer quem é seu legítimo pai é o que vale. O referido pai fica obrigado a fazer o exame. Se mesmo assim não prestar o exame, fica valendo o princípio da presunção, o qual diz que o indivíduo recusando-se a prestar o exame está criando indícios de que é o pai biologicamente verdadeiro.

Nas ações de investigação de paternidade temos varias situações onde se requer o reconhecimento. Primeiro, temos o reconhecimento da paternidade visa apenas efeitos alimentares, nesses casos a mãe é quem ingressa em juízo representando o filho, a prova pode ser até indiciaria desde que verossímil. É o chamado reconhecimento de segunda classe onde ainda resta ao indigitado pai a oportunidade de propor ação negatória de paternidade, pois a investigação buscando suprir somente a necessidade alimentícia não faz coisa julgada quanto ao fato biológico pai-filho propriamente dito. Nesses casos, a lei que comanda a ação pode ser também a que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos (Lei n§ 883 de 21/10/1949) que em seu artigo 4§ facilita a investigatória. São disposições esparsas de legislação extravagante fazendo concessões técnicas as vezes heréticas, mas tolerada por princípios meramente humanitários. É a pequena ação de investigação com caráter apenas de ação de subsídios diferente da grande ação com efeitos no estado civil.

Quando o reconhecimento da paternidade envolve direito sucessório - investigação (nesses casos ‚ o próprio investigante o Autor) a Justiça exige prova ampla, plena, irretorquível, induvidosa e perfeita.

O Código Civil Brasileiro coloca-se em meio termo, adotando posição de intermediação e de equilíbrio, isto é, a prova deve ser qualitativamente melhor quanto maior forem os interesses em jogo.

Em relação a petição de herança, ninguém poderá reconhecer qualquer legítimo interesse econômico ou moral a ser sustentado pelo cônjuge supérstite, porquanto sua meação, no inventário do marido, permanecer inalterada seja qual for o desideratum. A sentença não trará repercussão alguma ao patrimônio dela.

Quanto à admissibilidade da paternidade fica evidente os limites impostos pelo inciso III do artigo 363 do Código Civil. Aqui não é preciso ressaltar a fundamental importância da apresentação de provas, seja testemunhais ou escritas8.

Ou seja, somente a existência de um escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente, já é o suficiente para se qualificar esse escrito como sendo uma prova, e com esse fundamento, já é possível reconhecer-se a paternidade.

Assim haverá de ser prequestionado no momento oportuno, e nada mais oportuno como fundamento de situações dessa natureza, como o voto do Eminente Ministro CLOVIS RAMALHETE, proferido na qualidade de relator do Recurso Extraordinário n 93.493-AL, de 14 de agosto de 1981, onde conhecendo do recurso e negando-lhe provimento disse: o escrito privado ampara o direito de ação (Cód.Civil art. 363, III). Não constitui paternidade reconhecida. Remete a juízo a pretensão jurisdicional da declaração da invocada paternidade (RTJ 99/1357).

Nesse mesmo julgado firmou que: Se existir escrito, reconhecendo-a de modo expresso e produzido por aquele a quem se atribui a paternidade, este papel produz o efeito apenas de legitimar a ação (artigo 363, III, Código Civil); não porém o desconstituir desde logo o reconhecimento da paternidade (RTJ 99/1358).

É necessário o exame da qualidade do documento, autenticidade, momento de sua origem, motivos que inspiraram sua lavratura, enfim, o animus do escritor.

O filho, quando não reconhecido voluntariamente9, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade.

O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento.

A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade.

A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros.

Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais.

Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º).

Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô.

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise dos acórdãos10 a seguir mencionado:

É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990).

Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô.

Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade.

Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que colecionamos alguns acórdãos mencionados abaixo:

"Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). "

"Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."

Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros.

Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga.

Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho menor.

E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos.

O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito.

A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga).

Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais.

As intervenções da tecnologia na vida do sujeito colocaram em debate muitas verdades jurídicas, entre elas a discussão da paternidade. Nos exames de investigação de paternidade, através do DNA do ser humano podemos estabelecer, com precisão quase absoluta, a origem genética de uma pessoa. Pai e mãe deixaram de ser somente estabelecidos juridicamente para serem revelados pelo laudo. Os filhos podem buscar nos laboratórios suas origens genéticas. Essa busca infringe o principio constitucional de privacidade, entrando na intimidade dos pais?

capitulo II — O CONTEÚDO TEÓRICO, HISTÓRICO E jurídico DOS EXAMES DE INVESTIGAÇÃO DE pATERNIDADE

Este capitulo analisará as conseqüências provenientes do atraso do Código Civil, a força jurídica e inovadora da Constituição, suas vantagens, seu caracter; seu histórico, etc.

    1. o código civil, de 1916 e a realidade do direito de família comteporaneo.

Anteriormente ao Código Civil não havia a possibilidade de uma ação investigatória de paternidade. Era permitido, unicamente, o reconhecimento voluntário( por confissão espontânea), ou através de escritura pública ou por testamento.

O Código Civil de 1916 determina algumas circunstâncias em que se pode pedir a investigação de paternidade – "procura estabelecer um vínculo jurídico entre pai e filho" 11 – e diz alguns dos direitos do filho ilegítimo12.

Segue abaixo alguns dos artigos do Código Civil que tratam da investigação de paternidade:

Art. 350 – A ação de prova de filiação legítima compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz.

Art.352 – Os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos.

Art. 355 – O filho ilegítimo pode se reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Art.359 – O filho ilegítimo, reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Art. 361 – Não se pode subordinar a condição, ou a termo, o reconhecimento do filho.

Art. 365 – Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar ação de investigação de paternidade ou maternidade.

A família, dentre todas as instituições do Direito, tanto públicas quanto privadas, é a de maior importância pois representa a base mais sólida de uma organização social.

A evolução do Direito de Família no Brasil tem como marco fundamental a Constituição de 1988, enfocando principalmente nos princípios que regem a família atual, como "o da igualdade de direito entre homem e mulher; o da paridade entre filhos; o da prevalência da afeição e do consenso mútuo nas relações de caráter pessoal; e o da aceitação da união estável, para certos efeitos jurídicos"13, devendo ser eliminados os traços distintivos contidos na legislação vigente. A nova organização familiar é baseada na gestão comum, tanto com respeito a questões de ordem pessoal como patrimonial, passando de núcleo hierarquizado sob chefia do marido (CC, art.233, IV), para comunidade plena de interesses e responsabilidades, fundada na afetividade e no respeito recíprocos de seus integrantes. O casamento continua sendo a origem legal da família, entretanto, as responsabilidades familiares são divididas igualmente entre os cônjuges; as relações de impedimentos matrimoniais e as causas de anulação de casamento, como virgindade, por exemplo, ficam sensivelmente reduzidas.

O Direito de Família vem tentando se ajustar às mudanças ocorridas na vida social, que está em constante evolução, mas ainda repousa na formalização da união-base a segurança da instituição, ignorando uniões livres ou qualquer outro tipo da união que não seja a tradicional, mesmo sendo estas estáveis. Com essa mudança, o Código voltou-se mais para o indivíduo (personalização), não importando mais as relações de parentesco ou qualquer outra relação, preserva-se o indivíduo(dignidade pessoal).

"Com efeito, diante dos princípios identificadores do atual Direito familiar, encontra-se defasada a ordem legislada, que, consequentemente, deve sofrer as adaptações necessárias e, de tal vulto é o alcance das mutações havidas, que se mostra inadiável a edição de novo Código Civil, inclusive por força de postulados outros que interferem com os demais direitos privados." 14

Dentre as várias mudanças que devem ocorrer no Código Civil, devem-se operar profundas mutações no âmbito familiar, diante da dissonância da legislação vigente com a evolução processada.

"Assim, não mais se qualificam os filhos em categorias, gozando todos dos direito decorrentes de seu estado e oponíveis aos respectivos genitores (ou genitor). Os filhos formam com o pai o núcleo familiar e, quando não provenientes de relação matrimonial, têm direitos de filiação com com relação aos correspondentes pais (ou somente pai, ou, ainda, somente mãe). Mas a sua integração à família do genitor casado deve depender da anuência do respectivo cônjuge. Quanto à adoção, ajustado o sistema à regra da igualdade, deve cuidar-se de sua aplicação, com rigor e com coerência." 15

Apesar de estudar, aqui, o atraso do Código Civil, contrastado com a inovação da Constituição Federal de 1988, não pretendemos realmente analisar esse tema por inteiro. Por isso restringimos à falar, tão somente, do atraso do Código Civil. Assim, serão abordados, ainda que de forma restrita, o histórico com algumas influencias mundiais que afetaram o "nosso código".

Então, citamos as influencias mundiais, iniciando pela romana (jus civile) que serviu de base para o Código Civil de diversos países, até chegar a "mente legisladora" de Clóvis Bevilacqua. Trazendo também, ainda que simbólica, a contribuição de Napoleão, de diversos Reis e Legisladores Portugueses e Espanhóis.

Apesar de levar algumas influencias mundiais em seu escopo, o Código Civil de 1916, leva consigo as varias influencias e interesses da classe governante brasileira da época, como também da ideologia predominante no Brasil em meados de 1916. Assim, surgiu o Código Civil com seu caracter matrimonialista, patriarcal, patrimonial, da família grande, etc.

Mas também houve a colaboração dos autores interessados no assunto ajudaram muito na evolução deste código que temos hoje. Sua ação pode ser verificada, por exemplo, no Estatuto da mulher casada, que foi introduzido graças a ação destes autores.

Mas a pressão dos autores não é tão forte como a influencia da Burguesia que mantém o projeto do código há cerca de 25 anos em votação.

O que esperam os autores do novo código Civil ? Alguns autores esperam que pelo menos este novo código, cubra um pouco dos vazios do código atual. Pois em 1916, não poderíamos imaginar o surgimento de tantos assuntos, esse código atual não prevê sequer as pessoas jurídicas, que dirá as virtuais (Amazon Books, Submarino, Aol, Uol, Hackers, Phreakers, Lamer's, etc. ), do adultério virtual, dos contratos via Internet, etc.

Direito de família no Brasil, até bem pouco tempo, era o complexo das normas que regulavam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como a dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco; e os institutos complementares da tutela e da curatela.

Entretanto, com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma profunda alteração nos conceitos de família e na própria realidade social. A regulamentação do § 3º do art. 226 - que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento - feita por intermédio da Lei nº 8.971, de 29/12/94 e, posteriormente, da Lei nº 9.278, de 10/05/96, ainda que com suas imperfeições, estende o conceito de família à união estável, protegendo-a sob o manto legal. Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações no Direito de Família: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime da comunhão parcial de bens.

Além dessas, pode-se verificar diversas outras transformações ocorridas não apenas no campo do direito de família mas, também, em todos os demais ramos do Direito Civil. Assim, o Senado Federal, aliando-se à corrente dos que ainda defendem leis codificadas, procurou reuni-las todas em um novo Código Civil, aproveitando um antigo projeto e atualizando-o.

O projeto de um novo Código, visa cobrir algumas falhas decorrentes da defasagem cronológica do Código Civil, de 1916. Vejamos, a seguir, às principais modificações no campo do Direito de Família: Maioridade, Igualdade dos cônjuges, Casamento civil e casamento religioso, da invalidade do casamento, Adultério, União estável e concubinato, Filhos, o projeto - de acordo com art. 227, § 6º, da Constituição Federal - não prevê mais qualquer tipo de distinção entre os filhos. Os adotivos passam a ter os mesmos direitos dos legítimos e ilegítimos. Acaba, também, a diferença entre adoção plena e a restrita. Acompanhando, pois, a evolução do assunto desde o Código Civil até a promulgação da Carta Constitucional, o que se observa, enfim, e de grato modo, é que a família, aos poucos deixou de ser o último bastião da propriedade privada, para se converter naquilo que naturalmente é e sempre foi, o lugar de convivência, apreço, desenvolvimento e conquistas de cada um de seus membros e de todos eles, a um só tempo.

Como célula da sociedade agora - não mais do Estado – mostra-se a família, realizando o seu papel maior, por meio da contemplação do direito posto, que é o reconhecimento da dignidade humana, cujos meios utilizados outros não são senão a ausência dos preconceitos de origem e dos preconceitos de condição, deixando de lado a emissão de juízos de valor, para se instalar, agora, sobre derivações de um juízo de existência.

A Constituição provoca assim uma revolução não apenas normativa, mas uma revolução da mentalidade humana.

De modo especial, no que tange à igualdade dos direitos dos filhos, o § 6º do art. 227 da CF/88 implica numa única resposta à pergunta sobre a categoria dos filhos, hoje. Assim, a lei reconhece apenas duas categorias, ao sabor da análise do assunto filiação, isto é, aqueles que são filhos, e aqueles que não o são... De tal sorte que, em face da proibição constitucional no que concerne às designações discriminatórias, perde completamente o sentido, sob o prisma do Direito, os adjetivos legítimos, legitimados, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, naturais, espúrios e adotivos.

Reconhece, a ordem constitucional, a ampla igualdade entre os filhos, quer os biológicos, havidos na relação do casamento ou não, quer os não-biológicos, que integram a categoria dos adotivos.

Fixando o raciocínio sobre estes que são os filhos havidos fora do casamento, não há, hodiernamente, qualquer restrição ao se afirmar que a filiação é autárquica, ou seja, tudo quanto se argúi para estabelecer a relação, é a existência do nexo biológico. Assim, o casamento ou não-casamento dos genitores é irrelevante – quer entre si, quer cada qual de per si considerado em frente de outra pessoa - para defraudar a situação jurídica dos filhos, que é única.

Certamente o maior avanço, a conquista mais saudável, a maior justiça trazida pelo rompimento com a discriminação outrora existente, funda-se na ampla possibilidade de reconhecimento dos filhos havidos em circunstância extramatrimonial. Assim, desde a promulgação do novo texto constitucional, todos os filhos podem ser reconhecidos, voluntária ou judicialmente, por via de ação pessoal, vitalícia, imprescritível, transmissível a herdeiros em algumas hipóteses, e independentemente de qualquer situação, restrição ou dúvida. Apenas, acrescente-se, hoje o reconhecimento afigura-se com uma particularidade relevante, qual seja, operar-se-á por meio de ação que tenha por objeto precípuo, a certeza da relação biológica.

Concluindo, também nos países do chamado primeiro mundo o direito de família vem sofrendo atualmente diversas e profundas alterações, notadamente na Europa e nos Estados Unidos. Observando-se as transformações lá ocorridas, podemos crer que muito brevemente estaremos tendo que discutir outros aspectos do direito de família não abordados por esse projeto de Código Civil, tais como: a união civil entre homossexuais, a fecundação in vitro, a inseminação artificial e a família monoparental, ou seja, a família formada por um só dos pais - geralmente mulheres - e suas progênies.

Por tudo isso o projeto do novo código, mesmo sendo tido como uma peça jurídica de extrema qualidade, já é considerado desatualizado. Diz-se dele que, sendo originário de um projeto de 1975 - portanto, ainda durante o regime militar - é fruto de uma discussão muito distante da realidade brasileira, havendo perdido muito de sua utilidade prática.

    1. a força da constituição no contexto das ações de investigação de paternidade e os casos em que a investigação é permitida.

A Constituição Brasileira ainda não tem, no que diz respeito à família, um parágrafo que trate diretamente das ações de investigação de paternidade. O parágrafo que mais se aproxima é o § 6° do art. 227 que diz:

"Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Para que se possa compreender melhor sobre investigação de paternidade faz-se necessário recorrer ao Código Civil e à livros que tratem do direito familiar.

A investigação de paternidade se processa através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o pai (investigado) ou seus herdeiros. Porém, a investigação é permitida pelo Código Civil apenas em algumas hipóteses: I. em caso de concubinato, ao tempo da concepção, da mãe do investigante, com o investigado; II. se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III. se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

"Concubinato – define-se como sendo uma união do homem e da mulher, de caráter mais prolongado, para o fim de satisfação sexual e assistência mútua e tem como elemento caracterizante fundamental a presumida fidelidade da mulher."16

É uma situação bastante evidenciadora da paternidade, posto que, convivendo a mulher e o homem, é natural atribuir-se a paternidade ao companheiro. Convém ressaltar que não se reclama a convivência no mesmo lar, ou mesma residência.

"Rapto - é a retirada do lar doméstico, para fim libidinoso, de qualquer mulher honesta, de maior ou menor idade, solteira, casada ou viúva, separada judicialmente ou divorciada, atraindo-a por sedução ou emboscada, ou obrigando-a por violência."17

Esta definição está ultrapassada posto que vários conceitos foram modificados, como por exemplo o de mulher honesta, que é muito relativo.

"Relações Sexuais - o reconhecimento forçado só se compreende quando há certeza da paternidade. Não há certeza objetiva, difícil e quase impossível de obter-se no caso; mas certeza subjetiva, moral, íntima convicção de que o fato da paternidade é verdadeiro, rejeitando, assim o magistrado definitivamente a hipótese contrária, em face das circunstâncias e das provas produzidas nos autos"18

Relações sexuais, por sua natureza, são de difícil prova, pois representam fato que as partes procuram ocultar e é justamente por ser difícil a prova das relações sexuais é que são admitidas demonstrações, por meio de indícios e presunções para a investigação, devendo estes serem graves, precisos e concludentes.

"Escrito particular do pai - se existir escrito, reconhecendo a filiação de modo expresso e produzido por aquele a quem se atribui a paternidade, este papel produz o efeito apenas de legitimar a ação."19

Quanto aos escritos dos pais, encontramos vários problemas, em relação as declarações de rendimentos. Outro fundamento de que o Autor se sirva para justificar sua pretensão‚ o fato de haver o réu, em suas declarações ao fisco federal20, lançado seu nome como dependente, o que muitas vezes ‚ feito por uma iniciativa do seu contador, e que acaba se convertendo em prova testemunhal insofismável.

A impossibilidade de o réu informar qual foi a pessoa que preencheu suas declarações de rendimentos colocando o Autor como seu dependente, é irrelevante. Nos abatimentos da renda bruta cabem os encargos de família. Naturalmente, nesses casos o Autor era um encargo.

Tudo isso sem olvidar que pode ter havido erro de preenchimento da declaração, tais como:

a) - inclusão de dependentes situados por "simples laço de parentesco o que não confere a qualidade de dependente, mesmo quando o contribuinte suporta os encargos de sua manutenção. Esses parentes poderão ser dependentes do contribuinte na condição de 'menor pobre', desde que preencham as condições necessárias". Se o declarante tivesse renda líquida tributável, aqueles encargos de família teriam sido glosados. Servem, no entanto, para alertar o Magistrado, que o Réu não tendo descendentes biológicos, e sendo um homem de boas posses e bons princípios, tinha por hábito criar filhos alheios. A prova testemunhal servir para demonstrar, por certo, que além desses, pode ter ajudado inclusive a criação e educação de outros;

b) - quando o contribuinte informa à pessoa encarregada de completar o formulário de Imposto de Renda da existência de um "filho de criação", surge uma dúvida: como qualificá-lo?

Não atendendo à terminologia que o Imposto de Renda adota, e desconhecendo-se as minudências da legislação específica, é comum, nesses casos, colocar-se na coluna "parentesco" a indicação de "filho", quando o correto - e pouca gente sabe disso - seria "menor pobre". Aflora-se então a pergunta: há necessidade de descrever a situação e relacionar o "menor pobre" que o contribuinte crie ou eduque ? - Deve o contribuinte relacionar o "menor pobre" no quadro próprio para os dependentes na declaração de rendimentos, juntamente com o cônjuge e os filhos, informando o nome completo, a data de nascimento e a relação de dependência. As demais informações deverão constar nos documentos emitidos por autoridades competentes.

As vezes, inadvertidamente as pessoas acabam lançando na declaração como filhos, alguns parentes, por entender mais fácil do que conseguir a guarda, quando este for "menor pobre" e o resultando acaba sendo indesejável.

O elemento finalístico da preocupação de ter o investigado mandado confeccionar, e depois assinar sua declaração de rendimentos (e todos assinam sem antes conferi-la) não visa, reconhecer a paternidade, mas apenas estar em dia com o fisco e pagar o mínimo de tributo possível ou ver-se isento dele.

A colocação do nome do Autor nos formulários de do Imposto de Renda, por se tratar realmente de pessoa que vivia às expensas do investigado, é apenas um 'direito fiscal do contribuinte', e como tal não pode ser alçado ao ponto de envolver uma questão de direito sucessório.

Essa indicação do Autor como "dependente filho" do investigado, não chega a constituir um vício intrínseco nivelado à falsidade ideológica, mas o é um vício extrínseco que conduz a uma involuntária falsidade material, derivada de justific vel erro emanado de terceira pessoa que foi escolhida para compor aqueles documentos particulares de natureza e objetivos meramente fiscais-tributários.

capitulo III — a COMPRESSÃO em torno dos exames de investigação de paternidade.

Trataremos, nesse capitulo entitulado "a compressão em torno dos exames de investigação de paternidade", de como tem sido compreendido e interpretado esses casos de recusa de paternidade pelos juristas e magistrados. Qual será a tendência na hora da escolha, o juiz julgara pela igualdade, ajudará ao mais fraco, ou simplesmente aplicará o estabelecido em lei?

    1. o conflito de interesses, as esferas particulares e suas respectivas conseqüências.

Os filhos tem interesse em buscar identificar a paternidade biológica, não apenas para um suposto laço afetivo futuro, mas também para garantir o direito de herdeiro, dependendo do caso. Da mesma forma um pai pode não ter interesse em fazer o teste, comprovando ser o verdadeiro pai biológico, pois terá que reconhecê-lo e consequentemente dividir a herança em partes iguais dentre todos os legítimos herdeiros, o que compreende todos os demais filhos.

Será que um filho tem o direito de conhecer ou de escolher seu pai biológico? Esta é uma questão que se põe em dúvida com relação ao teste de investigação de paternidade. Será que um filho pode dizer que fulano é seu pai, sem ter nenhuma prova, nenhum vínculo? Para que se possa entrar com um processo de investigação de paternidade é necessário em primeiro lugar que a pessoa tenha certeza de quem é sua mãe e que não tenha um pai legalizado, mas também deve ter indícios de que determinada pessoa possa vir a ser seu pai, conforme casos previstos no Código Civil de 1916. A legislação européia revela que cabe à mãe decidir qual será o pai legalmente reconhecido de seu filho, o que não acontece no Brasil. Essa legislação inibe o direito que o filho possui de conhecer seu pai verdadeiro. No Brasil, conforme o nosso Código Civil já ultrapassado, cabe ao pai presumir a paternidade e registrar a criança, dando legitimidade ao filho. Com o Decreto-Lei n. 4737, de 24/09/1942 e com a Lei n.883, de 21/10/1949, qualquer um dos cônjuges passou poder reconhecer os filhos havidos de uma relação extra conjugal.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27 diz:

"O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou os seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".

O filho pode então entrar com uma ação de investigação de paternidade, em qualquer tempo, contra o hipotético pai, para garantir seu direito de saber quem é seu pai verdadeiro.

A Constituição brasileira assegura os mesmos direitos e deveres a filhos havidos dentro e fora do casamento, filhos adotados e legítimos, proibindo a discriminação devido a filiação entre estes, conforme art.277, § 6o.

    1. a hierarquia das vontades no conflito das esferas particulares .

Para iniciarmos no tema das esferas particulares, devemos recordar alguns tópicos sobre a personalidade jurídica, os sujeitos de direito, a igualdade formal, etc.

Com Amaral, aprendemos que :

"O elemento subjetivo das relações são os sujeitos de direito. Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres.

A possibilidade de alguém participar de relações jurídica, decorre de uma qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres. Essa qualidade chama-se personalidade jurídica, e os que a têm, pessoas(...)" 21

Aqui, vemos, o sujeito de direito é aquele que participa da relação jurídica, e nessa relação o sujeito "ganha" certos direitos e deveres. Todo ser humano já nasce com a capacidade de ter personalidade jurídica, pois, "qualidade inerente ao ser humano". '

"Como direitos subjetivos, conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade que compreendem, no seu aspecto físico o direito à vida e ao próprio corpo, no aspecto intelectual o direito à liberdade de pensamento, direito de autor e de inventor, e no aspecto moral o direito à liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos." 22

Com base nesse texto podemos legitimar os atos dos filhos ao moverem processos contra seus supostos pais. Pois, além de haver leis especificas nesse intento, temos os direitos da personalidade. Pois, todos tem personalidade jurídica, e portanto todos nós temos um direito à personalidade.

Nas ações de investigação de paternidade, temos, normalmente, opiniões contrarias ou conflitantes. Como já mencionado anteriormente cada indivíduo é portador de uma personalidade jurídica, e, portanto, é um sujeito de direitos. Então, ambos as partes dessa relação( suposto pai e filho), que nós nos dispomos a analisar, tem seus deveres e seus direitos..

Vejamos agora uma citação de Caio Mário, sobre a classificação dos direitos da personalidade.

"Em nosso direito, além de preceituação constitucional genérica, assumiram feição sistemática e começaram a tomar corpo no Projeto de Código Civil de 1965 e subsidiaram no Projeto de 1975 (Projeto 634-B).

Para caracterizar a natureza jurídica dos direitos da personalidade cumpre assinalar que a ordem jurídica inequivocamente reconhece a existência de faculdades atribuídas ao homem, imbricadas na sua condição de indivíduo e de pessoa.

Dentro da sistemática organizacional, os direitos da personalidade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos por um lado, e inatos por outro lado."23

Fazendo uma leitura desta citação, de Caio Mário, notamos que ele divide o direito da personalidade em duas categorias gerais: adquiridos por um lado, e inatos por outro lado.

Vejamos agora outra citação de Caio Mário, desta vez sobre os direitos adquiridos e inatos.

"Os adquiridos (como decorrência do status individual) existem nos termos e na extenção de como o direito positivo os diciplina.

Os inatos (como o direito à vida, o direito à integridade fisica e moral), sobrepostos a qualquer condição legislativa, são absolutos, irrenunciáveis, intransmissiveis, imprescritíveis: absolutos, porque oponiveis erga omnes; irrenunciáveis, porque estão vinculados à pessoa de seu titular. Intimamente vinculados à pessoa, não pode esta abdicar deles, ainda que para subsistir; intransmissiveis, porque o indivíduo goza de seus atributos, sendo invélida toda tentativa de sua cessão a outrem, por ato gratuito como oneroso; imprescritíveis, porque sempre poderá o titular invocá-los, mesmo que por largo tempo deixe de utilizá-los."24

Outro aspecto a ser levado em pauta, é que esse tema tem se tornado relevante para a sociedade, a ponto de caracterizá-lo nos projetos do novo código civil. Temos essa necessidade, de garantir e positivar os direitos da personalidade, reconhecida por Francisco Amaral, como o exposto abaixo:

"Os direitos d personalidade são uma construção teórica recente, não sendo uniforme a doutrina no que diz respeito à sua existência, conceituação, natureza e âmbito de incidência. Seu objeto é o bem jurídico da personalidade, aqui entendida como a titularidade de direitos e deveres que se consideram ínsistos em qualquer ser humano, em razão do que este se torna sujeito de relações juridicas, dotado, portanto, de capacidade de direito."25

Além de reforçar a "juventude" do tema (direitos da personalidade), Amaral, amplia nosso conhecimento ao afirmar que a personalidade jurídica, é a "capacidade de direito", nas relações juridicas ambas as partes têm essa "capacidade". Assim o direito dá uma proteção normativa para que esse direito seja assegurado.

"A razão de ser dos direitos da personalidade está na necessidade de uma construção normativa que discipline o reconhecimento e a proteção jurídica que o direito e a politica vêm reconhecendo à pessoa, principalmente no curso deste século."26

Em suma, o indivíduo, portador de direitos tem seus direitos garantidos juridicamente pelo Estado.

Mas em caso de recusa ao reconhecimento da paternidade, o sujeito de direito, poderá recorrer ao Estado, que lhe concederá e garantirá o cumprimento fiel de seu direito. Mas em caso de conflitos de direitos, como vivemos em um Estado assegurador dos direitos de personalidade, então teremos um problema. Qual o direito valerá mais, hierarquicamente falando, nesses casos onde há um conflito de interesses, direitos e há quem fala em crise do direito em relação ao positivismo das normas, ou até lacunas e espaço jurídico vazio27.

O que tem-se feito para julgar casos de conflito de direitos28, como esse dos pais que se negam a se submeter ao exame de DNA, é fazer o julgamento, usando alguns princípios do mundo jurídico, como por exemplo o da isonomia29, ou o principio da equidade.

Por equidade, temos a citação de Ruy e Amauri:

"Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria caso fosse legislador.

É o poder de que dispõe o juiz para decidir o caso concreto dentro dos mais elevados princípios jurídicos e morais, ditando às vezes decisões que sejam contrarias a todo o Direito formalmente constituído, mas intrinsecamente justas e recomendadas pelo senso comum. (...) a aplicação fria do texto legal poderá em determinado caso conduzir a uma situação que não e a desejada. Quando isto ocorrer, o magistrado deverá exercitar o poder de decidir pela equidade, se a lei positiva o autorizara fazer uso desse processo de integração."30

O que podemos extrair deste fragmento é que o juiz ao agir com equidade, deverá ver se as leis permitem; se ele é autorizado para isso; e deverá acima de tudo agir com discricionalidade.

Abaixo, citamos uma pérola de Amaral, quando ele trata do tema igualdade.

"Em principio a igualdade está presente em todas as relações jurídicas. Inúmeras situações de fato, porém, em que se configura flagrante desequilíbrio entre os poderes das respectivas partes, justificam o surgimento de leis especificamente destinadas a proteger a parte mais fraca, como se verifica, por exemplo, em matéria de locação , onde a falta de imóveis disponíveis exige a intervenção do Estado para proteger os inquilinos contra as pretensões abusivas dos locadores."31

Amaral, tenta relatar que a igualdade se articula com outros princípios como: justiça, na medida em que só há justiça quando há igualdade; liberdade, ditando que só há igualdade quando há liberdade e com a política que tem a função de assegurar todos estes princípios. Já o direito atua nas relações de troca, procurando estabelecer que sejam feitas entre valores equivalentes, perseguindo a igualdade nos problemas de : preço justo, salário justo, indenização justa e punição justa.

Também podemos nos apoiar na nossa Carta Magna, em seu art. 5º, onde trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, no trecho abaixo, extraído da Constituição Federal Brasileira, temos o texto oficial que garante a igualdade. O interessante de se apoiar em preceitos constitucionais, é que a Constituição é suprema.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade(..)"32

O direito também intervém nas relações de convivência. Isso é perfeitamente visível a partir do momento em que duas pessoas desiguais materialmente, são tratadas como iguais formalmente( todos são iguais perante a lei), a desigualdade econômica tende a aumentar. Utilizarei Marx para facilitar a explicação, dizia ele que a burguesia centralizou os meios de produção, concentrou a propriedade em poucas mãos e fez da dignidade humana um simples valor de troca, manipulando, controlando e limitando o mercado. O proletário que vive apenas a medida que encontra trabalho e encontra trabalho na medida em que aumente o capital, é levado pelas circunstâncias a aceitar a sua dominação pelo capitalista. O proletário tem a opção de firmar um contrato jurídico, mas que opção seria essa em que, se ele não aceitar o acordo imposto pode até mesmo ter a sua morte e de sua família decretada.

A obra, "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", Celso Antônio Bandeira de Mello entende que:

"A isonomia, é aIgualdade de todos perante a lei, princípio que expressa não a igualdade moral ou intelectual, mas a de tratamento perante a lei, sem distinção de grau, classe ou poder econômico." 33

Então, quando duas pessoa forem desiguais materialmente, o direito deve, dentro de sua limitações, dar mais poderes jurídicos ao menor, por exemplo ao proletário. E seria somente nesses termos justo, dizer que necessariamente o direito deve, por sua vez, tratar duas o pessoas que são iguais concretamente, quanto à economia, religião ou raça, com a mais pura igualdade formal.

Resumindo, quando há divergências de interesses ou de direitos, não podemos falar numa hierarquia de vontades ou de direitos. Pois, segundo a teoria dos direitos da personalidade, e levando em consideração o principio da isonomia, não há vontade maior do que a vontade da maioria. No Estado Contemporâneo Moderno, tudo o que é feito, tanto na administração publica quanto nos demais setores da sociedade, é visando o bem estar social, a vontade da maioria. Ou seja, em caso de conflito das partes, ambas empatam , pois todos são iguais perante á lei.

    1. a recusa do pai ao exame de dna e a presunção da paternidade

No mundo jurídico contemporâneo temos desenvolvidas varias teorias, uma delas é a pirâmide de Kelsen, que trata supremacia, superioridade da constituição. Devido a essa teoria, devemos entender que a esfera privada dos pais é violada quando o indivíduo se expõem ao Exame da Investigação de Paternidade.

Ainda, levando em conta a supremacia da Constituição: Temos, hoje, que um filho incestuoso pode, pois a nossa lei não nega o legitimatio ad causam, intentar ação investigatória (CF/88, art. 227, § 6º), assim com esse livre acesso à justiça, fica mais fácil ao filho requerer: herança, alimentos e até o anulamento do registro civil. Isso se deve ao fato de que o Direito está preocupado com a defesa aos mais fracos.

Os filhos, por serem sujeitos de direito, estão livres para moverem processos de investigação de paternidade contra seus pais, de forma coativa, pois a constituição reconhece esse direito aos filhos ilegítimos.

Então, devemos considerar os direitos e deveres dos sujeito de direitos, a personalidade jurídica, a igualdade formal e material, a responsabilidade civil34 presumida ao homem. Assim, baseado nessas considerações, chegamos à conclusão de que os pais podem recusar-se de fazer o exame de DNA, podendo alegar a violação de seu direito inato à personalidade ou de seu direito constitucional (art. 5º, inciso X, da constituição Federal de 1988), que prevê "a inviolabilidade a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas(...)".

Em suma, segundo varias teorias demonstradas, vimos que estão os filhos em seu pleno direito para agirem segundo seu direito de personalidade, e os pais em seu pleno direito de recusarem a submeter-se aos testes, sob a pena de se verem violados em sua esfera particular ou intima. Então, será que os exames de DNA trazem a certeza absoluta em seus laudos, esses laboratórios realmente emanam confiança ou garantem a privacidade de seus clientes?

Segundo o Salmo, uma autoridade no assunto, afirma:

"A análise em DNA é o teste de paternidade mais preciso possível atualmente. A chance do teste em DNA por P.C.R. detectar um homem que esteja sendo falsamente acusado de ser o pai biológico é superior a 99,99%. Se ele não for excluído de ser o pai biológico pelo teste de P.C.R., a probabilidade de que ele mesmo seja o pai biológico varia de 99,99% a 99,9999%, de caso para caso. Na prática, tomadas as devidas precauções no controle de qualidade do teste, este é um teste absolutamente preciso. Um resultado de exclusão significa com 100% de certeza que o suposto pai não é o pai biológico. Um resultado de inclusão vem acompanhado da probabilidade que o suposto pai seja o pai biológico, que são números acima de 99,99%, resolvendo inequivocamente todas as disputas."35

É cada vez mais preciso o resultado dos exames em DNA, pois, como já vimos o avanço da biotecnologia foi muito importante, relevante, em varias camadas da sociedade, decisivo, para que se tomassem determinadas pesquisas e ainda seguiu um certo nível de qualificação perante à ética, privacidade e a precisão biológica. Segundo o Dr. Raskin, "todo teste de Paternidade ou Maternidade só deve ser feito com a autorização prévia de todos os envolvidos"36, obviamente, para manter-se a privacidade e intimidade.

Vemos que as nossas duvidas, referentes a certeza garantida pela analise em DNA e possíveis violações na privacidade, foram sanadas. Então, seria a hora de se comentar da solução mais adequada para resolver esses tipos de casos, evitando possíveis conflitos nos direitos da personalidade, entre outros.

O caso seria de entendermos no fato da "recusa dos supostos pais", a chamada "Paternidade Presumida". Em outras palavras, seria: os pais tem o direito de não submeter-se aos exames de DNA, mas os Juizes e o Direito, para preservar a ordem, o direito dos filhos, e manter a igualdade jurídica37, deveriam, todos, reconhecer a paternidade aos pais. Como forma de punição, conforme um ditado de domínio popular, muito próprio para essa ocasião : "quem não deve, não teme ! ". Seria uma forma de impor o teste, sem ferir a constituição.

Considerações Finais

nas sociedades modernas, todos os seres humanos ganham ao nascer a capacidade de envolver-se em um relação jurídica, todos nascem com a chamada personalidade jurídica, e com a posse dessa, legitima-se a posse dos direitos da personalidade jurídica. Enfim, todos nós somos sujeito à direitos, ou sujeito de direito.

Na convivência entre seres humanos fica inevitável a ocorrência de antinomias, lacunas, "guerras" de interesses e ideologias. Ou seja, o ser humano vive em paz até que alguém venha e interfira em sua esfera particular. Esse alguém pode ser o Estado, um vizinho, um feto, um boi, etc. E imprescindível lembrar o espirito esportivo de todo o ser humano, pois é humano não querer perder. Ninguém gosta de perder !! Nem mesmo no "2 ou 1", "par ou impar", então, cria-se um problema, se todos são sujeito e detentores de direitos, quem terá a prioridade nas relações onde há um conflito do direitos das partes?

É para isso que servem os juizes, e advogados, e por isso estudamos tal tema, pois ele engloba princípios do direito, em diversas doutrinas do Direito como: Filosofia do direito, Teoria do Estado, Direito Privado, Introdução ao estudo do direito, etc.

Enfim, como diria Samuel Gomes, a construção e o debate do Direito pode ser feita até mesmo num "cais de porto", por estivadores semi-analfabetos. E assim o fizemos, captando princípios e conceitos de várias áreas da sociedade fizemos uma reflexão sobre a recusa da paternidade, e o conflito dos direitos. Usamos para isso alguns poucos autores renomados, e muita discussão.

rEFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3 edição. Rio de Janeiro, Renovar: 2000.

BEVILACQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: ______, 1953.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2° edição. Rio de Janeiro: ed. Forense Universitária, 1993.

COTRIM, Gilberto Vieira. Direito e Legislação: introdução ao direito. 21º edição. São Paulo: Saraiva, 2000.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 5º Volume. São Paulo: Saraiva, 1999.

FACHIN, Luiz Edson. repensando fundamentos do direito Civil brasileiro conteporaneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

ferreira, Aurélio Buarque de Hollanda. Pequeno dicionário brasileiro da língua Portuguesa. 11º edição.

Ferreira, Luís Pinto. Investigação de Paternidade, Concubinato e Alimentos. 2° edição. São Paulo, Saraiva: 1982.

FREITAS, Augusto Teixeira. Esboço do Código Civil. Brasília: Ministério da justiça, fundação Universidade de Brasília, 1983.

Gomes, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualizado por Humberto Theodoro Júnior. 15º edição. Rio de Janeiro, Forense: 2000.

Guimarães, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Rideel.

Hobsbawm, Eric J.. A Revolução Francesa. São Paulo: Paz e Terra, 1997.

Marx, Karl. engels, Frederich. Manifesto do Partido Comunista.7ª ed. Petrópolis: Vozes, 1997.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Aspectos sociais e jurídicos relativos à família brasileira de 1916 a 1988. Curitiba, 1998. Mestranda de direito das relações sociais UFPR.

Mello, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípioda Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

Mendes, Antônio Celso. Direito, ciência, filosofia e política. 3º edição. Curitiba: Educa, 1990.

Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1º edição. Campinas: Bookseller, 1999. Tomo 1.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: ed. Saraiva, 1997.

pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.19 edição. Volume I. Rio de Janeiro, Forense: 2000.

PINHO, Ruy Rebello, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado: Introdução ao estudo do direito e noções de Ética Profissional. 13º edição. São Paulo: Atlas, 1986.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo; Windt, Marcia Cristina Vaz dos Santos. CódigoCivil. 4º edição. São Paulo: Saraiva, 1998.

RASKIN, Salmo."Investigação de paternidade: manual prático do DNA", Editora Juruá, Curitiba: 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: ed. Aide, 1994.

Rudio, franz Victor. Introdução ao projeto de pesquisa cientifica. 23º ed. . São Paulo, Saraiva: 1998.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte, Del Rey: 1998.

1Raskin,Salmo. "Investigação de paternidade: manual prático do DNA", Editora Juruá, Curitiba, 1999. O autor é também membro titular da Sociedade Brasileira de Genética Clínica, membro da Sociedade Brasileira de Patologia Clínica, membro do Projeto Genoma Humano (Human Genome Project - HUGO), professor de Medicina da PUC/PR e médico Geneticista dos Hospitais Nossa Senhora das Graças, Pequeno Príncipe e Evangélico, em Curitiba (PR), perito judicial para testes de determinação de paternidade em DNA, diretor do Centro de Aconselhamento e Laboratório Genetika, em Curitiba (PR), já tendo realizado sob sua responsabilidade mais de 1500 exames de paternidade em DNA nos últimos 5 anos. Salmo Raskin, é médico especialista em pediatria pela UFPR, especialista em genética médica molecular (DNA) pela Universidade de Vanderbilt, Nashville, Tenessee, EUA, especialista em genética clínica pela Sociedade Brasileira de Genética Clínica, doutorando em genética pelo Departamento de Genética da UFPR.

2Diniz, Maria Helena, op. cit..

3Gomes, Orlando. op. cit..

4 DINIZ, Maria Helena, op. cit..

5 Código Civil Brasileiro, de 1916, art. 363, referente ao direito de família, casos onde será possível demandar a ação de investigação de paternidade.

6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda, op. cit..

7 O Doutor Marco Aurélio S. Viana, analisa o reconhecimento voluntário como um aspecto bom, e que deve ser levado em consideração, pois, devemos valorizar mais o afeto. Uma criança que luta pelo reconhecimento da paternidade, dificilmente terá uma relação afetiva boa com seu pai biológico. Então, como nos ensina o Dr. Marco Aurélio, devemos aceitar esse reconhecimento atípico, e honrá-lo. Pois, assim pelo menos essa criança terá uma família que a apoiará, e um responsável por ela.

8 Os escritos são documentos que podem instrumentalizar o processo, de modo a contribuir decisivamente para o Juiz formar seu livre convencimento fundamentado, valendo-se do princípio da persuasão racional. Essa fórmula, que aos poucos vai se tornando ultrapassada, enquanto o DNA não estiver ao alcance de todos, ainda não podemos relegá-la para segundo plano por continuar sendo a solução de boa parte dos casos, e bem menos onerosa, sem olvidar as dimensões territoriais de nosso País.

9 O reconhecimento voluntário ocorre, normalmente, quando numa uma mulher casada, vem a ter uma criança morando com seu marido, ou, em casos de separação, no período especificado por lei. Não que disser, porém que um homem está proibido de reconhecer uma criança como sendo filho seu, o que vem ocorrendo na atualidade, é o fato de se valorizar mais o afeto nas relações familiares, assim o fato de um homem assumir a paternidade de uma criança que não é realmente filho seu, é mais valioso na modernidade, pois com certeza a responsabilidade do pai sobre o filho será maior, a criança terá mais carinho.

10 O conjunto de acordãos, mencionados e analisados neste trabalho são extraídos da coletânea Banco de dados de jurisprudências, produzida pelo Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris. BDJ – 399, de 03/1999

11Ferreira, Luís Pinto. Investigação de Paternidade, Concubinato e Alimentos, Ed. Saraiva, São Paulo: 1982. 2° edição. pp. 42.

12 Termo usado no Código mas que atualmente está em desuso, não há mais a figura do filho ilegítimo, todos são filhos da mesma forma

13Bittar, Carlos Alberto, Direito de Família, op. cit., pp.34 e 35.

14 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família, op. cit., pp.38.

15 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família, op. cit., pp.42 e 43.

16Fonseca, Arnoldo Medeiros da. op. cit..

17Fonseca, Arnoldo Medeiros da. op. cit..

18Fonseca, Arnoldo Medeiros da. op. cit..

19 RE n°. 93.493-6-AL, da 1° turma do STF, julgado em 14.08.1981, em Lex – Jurisprudência do STF, 38/181.

20 É um serviço técnico remunerável e são muitas as pessoas, mesmo de nível superior, que se confessam incapazes de executá-la.

21AMARAL, Francisco. Op. cit. . pp. 213. Apesar de nos restringirmos tão somente à personalidade da pessoa física, é importante mencionar que nos dias atuais, podemos falar de personalidade jurídica, de Pessoas Físicas e de Pessoas Juridicas.

22 AMARAL, Francisco. op. cit. . pp. 246. Amaral, em nessa obra mostra com bastante autoridade e discorre sobre a personalidade jurídica, tema muito importante na modernidade, e que até hoje, causa muita discussão no mundo jurídico, sobre o aspecto do feto.

23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., pp152 e 153. Caio, faz um estudo geral do tema direitos da personalidade, distribuindo-o em duas categorias gerais: adquiridos por um lado, e inatos por outro lado.

24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., pp153. Caio, traz nesses conceitos uma idéia bem própria. No mundo contemporâneo, esses direitos vem sendo discutidos constantemente em casos como a doação de órgãos humanos, ou sua comercialização, a venda da pele tatuada. A renuncia desses direitos, também, vem sendo posta em pauta nas discussões modernas, no sentido de livre arbítrio, o indivíduo não poderia praticar livremente a eutanásia, a vida não é dele, o que tem se entendido é que a vida humana não nos pertence, ela pertence ao Estado, ao coletivo.

25 AMARAL, Francisco. op. cit. . pp. 246.

26 AMARAL, Francisco. op. cit. . pp. 246.

27 Aqui estamos nos referindo aos autores contemporâneos, que estudam o ordenamento jurídico, como por exemplo Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Juridico. Bobbio, reservou parte de sua obra para tratar deste problema das lacunas e das antinomias da norma. Para isso ele discorreu detalhadamente sobre cada um desses problemas demonstrando causas e soluções, juridicas cabíveis.

28 O que ocorre nesses casos é que o suposto pai, nega-se à passar pelo exame de investigação de paternidade, ou pelo DNA. Aqui temos nitidamente, pelo menos, dois direitos confrontados, o direito do suposto pai, à intimidade, e o do filho, ao reconhecimento.

29 Principio da igualdade (isonomia) que visa a duplo objetivo, por um lado propiciar a garantia individual contra perseguições e por outro tolher favoritismo, proíbe tratamento desuniforme ás pessoas, claramente pelo fato de que a função principal da lei reside em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações. Ocorre que a algumas pessoas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assiste, a outras, por obrigadas em diversa categoria regulada por diferente plexo de obrigações e direitos. Hans Kelsen, concebeu que seria absolutamente absurdo impor a todos os indivíduos exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção nenhuma entre eles, como por exemplo, entre crianças e adultos, homens e mulheres.

30PINHO, Ruy Rebello, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado: Introdução ao estudo do direito e noções de Ética Profissional. 13º edição. São Paulo: Atlas, 1986. Pp. 49. Ruy e Amauri, tentam dar em sua obra um apanhado geral do mundo jurídico, mostrando noções de princípios e problemas encontrados na área do Direito publico e privado.

31 AMARAL, Francisco. op. cit. . pp. 27. Esse parágrafo extraído da obra de Amaral, refere-se àquela tendência do Direito Moderno de proteger os mais fracos.

32 Esse é o art. 5º da Constituição Federal, é devido ao contido nesse texto que o Estado garante-se oficialmente, os chamados direitos fundamentais, tais como direito à vida, à propriedade, à igualdade e à segurança. Durante séculos esses direitos foram sendo conquistados, com muita luta, um exemplo disso é a Revolução Gloriosa, e a Revolução Francesa.

33Mello, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., pp. 112.

34 A Responsabilidade Civil protege o interesse privado, preocupa-se com o dano e tenta reparar o dano. A responsabilidade Civil A lei determina uma idade

35 Raskin,Salmo. op. cit. , O autor é membro do Projeto Genoma Humano (Human Genome Project - HUGO), e comenta sobre a precisão e certeza obtida hoje pelos exames de DNA.

36 Raskin,Salmo. op. cit.. O Dr. Salmo é perito judicial para testes de determinação de paternidade em DNA, em Curitiba (PR), um dos centros de excelência nesse assunto. E afirma e explica esclarecendo as duvidas mais recentes, em sua obra, como que os laboratórios mantém a privacidade dos envolvidos nesses tipos exames.

37 O direito tende a julgar igual aos iguais e desigual aos desiguais.


Autor: Rodrigo da Silva Barroso


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