Teoria Geral Da Jurisdição (principais Teorias Sobre A Ação)



DIREITO PROCESSUAL CIVIL
ODETE CAMARGO DE CAMPOS
Teoria Geral Da Jurisdição (Principais Teorias Sobre A Ação)
Porto Alegre, 2007

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa enfocar uma abordagem sintetizada sobre as principais teorias sobre a ação, tendo em vista que o mesmo objetiva apresentar noções gerais sobre o tema, não tendo a pretensão de esgotá-lo.

Constata-se que o ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação deu-se na Alemanha, na metade do século XIX.

Foi a partir daí, que surgiram as várias teorias que buscaram apresentar um conceito de ação as quais serão analisadas, primeiramente a Teoria Clássica ou civilista da Ação (SAVIGNY), após, a Teoria Concreta sobre o Direito de Ação (ADOLF WACH), a seguir a Teoria do Direito autônomo ou abstrato de agir (DEGENKOLB) e, por último, a Teoria Eclética (LIEBMAN).

Em relação à análise destas teorias tem-se clara a idéia de que para a interposição da ação é essencial que se façam presentes três pressupostos: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade de parte, ausente mesmo que somente um deles o autor será carecedor de ação.

1 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A AÇÃO

O ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação foi a polêmica entre os romanistas Windsheid e Muther, travada na Alemanha, na metade do século XIX, já ultrapassado o centenário do aparecimento do livro de WINSCHEID, 1 die actio des roemischen civirechts vom Standpunkte des heutingen Rechts, que deu início a revisão do conceito tradicional de ação, fase em que muito foi escrito sobre o tema, porém quase nada se construiu em definitivo. 2

CALAMANDREI conclui pela relatividade do conceito de ação, incapaz de uma solução unitária e sim de uma pluralidade de soluções práticas temporárias e freqüentemente contraditórias. 3

Para CHIOVENDA a ação é um poder limpidamente ideal, o poder de produzir efeitos jurídicos (atuação da lei). É o poder que se exercita mediante uma declaração de vontade relativas aos efeitos visados, e não exige nenhuma ação física, se não a suficiente para manifestar e manter no decurso do processo a vontade de que a lei se atue. 4

A palavra ação é um substantivo que possui duplo sentido, na medida em que a ação é um substantivo que provém do verbo agir. Este agir que se traduz pelos verbos são ações. Ação é o agir humano no plano social. Buscando conceituar ação no sentido processual surgiram várias teorias.

Entre nós, Ovídio refere que o conceito de ação processual assenta-se na premissa de existir, como um prius lógico, um direito público subjetivo que lhe precede, por meio do qual o Estado reconhece a outorga a seus jurisdicionados o poder de invocar a proteção jurisdicional. Para ele há de se distinguir o direito subjetivo processual por meio do qual a ordem jurídica reconhece a alguém o poder de tornar efetivo o direito através do exercício da ação processual, do efetivo exercício deste direito através da ação. 5

Em 1856, WINSCHEID e MUTHER geram uma polêmica onde começa a idealização da ação como sendo um direito de agir que surge contra o Estado, pois é Ele quem tem a função de prestar a tutela jurisdiciona, isto é, o direito de agir contra o Estado e contra o obrigado (direito subjetivo material). MUTHER combatendo idéias de WINDSCHEID fez distinção entre o direito lesado e a ação, aduzindo que da ação nascem dois direitos de natureza pública: O direito do ofendido a tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra quem a praticou. WINDSCHEID acabou por aceitar algumas idéias do adversário, admitindo um direito de agir exercível contra o Estado e contra o devedor. As doutrinas dos dois autores acabaram por se completar do que propriamente se repelir, desvendando verdades, até então desconhecidas dando nova roupagem ao conceito de ação. 6

Destas novas idéias, partiram outros estudiosos, para demonstrar de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação. Distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo.

1.1 TEORIA CLÁSSICA OU CIVILISTA DA AÇÃO

A primeira teoria que se formou, no direito moderno tentando estabelecer o conceito de "ação processual", e da qual se originaram os processos subseqüentes responsáveis pelo surgimento do Direito Processual Civil, com uma disciplina específica e científica foi a chamada teoria civilista da ação, defendidas por Savigny (mais expressivo), Garsonnet, Matirolo, e entre nós Paula Baptista, João Monteiro, Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Câmara Leal.Os partidários deste entendimento trataram da ação de direito material, ao invés de estabelecerem a verdadeira natureza e função da ação processual, partindo do conceito de ação dado pelo jurista romano Celso, cuja definição dada por este à ação romana nunca poderia servir aos juristas modernos para a definição da ação processual: "a ação processual, enquanto exercício de pretensão à tutela jurídica, não é o direito de perseguir em juízo, o que nos é devido pelo Estado." Foi demonstrado por Windscheid, que a ação, não corresponde" em direito romano a ação processual, estando mais próxima de pretensão de direito material. 7

Segundo LIEBMAN, por muitos séculos antes que se iniciara a formulação do conceito de ação, a ação não era considerada nada mais que um aspecto misto de direito privado, que a parte autora afirmava pertencer-lhe. Não seria, pois, nada de distinto ao direito subjetivo, se não o mesmo direito subjetivo, num aspecto novo, que busca obter satisfação por meio do processo. 8

A teoria civilista identificava a ação como àquele que tem direito: a todo o direito corresponde uma ação. Esta teoria não explicava a ação judicial, num processo que redundasse numa sentença improcedente. Ligava a ação sempre a um direito.

Ora, definindo a denominada "Teoria Civilista", a ação processual como o direito de perseguir em juízo, o que nos é devido pelo obrigado, confundiu e misturou duas realidades, ou seja, o exercício da pretensão de tutela jurídica estatal e a ação de direito material, que é o agir do titular do direito para a obtenção do que lhe é devido.Desta forma, não se pode explicar os casos, em que o agente houvesse promovido um processo, sem ter direito, ou seja, ficou impossibilitada de explicar o fenômeno da ação improcedente, pois evidentemente em tal caso, a ação, processual não teria sido o direito de perseguir em juízo o que nos é devido, pelo obrigado. 9

1.2 TEORIA CONCRETA SOBRE O DIREITO DE AÇÃO

A primeira reação à teoria civilista foi a Teoria do Direito Concreto de Ação, elaborada por ADOLF WACH, na Alemanha que elaborou a teoria do direito concreto de ação, em obra que se tornou clássica e uma das mais importantes para o desenvolvimento da ciência do processo. 10 Para esta teoria a tutela é um direito autônomo, não pressupondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente declaratórias (o autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de uma relação jurídica). Dirige-se contra o Estado pois configura o direito de exigir uma proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se exige a sujeição. Entretanto, como a existência da tutela jurisdiciona só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável, 11 como acentua Liebman:

Con esta palabra, concreto, se quiere decir que se admite y serecolicce a la parte el derechode acción sólo cuando la parte tiene efetivamente razon. La partetiene este derecho frente al Estado cuando resulta que su demanda es fundada, y, por lo tanto, el juez pronunciará una sentencia favorable. Quando la partepropone una demanda y esta resulta infundada y a sentencia se pronuncia contra del actor, según esta doctrina se dice que el actor no tenía acción. [12]

MUTHER afirmarana sua famosa crítica a Windscheid, que há um direito a Tutela Estatal, que é atribuído a quem seja lesado no próprio direito. Defendida porADOLPH WACH,1885, no sentido de que só existe ação no caso de sentença que julgue-a procedente, ou seja, o direito concreto é considerado pertinente somente em relação aquele que tem efetivamente razão e obtém uma sentença favorável. Essa teoria foi criticada e desconsiderada, porque se a sentença fosse de improcedência, não existiria a ação.Chiovenda também era filiado a esta doutrina, sendo que , em 1903, formula uma engenhosa construção da ação, como direito potestativo, ou seja, a ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer em juízo. Mas o direito de ação não é um direito subjetivo, por não lhe corresponder a obrigação do Estado. A ação configurao poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei.

Segundo LIEBMAN, A Teoria do Direito Potestativo foi defendida por CHIOVENDA:

Cuando Chiovenda se puso a estudiar el tema, se encontro frente a un horizonte que es, en cierto sentido, semejante ao que tenemos en neste momento ante nuetros ojos. Desde hacia unos veinte años se estaba luchando sobre este tema y se habiam exposto más o menos estos vários argumentos en pro y en contra de las doutrinas principales. 13

Segundo o autor, CHIOVENDA buscou uma nova definição de ação que evitara os inconvenientes em que cada uma delas incorria. Considerou, por um lado, que definir a ação como um direito contra o Estado é um erro, porque não se pode dizer que haja um verdadeiro direito do particular contra o Estado a obter uma sentença favorável e porque o Estado não se encontra em condição de obrigado frente ao indivíduo a conceder-lhe uma sentença.

A crítica apresentada a esta teoria é de que a mesma explica apenas as condições de admissibilidade da ação, não explicando a própria ação, e ainda, confunde ação com pretensão, conferindo ao réu, também o direito de ação, quando em verdade só o autor o possui.

Em última análise, a teoria de CHIOVENDA configura a ação como um direito-Um direito de poder, sem obrigação correlata-que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando a atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter concreto. Não deixa, portanto de ser um direito à obtenção de uma sentença favorável. 14

Neste sentido, LIEBMAN Refere que segundo esta doutrina, o autor tem efetivamente ação somente se a sentença for favorável e se o juiz reconhece que a demanda era fundada.Para ele, na realidade deste modo se reconhece se a parte tem ou não ação, somente no momento em que o processo tiver terminado. Refere que isso é um evidente inconveniente para esta doutrina e que ele e outros processualistas queriam encontrar uma concepção de ação que não explique qual é a função, a importância da demanda e a da vontade que o autor põe na demanda, para entender este organismo do processo e no cambio, segundo esta opinião, este organismo existe, sem que se pese se existe ou não a ação. Esta concepção é adaptada ao direito privado, porquanto se reconhece a existência desta ação só se o autor tem razão. Isso significa se admitir dentro desta concepção processual da ação, uma excessiva influência do elemento substancial, material de direito privado. 15

1.3 TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO OU ABSTRATO DE AGIR

Desenvolvida por DEGENKOLB, na Alemanha, cujo ensaio antecedera cronologicamente ao de WACH em 1877 e quase ao mesmo tempo, por PLÓSZ, na Hungria e seus seguidores. WACH e CHIOVENDA procuravam demonstrar a autonomia do direito de ação, atribuindo-o, porém ao próprio titular do direito subjetivo material, como um novo direito secundário, porém autônomo, frente ao Estado. 16 Já, DEGENCOLB afirmava ser a ação um direito autônomo, porém não apenas outorgado àqueles a quem a lei conferia algum direito subjetivo material, e sim a todos quantos invocassem a proteção do Estado, pedindo-lhes a tutela jurisdicional. 17

Embora defendida por DEGENKOLB anteriormente à teoria concreta de WACH, aponta que o Direito de Ação preexiste à própria demanda. Não se indaga de sentença favorável ou não ao autor, mas sim de que o mesmo teve direito subjetivo público de ativar o Estado e obrigar o réu a comparecer em juízo. Pela abstração, se concede ao autor a faculdade de agir no plano processual, porque a autotutela é vedada. Para esta teoria só é titular do direito de ação, quem postula em juízo acreditando na existência do direito subjetivo ao qual, de boa-fé, acredita ter.

A teoria do direito abstrato de ação é um direito subjetivo público, conferido a todos indistintamente, sendo irrelevante para a sua existência que o autor tenha ou não razão, seja ou não titular do direito posto em causa perante o magistrado. Tanto aquele que tiver sua demanda declarada procedente, quanto o outro que propusera "ação improcedente" eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de prestar jurisdição. Logo, tanto o autor que visse sua demanda ser acolhida por sentença, quanto àquele que tivesse repelida sua pretensão infundada, teriam um idêntico direito de ação, enquanto exercício de pretensão de tutela jurídica perante o Estado. 18

Para CARNELUTTI ação é um direito abstrato de natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. 19

Esta teoria estabeleceu uma distinção básica entre ação e agir, perante o Estado, isto difere do agir perante o obrigado. A parte tem direito a jurisdição quer tenha, quer não tenha direito subjetivo, isto é tem direito a reclamar do Estado a Tutela Processual, ou seja, invocar a proteção do Estado.

A ação para a teoria abstrata, todo o pedido de tutela jurídica corresponde a uma ação, visto que, busca através do Estado a jurisdição. Por ser uma teoria absolutamente genérica, abstrata e incondicionada, não foi aceita pela grande maioria dos processualistas, sob o fundamento de que a ação não poderia corresponder a qualquer pedido direcionado ao juiz, que para haveria a necessidade de estabelecer, certas condições prévias e devido a isso a rechaçaram.

Para CARNELUTTI ação é um direito abstrato de natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. 20

1.4 TEORIA ECLÉTICA:

Defendida com rigor por ENRICO TÚLIO LIEBMAN, um iminente processualista italiano, que embora tenha deixado muitos escritos no Brasil, sua célebre teoria a respeito da ação, só foi exposta em sua forma definitiva, em 1949 21 refere-se à insolubilidade do problema, ainda persistente, que explica ser o processo uma espécie de ponto de junção de divergências muito nítidas, ou de diversidades bem delineadas: a das partes em conflito, com seu interesse privado, e o órgão, imparcial, com seu interesse público: a do direito substancial em face do direito processual; a da liberdade diante da autoridade; a da obrigação frente à sujeição. Segundo LIEBMAN co-existem duas almas no processo, uma onde se prolonga o espírito do direito privado, vindo buscar no processo, a proteção para os direitos subjetivos que constituem a sua viva substância: a outra a exigência de uma função pública, com a qual o Estado cumpre a finalidade de assegurar o efetivo rigor da ordem jurídica.

LIEBMAN parte da afirmação de que este fenômeno a que se dá o nome de direito de ação, corresponde a um agir dirigido contra o Estado, em sua condição de titular do poder jurisdiciona e por isso, em seu exato significado, o direito de ação é, no fundo, o direito de jurisdição. Entre ação e jurisdição existe, por isso mesmo uma exata correspondência, não podendo haver um, sem o outro. 22 Se a ação não é concreta, por motivo de que o juiz, ao determinar o conteúdo do seu provimento, guia-se, exclusivamente pela convicção que vem formando no curso do processo quanto aos elementos objetivos, de direito e de fato, referentes, à causa, os quais, de início, podem ser objeto unicamente de conjecturas mais ou menos fundadas, só se podendo ter como certo o fato de que o juiz proverá, sendo este o seu provimento o objeto imediato da ação, qualquer que ele seja, favorável ou desfavorável, se a ação não é concreta, ela também não deve ser entendida como abstrata, no sentido comumente aceito. 23 Segundo o autor tanto tem ação quem tem direito como aquele que não tem direito, desde que satisfeitas as condições da ação.

A teoria Eclética foi inspirada do artigo 2º do Código de Processo Civil, que prevê, que para que exista ação é necessário concorrerem suas condições para não ser o autor julgado carecedor desta. LIEBMAN esclarece que a ação nada tem a ver com o direito material, portanto, tem ação tanto quem tem direito como quem não tem direito.

Segundo LIEBMAN, há um poder de provocar a jurisdição, desde que, provocadas as condições necessárias a que o juiz declare existente e que atue a vontade concreta da lei invocada pelo autor, vale dizer, as condições necessárias, para obter um pronunciamento favorável.Ausente uma ou mais destas condições relacionadas a seguir, resultará na carência da ação, artigo 267, VI , CPC.

a) Possibilidade Jurídica do Pedido : O pedido deve ter amparo legal . Isto é, a admissibilidade, em abstrato, do provimento reclamado, segundo as normas vigentes na ordem jurídica nacional.

b) Interesse de Agir: É o interesse do autor para obter o provimento desejado.Para Carnelluti consiste no interesse qualificado pela pretensão de um interessado, a que se opõe outro demandado, e que seja necessária intervenção do Estado para a prestação jurisdiciona.

c) Legitimação para agir: O autor deve ser titular do direito posto em juízo e o réu deve ter identidade com este mesmo direito discutido, ou seja, é a pertinência da ação àquele que a propõe, em confronto à contraparte.

Faltando um desses requisitos, chamados condições de ação, tem-se o que se qualifica como carência de ação, devendo o juiz escusar-se sobre o mérito da demanda. Neste caso não se tem verdadeiro exercício de jurisdição, sim unicamente uso de sua forma para o magistrado, fazer uma análise preliminar, podendo excluir, de início, aquelas causas nas quais faltam as condições que são reclamadas para o exercício do poder jurisdicional. 24

CONCLUSÃO

As teorias que apresentaram fundamentos contrários à teoria civilista da ação tentaram construir um conceito abstrato de ação processual: e ao mesmo tempo recusaram o conceito de ação de direito material, previsto no artigo 75 do Código Civil. Ocorre que, a ação é abstrata, dela podendo dispor tanto o autor que tenha razãocomo o que não tenha, não havendo motivos paradesprezar-se o conceito de ação no direito material, pois neste, a cada direito corresponde uma ação que o assegura e perante o direito processual, todos os direitos só terão uma ação.

Conclui-se que a ação é o direito que cada indivíduo tem de buscar do Estado, através do juiz, de forma imparcial uma solução para um conflito através de uma relação processual, desde que, obedecidos os pressupostos processuais: Possibilidade Jurídica do Pedido, Interesse Processual e Legitimidade de parte.

REFERÊNCIAS

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução da 2ª Edição por J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva. 1969.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER , Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15 ª ed. rev. atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999

LIEBMAN, Eurico Tullio. Concepto de la acción cível. Revista de Estudos Jurídicos e Sociales, Montevideu: Ano XII, Tomo XIII, Nº70, p. 118 –220, 1940.

PASSOS, José Joaquim Calmon. A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª Ed. Salvador: Livraria Progresso Editora, 2000.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. 2ª Edição. Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991. v.1.



Autor: Odete Camargo de Campos


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