Teoria Geral Da Jurisdição (principais Teorias Sobre A Ação)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
ODETE CAMARGO DE CAMPOS
Teoria Geral Da Jurisdição (Principais Teorias Sobre A Ação)
Porto Alegre, 2007
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa enfocar uma abordagem
sintetizada sobre as principais teorias sobre a ação, tendo em vista que o
mesmo objetiva apresentar noções gerais sobre o tema, não tendo a pretensão de
esgotá-lo.
Constata-se que o ponto de partida para a
reelaboração do conceito de ação deu-se na Alemanha, na metade do século XIX.
Foi a partir daí, que surgiram as várias teorias
que buscaram apresentar um conceito de ação as quais serão analisadas,
primeiramente a Teoria Clássica ou civilista da Ação (SAVIGNY), após, a Teoria
Concreta sobre o Direito de Ação (ADOLF WACH), a seguir a Teoria do Direito
autônomo ou abstrato de agir (DEGENKOLB) e, por último, a Teoria Eclética
(LIEBMAN).
Em relação à análise destas teorias tem-se clara
a idéia de que para a interposição da ação é essencial que se façam presentes
três pressupostos: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e
legitimidade de parte, ausente mesmo que somente um deles o autor será
carecedor de ação.
1 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A AÇÃO
O ponto de partida para a reelaboração do
conceito de ação foi a polêmica entre os romanistas Windsheid e Muther, travada
na Alemanha, na metade do século XIX, já ultrapassado o centenário do
aparecimento do livro de WINSCHEID, 1 die actio des roemischen
civirechts vom Standpunkte des heutingen Rechts, que deu início a revisão do
conceito tradicional de ação, fase em que muito foi escrito sobre o tema, porém
quase nada se construiu em definitivo. 2
CALAMANDREI conclui pela relatividade do conceito
de ação, incapaz de uma solução unitária e sim de uma pluralidade de soluções
práticas temporárias e freqüentemente contraditórias. 3
Para CHIOVENDA a ação é um poder limpidamente
ideal, o poder de produzir efeitos jurídicos (atuação da lei). É o poder que se
exercita mediante uma declaração de vontade relativas aos efeitos visados, e
não exige nenhuma ação física, se não a suficiente para manifestar e manter no
decurso do processo a vontade de que a lei se atue. 4
A palavra ação é um substantivo que possui duplo
sentido, na medida em que a ação é um substantivo que provém do verbo agir.
Este agir que se traduz pelos verbos são ações. Ação é o agir humano no plano
social. Buscando conceituar ação no sentido processual surgiram várias teorias.
Entre nós, Ovídio refere que o conceito de ação
processual assenta-se na premissa de existir, como um prius lógico, um direito
público subjetivo que lhe precede, por meio do qual o Estado reconhece a
outorga a seus jurisdicionados o poder de invocar a proteção jurisdicional.
Para ele há de se distinguir o direito subjetivo processual por meio do qual a
ordem jurídica reconhece a alguém o poder de tornar efetivo o direito através
do exercício da ação processual, do efetivo exercício deste direito através da
ação. 5
Em 1856, WINSCHEID e MUTHER geram uma polêmica
onde começa a idealização da ação como sendo um direito de agir que surge
contra o Estado, pois é Ele quem tem a função de prestar a tutela jurisdiciona,
isto é, o direito de agir contra o Estado e contra o obrigado (direito
subjetivo material). MUTHER combatendo idéias de WINDSCHEID fez distinção entre
o direito lesado e a ação, aduzindo que da ação nascem dois direitos de
natureza pública: O direito do ofendido a tutela jurídica do Estado (dirigido
contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra quem a
praticou. WINDSCHEID acabou por aceitar algumas idéias do adversário, admitindo
um direito de agir exercível contra o Estado e contra o devedor. As doutrinas
dos dois autores acabaram por se completar do que propriamente se repelir,
desvendando verdades, até então desconhecidas dando nova roupagem ao conceito
de ação. 6
Destas novas idéias, partiram outros estudiosos,
para demonstrar de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação.
Distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em
princípio seu caráter de direito público subjetivo.
1.1 TEORIA CLÁSSICA OU CIVILISTA DA AÇÃO
A primeira teoria que se formou, no direito
moderno tentando estabelecer o conceito de "ação processual", e da
qual se originaram os processos subseqüentes responsáveis pelo surgimento do
Direito Processual Civil, com uma disciplina específica e científica foi a
chamada teoria civilista da ação, defendidas por Savigny (mais expressivo),
Garsonnet, Matirolo, e entre nós Paula Baptista, João Monteiro, Clóvis
Beviláqua, Eduardo Espínola, Câmara Leal.Os partidários deste entendimento
trataram da ação de direito material, ao invés de estabelecerem a verdadeira
natureza e função da ação processual, partindo do conceito de ação dado pelo
jurista romano Celso, cuja definição dada por este à ação romana nunca poderia
servir aos juristas modernos para a definição da ação processual: "a ação
processual, enquanto exercício de pretensão à tutela jurídica, não é o direito
de perseguir em juízo, o que nos é devido pelo Estado." Foi demonstrado
por Windscheid, que a ação, não corresponde" em direito romano a ação
processual, estando mais próxima de pretensão de direito material. 7
Segundo LIEBMAN, por muitos séculos antes que se
iniciara a formulação do conceito de ação, a ação não era considerada nada mais
que um aspecto misto de direito privado, que a parte autora afirmava
pertencer-lhe. Não seria, pois, nada de distinto ao direito subjetivo, se não o
mesmo direito subjetivo, num aspecto novo, que busca obter satisfação por meio
do processo. 8
A teoria civilista identificava a ação como
àquele que tem direito: a todo o direito corresponde uma ação. Esta teoria não
explicava a ação judicial, num processo que redundasse numa sentença
improcedente. Ligava a ação sempre a um direito.
Ora, definindo a denominada "Teoria
Civilista", a ação processual como o direito de perseguir em juízo, o que
nos é devido pelo obrigado, confundiu e misturou duas realidades, ou seja, o
exercício da pretensão de tutela jurídica estatal e a ação de direito material,
que é o agir do titular do direito para a obtenção do que lhe é devido.Desta
forma, não se pode explicar os casos, em que o agente houvesse promovido um
processo, sem ter direito, ou seja, ficou impossibilitada de explicar o
fenômeno da ação improcedente, pois evidentemente em tal caso, a ação, processual
não teria sido o direito de perseguir em juízo o que nos é devido, pelo
obrigado. 9
1.2 TEORIA CONCRETA SOBRE O DIREITO DE
AÇÃO
A primeira reação à teoria civilista foi a Teoria
do Direito Concreto de Ação, elaborada por ADOLF WACH, na Alemanha que elaborou
a teoria do direito concreto de ação, em obra que se tornou clássica e uma das
mais importantes para o desenvolvimento da ciência do processo. 10
Para esta teoria a tutela é um direito autônomo, não pressupondo
necessariamente o direito subjetivo material violado ou ameaçado, como
demonstram as ações meramente declaratórias (o autor pode pretender uma simples
declaração de inexistência de uma relação jurídica). Dirige-se contra o Estado
pois configura o direito de exigir uma proteção jurídica, mas também contra o
adversário, do qual se exige a sujeição. Entretanto, como a existência da
tutela jurisdiciona só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o
direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável, 11
como acentua Liebman:
Con esta palabra, concreto, se quiere decir
que se admite y serecolicce a la parte el derechode acción sólo cuando la parte
tiene efetivamente razon. La partetiene este derecho frente al Estado cuando
resulta que su demanda es fundada, y, por lo tanto, el juez pronunciará una
sentencia favorable. Quando la partepropone una demanda y esta resulta
infundada y a sentencia se pronuncia contra del actor, según esta doctrina se
dice que el actor no tenía acción. [12]
MUTHER afirmarana sua famosa crítica a Windscheid,
que há um direito a Tutela Estatal, que é atribuído a quem seja lesado no
próprio direito. Defendida porADOLPH WACH,1885, no sentido de que só existe
ação no caso de sentença que julgue-a procedente, ou seja, o direito concreto é
considerado pertinente somente em relação aquele que tem efetivamente razão e
obtém uma sentença favorável. Essa teoria foi criticada e desconsiderada,
porque se a sentença fosse de improcedência, não existiria a ação.Chiovenda
também era filiado a esta doutrina, sendo que , em 1903, formula uma engenhosa
construção da ação, como direito potestativo, ou seja, a ação configura um
direito autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer
Segundo LIEBMAN, A Teoria do Direito Potestativo
foi defendida por CHIOVENDA:
Cuando Chiovenda se puso a estudiar el tema, se
encontro frente a un horizonte que es, en cierto sentido, semejante ao que
tenemos en neste momento ante nuetros ojos. Desde hacia unos veinte años se
estaba luchando sobre este tema y se habiam exposto más o menos estos vários
argumentos en pro y en contra de las doutrinas principales. 13
Segundo o autor, CHIOVENDA buscou uma nova
definição de ação que evitara os inconvenientes em que cada uma delas incorria.
Considerou, por um lado, que definir a ação como um direito contra o Estado é
um erro, porque não se pode dizer que haja um verdadeiro direito do particular
contra o Estado a obter uma sentença favorável e porque o Estado não se
encontra em condição de obrigado frente ao indivíduo a conceder-lhe uma
sentença.
A crítica apresentada a esta teoria é de que a mesma
explica apenas as condições de admissibilidade da ação, não explicando a
própria ação, e ainda, confunde ação com pretensão, conferindo ao réu, também o
direito de ação, quando em verdade só o autor o possui.
Em última análise, a teoria de CHIOVENDA configura
a ação como um direito-Um direito de poder, sem obrigação correlata-que
pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando a atuação da vontade
concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter
concreto. Não deixa, portanto de ser um direito à obtenção de uma sentença
favorável. 14
Neste sentido, LIEBMAN Refere que segundo esta
doutrina, o autor tem efetivamente ação somente se a sentença for favorável e
se o juiz reconhece que a demanda era fundada.Para ele, na realidade deste modo
se reconhece se a parte tem ou não ação, somente no momento em que o processo
tiver terminado. Refere que isso é um evidente inconveniente para esta doutrina
e que ele e outros processualistas queriam encontrar uma concepção de ação que
não explique qual é a função, a importância da demanda e a da vontade que o
autor põe na demanda, para entender este organismo do processo e no cambio,
segundo esta opinião, este organismo existe, sem que se pese se existe ou não a
ação. Esta concepção é adaptada ao direito privado, porquanto se reconhece a
existência desta ação só se o autor tem razão. Isso significa se admitir dentro
desta concepção processual da ação, uma excessiva influência do elemento
substancial, material de direito privado. 15
1.3 TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO OU
ABSTRATO DE AGIR
Desenvolvida por DEGENKOLB, na Alemanha, cujo
ensaio antecedera cronologicamente ao de WACH em 1877 e quase ao mesmo tempo,
por PLÓSZ, na Hungria e seus seguidores. WACH e CHIOVENDA procuravam demonstrar
a autonomia do direito de ação, atribuindo-o, porém ao próprio titular do
direito subjetivo material, como um novo direito secundário, porém autônomo,
frente ao Estado. 16 Já, DEGENCOLB afirmava ser a ação um direito
autônomo, porém não apenas outorgado àqueles a quem a lei conferia algum
direito subjetivo material, e sim a todos quantos invocassem a proteção do
Estado, pedindo-lhes a tutela jurisdicional. 17
Embora defendida por DEGENKOLB anteriormente à
teoria concreta de WACH, aponta que o Direito de Ação preexiste à própria
demanda. Não se indaga de sentença favorável ou não ao autor, mas sim de que o
mesmo teve direito subjetivo público de ativar o Estado e obrigar o réu a
comparecer
A teoria do direito abstrato de ação é um direito
subjetivo público, conferido a todos indistintamente, sendo irrelevante para a
sua existência que o autor tenha ou não razão, seja ou não titular do direito
posto em causa perante o magistrado. Tanto aquele que tiver sua demanda
declarada procedente, quanto o outro que propusera "ação
improcedente" eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo
público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de
prestar jurisdição. Logo, tanto o autor que visse sua demanda ser acolhida por
sentença, quanto àquele que tivesse repelida sua pretensão infundada, teriam um
idêntico direito de ação, enquanto exercício de pretensão de tutela jurídica
perante o Estado. 18
Para CARNELUTTI ação é um direito abstrato de
natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. 19
Esta teoria estabeleceu uma distinção básica
entre ação e agir, perante o Estado, isto difere do agir perante o obrigado. A
parte tem direito a jurisdição quer tenha, quer não tenha direito subjetivo,
isto é tem direito a reclamar do Estado a Tutela Processual, ou seja, invocar a
proteção do Estado.
A ação para a teoria abstrata, todo o pedido de
tutela jurídica corresponde a uma ação, visto que, busca através do Estado a
jurisdição. Por ser uma teoria absolutamente genérica, abstrata e
incondicionada, não foi aceita pela grande maioria dos processualistas, sob o
fundamento de que a ação não poderia corresponder a qualquer pedido direcionado
ao juiz, que para haveria a necessidade de estabelecer, certas condições
prévias e devido a isso a rechaçaram.
Para CARNELUTTI ação é um direito abstrato de
natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. 20
1.4 TEORIA ECLÉTICA:
Defendida com rigor por ENRICO TÚLIO LIEBMAN, um
iminente processualista italiano, que embora tenha deixado muitos escritos no
Brasil, sua célebre teoria a respeito da ação, só foi exposta em sua forma
definitiva, em 1949 21 refere-se à insolubilidade do problema, ainda
persistente, que explica ser o processo uma espécie de ponto de junção de
divergências muito nítidas, ou de diversidades bem delineadas: a das partes em
conflito, com seu interesse privado, e o órgão, imparcial, com seu interesse
público: a do direito substancial em face do direito processual; a da liberdade
diante da autoridade; a da obrigação frente à sujeição. Segundo LIEBMAN
co-existem duas almas no processo, uma onde se prolonga o espírito do direito
privado, vindo buscar no processo, a proteção para os direitos subjetivos que
constituem a sua viva substância: a outra a exigência de uma função pública,
com a qual o Estado cumpre a finalidade de assegurar o efetivo rigor da ordem
jurídica.
LIEBMAN parte da afirmação de que este fenômeno a
que se dá o nome de direito de ação, corresponde a um agir dirigido contra o
Estado, em sua condição de titular do poder jurisdiciona e por isso, em seu
exato significado, o direito de ação é, no fundo, o direito de jurisdição.
Entre ação e jurisdição existe, por isso mesmo uma exata correspondência, não
podendo haver um, sem o outro. 22 Se a ação não é concreta, por
motivo de que o juiz, ao determinar o conteúdo do seu provimento, guia-se,
exclusivamente pela convicção que vem formando no curso do processo quanto aos
elementos objetivos, de direito e de fato, referentes, à causa, os quais, de
início, podem ser objeto unicamente de conjecturas mais ou menos fundadas, só
se podendo ter como certo o fato de que o juiz proverá, sendo este o seu
provimento o objeto imediato da ação, qualquer que ele seja, favorável ou
desfavorável, se a ação não é concreta, ela também não deve ser entendida como
abstrata, no sentido comumente aceito. 23 Segundo o autor tanto tem
ação quem tem direito como aquele que não tem direito, desde que satisfeitas as
condições da ação.
A teoria Eclética foi inspirada do artigo 2º do
Código de Processo Civil, que prevê, que para que exista ação é necessário
concorrerem suas condições para não ser o autor julgado carecedor desta.
LIEBMAN esclarece que a ação nada tem a ver com o direito material, portanto,
tem ação tanto quem tem direito como quem não tem direito.
Segundo LIEBMAN, há um poder de provocar a
jurisdição, desde que, provocadas as condições necessárias a que o juiz declare
existente e que atue a vontade concreta da lei invocada pelo autor, vale dizer,
as condições necessárias, para obter um pronunciamento favorável.Ausente uma ou
mais destas condições relacionadas a seguir, resultará na carência da ação,
artigo 267, VI , CPC.
a) Possibilidade Jurídica do Pedido : O pedido
deve ter amparo legal . Isto é, a admissibilidade, em abstrato, do provimento
reclamado, segundo as normas vigentes na ordem jurídica nacional.
b) Interesse de Agir: É o interesse do autor para
obter o provimento desejado.Para Carnelluti consiste no interesse qualificado
pela pretensão de um interessado, a que se opõe outro demandado, e que seja
necessária intervenção do Estado para a prestação jurisdiciona.
c) Legitimação para agir: O autor deve ser
titular do direito posto em juízo e o réu deve ter identidade com este mesmo
direito discutido, ou seja, é a pertinência da ação àquele que a propõe, em
confronto à contraparte.
Faltando um desses requisitos, chamados condições
de ação, tem-se o que se qualifica como carência de ação, devendo o juiz
escusar-se sobre o mérito da demanda. Neste caso não se tem verdadeiro
exercício de jurisdição, sim unicamente uso de sua forma para o magistrado,
fazer uma análise preliminar, podendo excluir, de início, aquelas causas nas
quais faltam as condições que são reclamadas para o exercício do poder
jurisdicional. 24
CONCLUSÃO
As teorias que apresentaram fundamentos
contrários à teoria civilista da ação tentaram construir um conceito abstrato
de ação processual: e ao mesmo tempo recusaram o conceito de ação de direito
material, previsto no artigo 75 do Código Civil. Ocorre que, a ação é abstrata,
dela podendo dispor tanto o autor que tenha razãocomo o que não tenha, não
havendo motivos paradesprezar-se o conceito de ação no direito material, pois
neste, a cada direito corresponde uma ação que o assegura e perante o direito
processual, todos os direitos só terão uma ação.
Conclui-se que a ação é o direito que cada
indivíduo tem de buscar do Estado, através do juiz, de forma imparcial uma
solução para um conflito através de uma relação processual, desde que,
obedecidos os pressupostos processuais: Possibilidade Jurídica do Pedido,
Interesse Processual e Legitimidade de parte.
REFERÊNCIAS
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de
Direito Processual Civil. Tradução da 2ª Edição por J. Guimarães
Menegale. São Paulo: Saraiva. 1969.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER , Ada
Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.
15 ª ed. rev. atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999
LIEBMAN, Eurico Tullio. Concepto de la acción
cível. Revista de Estudos Jurídicos e Sociales, Montevideu:
Ano XII, Tomo XIII, Nº70, p. 118 –220, 1940.
PASSOS, José Joaquim Calmon. A Ação no
Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª Ed. Salvador: Livraria
Progresso Editora, 2000.
SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de
Processo Civil. 2ª Edição. Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991. v.1.
Autor: Odete Camargo de Campos
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