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A Necessidade De Relativização Da Coisa Julgada Inconstitucional

Título do artigo: A necessidade de relativização da coisa julgada inconstitucional.

Nome do autor: Taíza Irene de Haro

Qualificação: - Graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI e em Administração pela Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC / Escola Superior de Administração e Gerência - ESAG.

- Especialista em Direito Processual Civil, na Modalidade Formação para o Magistério Superior, pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, em convênio com Instituto Brasileiro de Processo Civil -IBDP e com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Rede LFG.

- Exerceu nos anos de 2003 a 31.07.2006, assessoria jurídica nas Câmaras de Direito Comercial, Civil e Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

- Atualmente é auditora fiscal de controle externo no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina desde 01.08.2006, exercendo a função de assessoria no gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos.

Resumo do artigo:

O presente estudo tem por fim analisar e repensar os conceitos da intangibilidade da coisa julgada material advindas de sentenças ofensivas às normas e princípios constitucionais, ou seja, constatar a necessidade de relativização da coisa julgada inconstitucional. Para tanto, levam-se em consideração algumas balizas fundamentais, entre elas: a supremacia da Constituição da República Federativa do Brasil, a possibilidade de revisão dos atos estatais, principalmente na hipótese de sentenças nulas, em virtude de serem maculadas por vícios graves, bem como a utilização dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e justiça das decisões, enfim, de uma ponderação de valores nos casos de conflitos entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico, por meio do qual se reduz a segurança jurídica em prol da justiça.

Palavras-chave: Coisa julgada inconstitucional; Relativização da coisa julgada; Hipóteses de relativização.

Sumário:1. Introdução. 2. O princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relatividade. 3. A coisa julgada inconstitucional e a necessidade de relativizá-la. 3.1. A sentença inconstitucional transitada em julgado. 3.2. A relativização da coisa julgada frente aos princípios constitucionais. 3.2.1. A relativização da coisa julgada frente aos princípios constitucionais da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade. 3.2.2. A relativização da coisa julgada frente aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da justiça das decisões. 4. Mecanismos processuais para relativização da coisa julgada inconstitucional. 4.1 A ação rescisória. 4.1.1. Hipóteses de cabimento. 4.2. Remédios processuais contra a coisa julgada inconstitucional após o prazo da ação rescisória. 4.2.1. Da ação declaratória de nulidade absoluta da sentença. 4.2.2. Dos embargos à execução. 5. Conclusão.

Resumo do artigo em língua estrangeira:

The present study it has finally to analyze and to rethink the concepts of the intangibilidade of the material considered thing happened of offensive sentences to the norms and principles constitutional, that is, to evidence the necessity of relativização of the unconstitutional considered thing. For in such a way, some basic beacons are taken in consideration, between them: the supremacy of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, the possibility of revision of the state acts, mainly in the hypothesis of void judgements, virtue to be stained for serious vices, as well as the use of the principles of the razoabilidade, proportionality and justice of the decisions, at last, of a balance of values in the cases of conflicts between legal goods tutored people for the legal system, by means of which if it reduces the legal security in favor of justice.

Palavras-chave em língua estrangeira:

Supremacy of the Constitution; Control of the State Acts; Legal security and justice; Principles of the razoabilidade, proportionality.

1. Introdução

O presente artigo tem por principal objetivo o estudo dos casos de relativização da coisa julgada, especificamente na hipótese da sentença inconstitucional transitada em julgado.

O tema é de notória atualidade e de inconteste relevância para o moderno direito processual brasileiro. É de extrema relevância dentro do contexto social, visto que na atualidade é crescente a preocupação da sociedade com a instauração da coisa julgada decorrente de sentenças inconstitucionais e injustas, violadoras dos princípios balisadores do Estado Democrático de Direito.

A questão que se põe diante da moderna teoria do direito processual é a reavaliação do instituto da coisa julgada, pois até que ponto pode-se considerar imutável e indiscutível uma sentença proferida em afronta as normas constitucionais?

O estudo tem por fim analisar e repensar os conceitos da imutabilidade e da intangibilidade da coisa julgada material inconstitucional, a fim de consolidar o entendimento segundo o qual não é absoluto o princípio da imutabilidade da res judicata, devido ao fato de que todos os atos emanados do Poder Público devem respeitar os princípios constitucionais, base do Estado Democrático de Direito. Nula é a sentença que não observa as normas e princípios supremos dispostos na Constituição da República Federativa do Brasil.

Nesse enfoque, o instituto da coisa julgada não possui natureza absoluta, mas sim, relativa. Os princípios da legalidade, da moralidade, da justiça, enfim, as normas e princípios constitucionais, estão em um patamar superior à coisa julgada.

Dessarte, a relativização da coisa julgada faz-se necessária para evitar a imutabilidade de sentenças de mérito proferidas contrariamente às normas e princípios constitucionais. Não se pode permitir que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, sendo meio de injustiça.

2. O princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relatividade

A idéia do instituto da coisa julgada é ligada à preservação da estabilidade e da imutabilidade, em observância ao princípio da segurança jurídica, a fim de evitar "a anarquia, a lesão de direito e o descrédito da justiça".^[1]

Em suma, pode-se dizer que a coisa julgada tem por característica a imutabilidade. Ocorre quando a decisão judicial prolatada não comporta mais qualquer recurso, seja ele ordinário ou extraordinário.^[2]

No entanto, caracterizando-se a coisa julgada por uma índole jurídico-processual, inserida no ordenamento infraconstitucional, sua intangibilidade pode ser mitigada em alguns casos específicos e excepcionais.

Carlos Valder do Nascimento afirma com precisão que "nula é a sentença desconforme com os cânones constitucionais, o que desmistifica a imutabilidade da res judicata".^[3]Mais adiante completa:

[...] nula é a sentença que não se adequa ao princípio da constitucionalidade, porquanto impregnada de carga lesiva à ordem jurídica. Impõem-se, desse modo, sua eliminação do universo processual com vistas a restabelecer o primado da legalidade. Assim, não havendo possibilidade de sua substituição no mundo dos fatos e das idéias, deve ser decretada sua irremediável nulidade.^[4]

Desse modo, constata-se que há um número cada vez maior de autores que defendem a relativização da coisa julgada, no sentido de possibilitar que uma decisão transitada em julgado maculada por vício de inconstitucionalidade seja novamente discutida.

Busca-se avaliar o problema das sentenças inconstitucionais transitadas em julgado, à medida que a inconstitucionalidade é o mais grave vício que pode macular o ato jurídico.O entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que não é absoluto o princípio da imutabilidade da res judicata.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, ressaltando a impossibilidade de subsistência da coisa julgada quando constatado o vício de inconstitucionalidade, assim se manifestaram, in verbis:

A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a própria CF. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada? [...]

A inferioridade do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas conforme a CF. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional [...]. Dúvida não mais pode subsistir que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula, portanto, o seu reconhecimento independe de AR e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo.^[5]

No mesmo norte, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior menciona que "nada que contrarie a Constituição Federal pode manter-se por seus próprios fundamentos, quer seja um ato legislativo, quer um ato executivo, quer judicial, ou mesmo particular".^[6]

Indubitável, portanto, que a doutrina tem procurado mitigar o alcance da coisa julgada em determinados casos excepcionais, dentre eles, as sentenças que violam diretamente as regras, princípios e garantias consagrados na Constituição Federal, visto que, nestes casos, a decisão judicial é nula de pleno direito, não chegando a produzir a coisa julgada material, consoante se verá a seguir.

3. A coisa julgada inconstitucional e a necessidade de relativizá-la

Para adentrar-se na idéia de coisa julgada inconstitucional e a necessidade de relativizá-la, faz-se mister delinear a respeito da supremacia das normas constitucionais, bem como perpassar pela conceituação de sentença com vício de inconstitucionalidade e suas especificações.

Antes de tudo, ressalta-se que a Constituição da República Federativa do Brasil é a norma base de nosso ordenamento jurídico. As normas constitucionais servem de fundamento de validade para todas as demais normas existentes infraconstitucionais, as quais devem guardar relação de compatibilidade vertical e obediência.^[7] A respeito da supremacia da Constituição destaca-se a pertinente lição de José Joaquim Gomes Canotilho, ad litteram:

A constituição confere à ordem estadual e aos atos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia - supremacia da constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o 'primado do direito' do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.^[8]

Dessarte, o princípio da supremacia da constituição expressa que esta é o fundamento do sistema jurídico brasileiro, é a lei maior do Estado, pois é nela que se encontram a própria organização de seus órgãos, bem como as normas fundamentais.^[9] Nesses termos, José Afonso da Silva afirma que " todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal".^[10]

Desse modo, qualquer ato praticado em contrariedade às normas constitucionais é maculado pelo vício da inconstitucionalidade, o qual consiste na lição de Olavo Alves Ferreira na "incompatibilidade do conteúdo de determinando ato normativo ou comportamento, ou do respectivo processo de elaboração com a Constituição Federal".^[11]

Indubitável, portanto, que as normas infraconstitucionais e os atos emanados pelo Poder Público devem guardar integral respeito à Constituição, sob pena de serem declarados inconstitucionais e não produzirem efeitos.

3.1 A sentença inconstitucional transitada em julgado

Quando uma sentença é prolatada ela deve respeitar in totum as normas consagradas pelo texto constitucional. Na hipótese em que há o desrespeito à Constituição é que exsurge a noção de sentença inconstitucional, a qual "é aquela cujo comando pressupõe, veicula ou gera uma afronta à Constituição. 'Inconstitucionalidade' assume aqui o sentido amplo de situação inconciliável entre um ato e normas (regras ou princípios) constitucionais".^[12]

Destarte, a sentença que contraria a Lei Fundamental de um Estado Democrático de Direito é inconstitucional. E, "o que é inconstitucional não pode valer. O que não vale – não tem valor – não pode subsistir."^[13] Na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha "Isto, que é lição pacífica para que se faça o controle dos atos dos poderes legislativo e executivo, começa, somente agora, a tomar forma clara também para os atos judiciais, incluídos os terminativos dos processos (sentenças e acórdãos)."^[14] Mais adiante, assevera:

Sentença (ou acórdão) é ato estatal. Logo, o ato judicial terminativo, ou não, da ação há que se ater aos fundamentos e aos limites constitucionalmente definidos. A obrigação judicial de ater-se aos comandos constitucionais não pode ser excepcionada sob qualquer argumento, incluído o tão comumente apresentado como é o da soberania dos atos do juiz, menos, ainda por um pensar judicante que depois se demonstra não ser coerente, compatível, adequado constitucionalmente.

Soberania não está na caneta do juiz, mas na tinta constitucional com que ela se aperfeiçoa e que a dota de força de poder estatal aderente e obrigante.

É certo que a sentença prolatada judicialmente, pondo fim à ação, impõe-se superiormente a outros questionamentos e respostas submetidos à apreciação, incluídos alguns feitos pelo próprio Estado. Nem por isso se tem uma supraconstitucionalidade ou aconstitucionalidade autorizada juridicamente ao juiz. Pelo que, se na manifestação estatal-judicial se contiver uma inconstitucionalidade, se nela se contiver agravo à ordem constitucional posta, tanto significa que o Estado terá autuado contra a Lei Fundamental, quer dizer, de maneira infundada. Sem fundamento constitucional o ato estatal, insubsistente há que ser considerado o comportamento.

Ato inconstitucional diz-se nulo e írrito, na celebrada lição que vem desde Marshall.^[15]

Para tanto, verifica-se que a sentença é tida por inconstitucional quando seu comando provoca uma violação a preceitos estabelecidos pela Constituição Federal. A inconstitucionalidade pode ocorrer em diversas hipóteses. Eduardo Talamini ressalta-as, in verbis:

(a)A sentença amparada na aplicação de norma inconstitucional.

[...] Pode ocorrer de a sentença se basear em : (i) uma norma que já foi antes declarada inconstitucional em sede de controle concentrado (ou que já foi "suspensa" pelo Senado Federal, depois de reconhecida incidentalmente sua inconstitucionalidade pelo Supremo); (ii) uma norma que, posteriormente, vem a ser declarada inconstitucional no controle concentrado(ou vem a ser posteriormente retirada do ordenamento pelo Senado); (iii) uma norma cuja inconstitucionalidade, embora existente, não é averiguada em controle direto – seja porque ele não cabe, seja porque nenhum dos legitimados pleiteou-o – e, portanto, não é declarada (e tampouco a norma é retirada do ordenamento pelo Senado).[...]

A aplicação da norma inconstitucional não precisa situar-se na própria sentença. Pode haver ocorrido antes, no curso do processo, e repercutir diretamente sobre a sentença. Ademais, pode tanto ser norma atinente ao direito material quanto ao processo. [...]

Essa primeira hipótese de 'sentença inconstitucional' é a mais freqüentemente lembrada e estudada, porém não é a única.

(b)Sentença amparada em interpretação incompatível com a Constituição.

[...] não se ofende a Constituição apenas quando se aplica uma lei cujo teor literal é francamente inconstitucional. A violação constitucional pode também advir da adoção de uma interpretação incompatível com a Constituição, em detrimento de outra afinada com os desígnios constitucionais. Há que se buscar sempre a interpretação conforme à Constituição.

(c)Sentença amparada na indevida afirmação de inconstitucionalidade de uma norma.

[...] pode estar havendo com a não-aplicação da norma indevidamente reputada inconstitucional a afronta direta a outros valores e normas constitucionais, e não a simples ofensa reflexa à legalidade (p. ex., no caso em que a norma que se deixa de aplicar prestava-se a dar eficácia a algum direito ou garantia constitucional, de modo que sua indevida não aplicação cria uma espécie de 'inconstitucionalidade por omissão' in concreto).

(d) Sentença amparada na violação direta de normas constitucionais ou cujo dispositivo viola diretamente normas constitucionais.

(e) Sentença que, embora sem incidir em qualquer das hipóteses anteriores, estabelece ou declara uma situação diretamente incompatível com os valores fundamentais da ordem constitucional.^[16]

Exemplificando, ainda mais, os casos em que uma sentença contrarie comando constitucional, José Augusto Delgado também cita diversas situações, entre elas, destaca: a sentença ofensiva à soberania estatal; violadora dos princípios guardadores da dignidade humana; que autorize alguém a assumir cargo público descumprindo os princípios fixados na Constituição e nas leis específicas; que ofenda, nas relações jurídicas de direito administrativo, os princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade e da publicidade, dentre outros muitos casos em que há violação as normas constitucionais.^[17]

Percebe-se, portanto, que todas essas hipóteses geram um vício de extrema gravidade, as quais levam hodiernamente diversos doutrinadores a repensarem a necessidade de relativização da coisa julgada inconstitucional.

3.2 A relativização da coisa julgada frente aos princípios constitucionais

Cada vez mais vem chamando a atenção dos doutrinadores, a questão da instauração da coisa julgada advinda de sentenças ofensivas à moralidade, legalidade e aos princípios constitucionais.

Nesse ínterim, dentre os fundamentos a ensejar a relativização da coisa julgada inserem-se a análise dos princípios constitucionais pertinentes, bem como a ponderação dos valores fundamentais envolvidos.^[18]

Dentro deste enfoque, alguns princípios constitucionais prevalecerão sobre outros, consoante o caso concreto, visto que os direitos fundamentais não são absolutos, "uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas)".^[19]

Nesse caso, Alexandre de Moraes ressalta que quando houver colisão entre os princípios deve-se fazer uso do princípio da concordância prática ou da harmonização. Acerca do tema, leciona:

[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito do alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.^[20]

Dentro de um contexto, a aplicação de princípios constitucionais pode ser reduzida ou excluída para incidência de outro, tendo em vista que nenhum princípio é absoluto.^[21] "Os vários princípios norteadores da Carta Política, assim como a própria Constituição em relação às leis infraconstitucionais, não se encontram sob uma mesma escala, uma vez que o próprio texto Magno, dá mais importância a alguns princípios em relação a outros".^[22]

Nesse norte, Fabrício dos Reis Brandão defende que "se utilizando de um pensamento sistemático de aplicação dos princípios formando todo um complexo sistêmico, é perfeitamente aceitável a aplicação de mais de um princípio sob um mesmo caso concreto, sem que um ingresse na gerência de outro."^[23]

Na visão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes "configura-se a concorrência de direitos individuais quando determinada situação ou conduta pode ser subsumida no âmbito de proteção de diversos direitos fundamentais".^[24] Nestes casos, o problema a ser solucionado consiste em saber qual das normas fundamentais será aplicável.

Diante disso e adentrando-se especificamente no tema em análise, verifica-se que um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito é a coisa julgada, inserida no inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição Federal, nos seguintes termos: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". No entanto, observa-se a existência de outros princípios constitucionais de grande pertinência e importância para análise do tema em questão, como a segurança jurídica, a razoabilidade, proporcionalidade e justiça das decisões, dentre outros.

A respeito, Eduardo Talamini destaca, ad litteram:

Como se indicou, não há como negar valor constitucional ao instituto da coisa julgada, considerado em si mesmo. Não se trata de mero limite à retroatividade de leis, mas de garantia fundamental (v.v.2.2.2). Tampouco é possível excluir a segurança jurídica, de que a coisa julgada é meio de expressão, do elenco dos valores fundamentais do Estado de Direito – muito embora ela hoje possa assumir conotação parcialmente distinta daquela com que foi concebida no Estado liberal (v.n.2.2.6). No entanto, coexistem valores constitucionais igualmente relevantes em abstrato. Desse modo, se a segurança jurídica, através da coisa julgada, aponta para a preservação das "sentenças inconstitucionais" que não foram oportunamente revistas pelos meios processuais destinados a tanto, outros valores, igualmente constitucionais, podem justificar solução diversa.

Portanto, não será em todo caso de "coisa julgada inconstitucional" (n.7.1) que se legitimará a quebra da coisa julgada. Caberá aplicar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade , a fim de concretamente definir quais valores constitucionais devem prevalecer: o da segurança jurídica, de que a coisa julgada é instrumento, ou aqueles afrontados pelo pronunciamento "inconstitucional".^[25]

Nesse sentido, enumerar-se-á a seguir alguns princípios constitucionais aplicáveis ao tema da relativização da coisa julgada inconstitucional, diante de sua extrema relevância.

3.2.1. A relativização da coisa julgada frente aos princípios constitucionais da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade

O princípio da moralidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal relaciona-se diretamente à honestidade e à legalidade da decisão judicial, devendo, por conseguinte, estar implícito em todos os atos estatais. Nesse ínterim, sendo a sentença um ato do Poder Judiciário, deve respeitar os princípios da moralidade e da legalidade, sem exceções.^[26]

José Augusto Delgado defende que o princípio da moralidade é de extrema relevância devendo ser observado em todos os atos do poder público, já que é implícito em todas as normas legais. Outrossim, a administração pública guarda estreita ligação com a questão da moralidade que é princípio constitucional e administrativo.^[27] Nesse norte assevera:

A moralidade está ínsita em cada regra posta na Constituição e em qualquer mensagem de cunho ordinário ou regulamentar. Ela é comando com força maior e de cunho imperativo, reinando de modo absoluto sobre qualquer outro princípio, até mesmo sobre o da coisa julgada. A moralidade é da essência do direito. A sua violação, quer pelo Estado, quer pelo cidadão, não gera qualquer tipo de direito. Este inexiste, por mais perfeito que se apresente no campo formal, se for expresso de modo contrário à moralidade.^[28]

Assim sendo, pode-se concluir que os atos praticados contra a moralidade não geram direitos, nem obrigações, em qualquer esfera em que foi produzido.

De outro lado, inserem-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, princípios estes de grande alcance no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser observados em todos os atos jurídicos, especificamente aqueles emanados do juiz. O primeiro é fruto da doutrina alemã e o segundo da jurisprudência norte-americana. No entanto, ambos se interligam e complementam-se.^[29]

São considerados os princípios dos princípios, visto que objetivam solucionar os conflitos da qual se sujeitam todos os demais princípios^[30], "fazendo com que cada um exerça influências em relação ao outro no caso concreto de forma proporcional e razoável".^[31]

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nas palavras de Fabrício dos Reis Brandão "contém elementos intrínsecos para sua utilização na solução dos conflitos, que se dividem em subprincípios, quais sejam: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito".^[32]

Nesse liame, extrai-se que a proporcionalidade subdivide-se em três aspectos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade estritamente. A adequação refere-se à escolha de uma medida coerente e propícia a alcançar o fim almejado. Por sua vez, a necessidade diz respeito à escolha do meio estritamente necessário e imprescindível para a consecução do fim objetivado, sem exceder os limites indispensáveis. E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa que o ônus, o sacrifício gerado ao valor sacrificado deve ser menor do que as vantagens advindas do valor preponderante.^[33]

Por seu turno, o princípio da razoabilidade exige a adequação entre os meios e fins, a proporcionalidade entre os benefícios e prejuízos, evitando a imposição de restrições e obrigações em medida superior àquelas imprescindíveis ao atendimento do interesse tutelado.^[34]

Desse modo, a incidência da coisa julgada deve ser observada em consonância com a razoabilidade e proporcionalidade, não podendo ser aplicada sem exceções, de forma que ofenda à ordem pública e às normas constitucionais, visto que, como visto anteriormente, nenhum princípio é absoluto, a ponto de negar os demais valores. A respeito, destaca-se a seguinte lição de Flávia Sapucahy Coppio:

A coisa julgada não é um princípio capaz de suprimir todos os outros, não pode ser considerado mais importante que o da razoabilidade, e não pode ser supervalorizado em nome da segurança jurídica, que, embora importante, não é superior à justiça das decisões. Vícios nocivos à ordem pública, de tal forma, que possibilitam a revogação da decisão, mesmo passados todos os prazos preclusivos.

A razoabilidade diz respeito a que as decisões sejam verificadas de forma a manter harmonia com o todo. Ser razoável, proporcional nos benefícios e prejuízos, é o princípio exato para se valorar a instrumentalidade do processo, pois, lembremos que o processo não é um fim em si e dessa forma não pode ser encarado. Assim como a questão da coisa julgada. O processo não é mais importante, e seus aspectos formais não podem prevalecer sobre os aspectos materiais, sobre o direito das partes, o bem da vida deduzido em juiz. A forma não pode prevalecer sobre o conteúdo, seria a prevalência do meio em detrimento do fim.^[35]

Pelo exposto, verifica-se que quando houver um conflito entre princípios, deve-se, por meio da aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, fazer uma ponderação entre os bens tutelados, a fim de preponderar o bem de maior valor no caso concreto, evitando lesão aos direitos e garantias fundamentais.^[36]

Consolidando o entendimento exposto, salienta-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, o qual bem dispôs:

Em favor da relativização da coisa julgada, argumenta-se a partir de três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. No exame deste último, sublinha-se que o processo, quando visto em sua dimensão instrumental somente tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de justiça e adequado à realidade. Em relação ao princípio da legalidade, afirma-se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo. Por fim, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. Admitindo-se que a coisa julgada pode se chocar com outros princípios igualmente dignos de proteção, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor merecedor de agasalho.^[37]

Nesse caso, a coisa julgada, instituto predominantemente de valor infraconstitucional advinda de regramento processual, quando em confronto com valores absolutos da moralidade, da justiça, em suma, com princípios de natureza constitucionais, de supremo valor, não poderá preponderar, deverá ser relativizada, pois na concreta ponderação de bens, o de maior valor deve sobressair, afastando-se a regra da coisa julgada.

3.2.2 A relativização da coisa julgada frente aos princípios da segurança jurídica e da justiça das decisões

A coisa julgada é tida como decorrente da necessidade de segurança jurídica, entendida como a estabilidade das decisões, das relações jurídicas e a certeza dos atos estatais, ou seja, a "qualidade havida no ordenamento que emana a sua credibilidade e sua eficácia jurídica e social".^[38]

Referido instituto possui duas funções: uma negativa e a outra positiva. A primeira refere-se à impossibilidade de pleitear-se novamente o mesmo direito pela mesma via processual já decidida. A segunda função da coisa julgada material reside na resposta dada com definitividade no processo em que foi pleiteada.^[39]

No entanto, mister observar que a coisa julgada não objetiva a segurança jurídica tida como o próprio direito, mas sim como garantia de direitos. Nesse espeque a coisa julgada não pode ser entendida como um instituto absoluto e intangível, pois nada é. Acerca da matéria, bem elucida Cármen Lúcia Antunes Rocha, in verbis:

O Direito não busca com a coisa julgada a segurança jurídica como direito, mas como garantia de direitos. E o Direito busca a justiça segura, não a injustiça segura. Não se pode buscar fazer da coisa julgada ato pétreo ou intocável do Estado, intangível pelo próprio Estado, ainda quando sobrevenham demonstrações de seu erro ou tangibilidade necessária por meios próprios. Se nem ao menos a Constituição é intocável, admitindo-se a sua reforma quando se faça necessário e mais justo e legítimo, o que seria de um Estado na qual a força das coisas mostradas e demonstradas parecessem intocáveis por ter um juiz decidido de forma definitiva....^[40]

Nesse liame, verifica-se que o princípio da segurança jurídica, o qual a coisa julgada visa tutelar, cede quando a decisão transitada em julgado afrontar diretamente as normas constitucionais, ocasionando injustiças, imoralidades^[41], pois com bem afirmou Candido Rangel Dinamarco, "não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas."^[42]

Ademais, ressalta-se, sob outro ângulo, que a própria segurança jurídica não pode conviver com a inconstitucionalidade expressa em uma sentença judicial, pois nada mais inseguro ao Estado de Direito do que a continuidade de uma injustiça advinda de uma incorreta interpretação do direito, sob a falsa idéia do dogma da coisa julgada.^[43]

Ratificando o entendimento retro, José Augusto Delgado expressa:

"A sublimação dada pela doutrina à coisa julgada, [...] não pode espelhar a força absoluta que lhe tem sido dada, sob o único argumento que há de se fazer valer o império da segurança jurídica.

Há de se ter como certo que a segurança jurídica deve ser imposta. Contudo, essa segurança jurídica cede quando princípios de maior hierarquia postos no ordenamento jurídico são violados pela sentença, por, acima de todo esse aparato de estabilidade jurídica, ser necessário prevalecer o sentimento do justo e da confiabilidade nas instituições.

A sentença não pode expressar comando acima das regras postas na Constituição, nem violentar os caminhos da natureza, por exemplo, determinando que alguém seja filho de outrem, quando a ciência demonstra que não o é. Será que a sentença, mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra científica? É dado ao juiz esse 'poder' absoluto de contrariar a própria ciência! A resposta, com certeza, é de cunho negativo "^[44]

Outrossim, sob a ótica da validade dos atos jurídicos, inserindo-se os atos decisórios do juiz, não se pode admitir que a Constituição acoberte inconstitucionalidade ou que haja segurança quando houver uma inconstitucionalidade.^[45] Acerca da matéria, pertinente destacar a reflexão de Cármen lúcia Antunes Rocha:

Há que se observar que os atos praticados pelos agentes públicos gozam da qualidade soberana por serem manifestações do Poder do Estado, que se adjetiva, à sua vez, por essa igual condição. Mas esta soberania somente pode ser pensada para os atos válidos, não assim para aqueles nulos, que nada têm de direito. Como a ação do Estado contrária ao Direito é arbítrio, não é ato estatal legítimo, o ato do agente do Poder Público contrário à Constituição é prática nula, sem qualquer qualificação jurídica, menos ainda o da intangibilidade processual ou da imodificabilidade institucional.

Contravindo a Constituição, o que se julgou em fase processual tida como derradeira não será intangível. Se assim fosse, estar-se-ia a aquiescer com tese que permitiria que a obra do poder constituinte – que não pode ser alterada ou contrariada sequer pela competência constituinte reformadora – poderia ser mudada ou transgredida por ato de um juiz, que entendesse contra a Constituição, impondo-se a sua vontade à margem do Direito vigente, mais ainda, em afronta à lei magna do sistema positivo.

Tanto não seria apenas contrário ao entendimento satisfatório da Constituição, seria contrário ao princípio da segurança jurídica. Com efeito, se uma inconstitucionalidade põe-se como inatacável e mantida no sistema a qualquer custo, sob o manto dito da coisa julgada, pode-se julgar qualquer coisa ou de qualquer maneira, mesmo contra a Constituição, por que o trânsito convalidaria as agressões à Lei Fundamental de um povo?^[46]

Na jurisprudência, verifica-se que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os princípios da segurança jurídica em contrapartida com os da moralidade, da legalidade e da constitucionalidade da decisão, deu prevalência a estes últimos, conforme se verifica, litteram:

RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA.ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. RELATIVIZAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MAGISTRADOS FEDERAIS. 11,98%. LIMITAÇÃO. ADIN. Nº 1.797-0.

I- O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, passou a prever nova hipótese de desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, no caso em que fundada em lei declarada inconstitucional pelo e. Supremo Tribunal Federal.

II- O Excelso Pretório, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.797-0, limitou o reajuste de 11,98% aos magistrados federais até janeiro de 1995, em razão da superveniente edição dos Decretos Legislativos 6 e 7, que fixaram novas remunerações para os Ministros de Estado e Membros do Congresso Nacional, estendidos aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, e, por conseqüência, a toda a magistratura federal, por força da Lei nº8.448/92. Recurso especial provido. (REsp n. 795710∕RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, STJ, DJU 14.08.2006).^[47]

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – COISA JULGADA SOBRE QUESTÃO SABIDAMENTE INCONSTITUCIONAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AVULSOS E AUTONOMOS – RELAÇÃO TRIBUTÁRIA DE TRATO SUCESSIVO – INOPONIBILIDADE.

1. O Mandado de Segurança destina-se a defender direito líquido e certo. Ele se traduz em Ordem auto-executável do Estado-juiz para que cesse a violência praticada pelo próprio Estado. Se essa Ordem passa em julgado, veta-se o novo exame da lide sob as mesmas circunstâncias.

2. Em questões de trato sucessivo, a coisa julgada traz consigo a cláusula "rebus sic stantibus". Mudanças em circunstâncias fáticas ou jurídicas autorizam novo pedido de segurança, sem oponibilidade da coisa julgada.

3. A coisa julgada, em Mandado de Segurança, não justifica a cobrança de obrigação tributária inconstitucional.

4. Recurso provido. (Resp nº 381.911/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, STJ, DJU 19.12.2003).^[48]

Diante dos elementos expostos, percebe-se que não se pode admitir o reconhecimento absoluto da coisa julgada quando ela violar flagrantemente a moralidade, os princípios constitucionais, sendo desproporcional e desarrazoada. Como bem delineou o Ministro José Augusto Delgado: "não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente, que desconheça que o branco é branco[...]".^[49]

4. Mecanismos processuais para relativização da coisa julgada inconstitucional

Neste item, analisar-se-á os mecanismos processuais que servem como base para relativização da coisa julgada inconstitucional. Diante do estudo, enfocar-se-ão a ação rescisória, como o instrumento adequado para a revisão da ampla maioria das hipóteses de sentenças que violam as regras, princípios e garantias consagradas na Constituição Federal, bem como os meios processuais atípicos de impugnação da coisa julgada, no intuito de tornar efetivo o princípio da constitucionalidade.

4.1 A ação rescisória

Inicialmente, observa-se que os instrumentos cabíveis para impugnação da sentença consistem nos recursos. Referidos mecanismos processuais são interpostos tão-somente enquanto a sentença não transitar em julgado, não produzindo a coisa julgada.^[50]

No entanto, o ordenamento jurídico, precavendo-se quanto aos possíveis vícios e nulidades existentes na decisão judicial de mérito, previu uma ação especial, mais conhecida como ação rescisória, a fim de possibilitar a rescindibilidade de decisões maculadas por defeitos graves, mesmo após adquirir a autoridade da coisa julgada, visto a sua nocividade à ordem pública.^[51]

Como bem delineia Bruno Freire e Silva, nas hipóteses de sentenças maculadas por vícios graves: "não há que se falar em segurança jurídica se a decisão proferida pelo Poder Judiciário violar o ordenamento e consistir em evidente injustiça, seja por vícios ligados às partes, às provas, ao julgador, seja à própria sentença."^[52]

Dessarte, a criação de mecanismos de revisão da decisão de mérito transitada em julgado, acobertada pelo manto da coisa julgada, é imprescindível a fim de evitar a consolidação de injustiças de tamanha gravidade que ofendam os princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, tais como o desrespeito frontal às normas constitucionais, dentre outras hipóteses.^[53]

No mesmo ínterim, Márcia Conceição Alves Dinamarco expôs, com clareza, em sua obra, que a ação rescisória tem por finalidade servir como fator de equilíbrio entre dois ideais contrapostos de vitais importâncias para o sistema processual brasileiro, quais sejam: "(a) a garantia da estabilidade social representada pela coisa julgada e (b) a eliminação das injustiças através da sanação dos vícios tidos pelo legislador como graves, ou seja, a busca do equilíbrio razoável entre o valor do seguro e do justo".^[54]

Sendo assim, pode-se afirmar indubitavelmente que "o escopo da ação rescisória, pois, é restabelecer o ordenamento jurídico, cujo respeito e cumprimento representam um ideal de justiça, sobrepondo-se, conseqüentemente, à idéia e ao princípio da segurança jurídica consubstanciada na coisa julgada".^[55]

4.1.1 Hipóteses de cabimento

O cabimento da ação rescisória é expresso taxativamente na lei, limitando-se a casos extraordinários, consoante se extrai da redação do art. 485 do Código de Processo Civil.

Das hipóteses consignadas na norma, a que possui relação direta à matéria objeto do presente estudo, é a referente ao caso em que a sentença de mérito "violar literal disposição de lei", nos termos dispostos pelo inciso V, razão pela qual dar-se-á a esta hipótese a devida ênfase.

Ab initio, impende salientar que o "dispositivo de lei" violado é entendido tanto pela doutrina, como pela jurisprudência de modo amplo, abrangendo qualquer espécie de norma jurídica, tanto constitucional quanto infraconstitucional.^[56] O vocábulo lei, portanto, inclui os textos constitucionais, tendo em vista sobretudo o princípio da força normativa da Constituição, segundo o qual " a Constituição é efetivamente uma norma, e não meramente lugar comum de princípios despidos de imperatividade".^[57]

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que a ofensa a literal disposição de lei abarca a violação da Constituição Federal como uma das formas mais graves de violação a lei federal, consoante se verifica:

20. Violação da Constituição Federal. A ação rescisória pode ser ajuizada com fundamento em violação a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda houver ofendido a CF (RTJ 55∕744). É a forma mais grave de violação da lei federal, razão por que não pode ser oposta nenhuma outra resistência ao exercício da pretensão rescisória com fundamento na ofensa à CF, que não sejam os requisitos expressamente previstos em lei para ajuizar-se validamente a pretensão rescisória (v. g. CPC 488, 495 etc.). Para efeitos de admissibilidade da rescisória, a violação da CF pode ter ocorrido por desatendimento a texto constitucional expresso, por princípio constitucional não positivado ou, ainda, por ofensa ao espírito ou ao sistema da CF. Decisão inconstitucional transitada em julgado não pode ficar imune ao controle jurisdicional da ação rescisória. [...]^[58]

Ademais, a posição consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de abarcar na hipótese do inciso V do art. 485 do CPC a violação direta ao texto constitucional. Por isso, a Corte Superior já se manifestou no sentido da inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Como bem delineou Fredie Didier Júnior, mencionada súmula tem sido relativizada nas hipóteses de violação a norma constitucional, quando o Supremo Tribunal Federal já tiver se pronunciado, em controle concentrado ou difuso (pleno) sobre o tema, mesmo após o trânsito em julgado da decisão.^[59]

Nesse sentido, extraem-se diversas decisões proferidas pela Corte Superior, no entanto, destacar-se-á dois julgados recentes, as quais sintetizam o atual entendimento, em especial, a decisão proferida pelo Ministro Teori Albino Zavascki, quando do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 608122, do Estado do Rio de Janeiro, em virtude de sua completude e de seus valiosos ensinamentos a respeito da matéria, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA (CPC, ART. 485, V). MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF, EM CONTROLE DIFUSO, EM SENTIDO CONTRÁRIO AO DA SENTENÇA RESCINDENDA.

1. Na interpretação do art. 485, V, do Código de Processo Civil, que prevê a rescisão de sentença que "violar literal disposição de lei", a jurisprudência do STJ e do STF sempre foi no sentido de que não é toda e qualquer violação à lei que pode comprometer a coisa julgada, dando ensejo à ação rescisória, mas apenas aquela especialmente qualificada.

2. Na esteira desse entendimento, editou-se a Súmula 343/STF, segundo a qual "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

3. Ocorre, porém, que a lei constitucional não é uma lei qualquer, mas a lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, e cuja guarda é a missão primeira do órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).

4. Por essa razão, a jurisprudência do STF emprega tratamento diferenciado à violação da lei comum em relação à da norma constitucional, deixando de aplicar, relativamente a esta, o enunciado de sua Súmula 343, à consideração de que, em matéria constitucional, não há que se cogitar de interpretação apenas razoável, mas sim de interpretação juridicamente correta.

5. Essa, portanto, a orientação a ser seguida nos casos de ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC: em se tratando de norma infraconstitucional, não se considera existente "violação a literal disposição de lei", e, portanto, não se admite ação rescisória, quando "a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (Súmula 343). Todavia, esse enunciado não se aplica quando se trata de "texto"constitucional.

6. A orientação revela duas preocupações fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer circunstância, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardião da Constituição. Esses os valores dos quais deve se lançar mão para solucionar os problemas atinentes à rescisão de julgados em matéria constitucional.

7. Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja "literal violação" a existência de precedente do STF, guardião da Constituição. Ele é que justifica, nas ações rescisórias, a substituição do parâmetro negativo da Súmula 343 por um parâmetro positivo, segundo o qual há violação à Constituição na sentença que, em matéria constitucional é contrária a pronunciamento do STF. Precedente da 1ª Seção: EREsp 391594/DF, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005.

8. No caso dos autos, a existência de precedente do STF, ainda que em controle difuso (RE 150.755-1-PE, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence), reconhecendo a constitucionalidade do art. 28 da Lei 7.738, de 09.03.89, relativamente às empresas 'exclusivamente prestadoras de serviços', que anteriormente não foi aplicado sob alegação de inconstitucionalidade, enseja o cabimento da ação rescisória.

9. Embargos de divergência providos. (EREsp 608122/RJ, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 28.05.2007 p. 280)^[60]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO.AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 485, V, DO CPC. SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA NO ÂMBITO DE UM ÚNICO TRIBUNAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O óbice da Súmula 343/STF, segundo a qual é incabível ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando fundada a decisão rescindenda em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, é afastado quando a matéria é de índole constitucional e quando a divergência se limita ao âmbito de um mesmo tribunal, tal qual na espécie.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória, fundamentou-se na impossibilidade, constitucionalmente estabelecida, de os proventos de aposentadoria e pensão superarem a remuneração dos servidores públicos ocupantes do cargo efetivo em que ocorreu a aposentadoria

3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 762727/PR, Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ 06.08.2007 p. 634)^[61]

Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover, após proceder ao levantamento das posições jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, concluiu:

"Transparece, assim, de todos os votos que enfrentaram a questão da inaplicabilidade da Súmula 343 ao dissídio jurisprudencial em matéria constitucional, sua única motivação: a lei declarada inconstitucional pelo Supremo, com efeitos ex tunc, é nula e írrita. Se a decisão aplicou lei, posteriormente declarada inconstitucional, aplicou lei nula e inexistente, e pode por isso ser rescindida.^[62]

Assim sendo, desde que respeitados os requisitos procedimentais previstos na legislação, é plenamente cabível a utilização da ação rescisória para combater a coisa julgada inconstitucional. Como bem delineou Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior: "a ação rescisória mostra-se como remédio legítimo para a proteção do indivíduo contra a coisa julgada inconstitucional".^[63]

Nesse contexto, todas as espécies de coisa julgada inconstitucional, tais como as sentenças amparadas: a) na aplicação de norma inconstitucional; b) em interpretação incompatível com a Constituição; c) na equivocada afirmação de inconstitucionalidade de uma norma; d) na violação direta de normas constitucionais ou cujo dispositivo ofenda diretamente normas constitucionais, são plenamente enquadráveis nas hipóteses de ação rescisória.^[64]

As hipóteses descritas retro são todas claramente subsumidas no inciso V do art. 485 do CPC, pois violam literal disposição de lei. Outrossim, impende ressaltar que para a possibilidade de ajuizamento da rescisória não se faz necessária a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado ou difuso pelo Supremo Tribunal Federal, pois como bem afirma Eduardo Talamini "se a norma aplicada pela sentença é inconstitucional, o é mesmo antes ou independentemente do reconhecimento desse vício na via direta ou da sua retirada do ordenamento pelo Senado. É possível a averiguação incidental da inconstitucionalidade na própria ação rescisória".^[65] Arrematando o seu entendimento, completa, in verbis:

Aliás, mesmo quando houver o reconhecimento da inconstitucionalidade na via direta, o fundamento da ação rescisória não residirá propriamente na decisão proferida no controle abstrato. O fundamento da rescisão continuará sendo a própria violação da norma constitucional (desrespeitada pela lei em que se amparou a sentença). Obviamente, não fica descartada a hipótese em que a sentença que aplicou a norma inconstitucional foi proferida depois de o Supremo Tribunal há haver declarado tal vício em sede de controle direto. Nesse caso, além da norma constitucional afrontada pela lei inconstitucional aplicada pela sentença, também terá sido ofendida a norma da Constituição que impõe o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle direto, extraível do art. 103, § 2º - e qualquer dos dois fundamentos é por si só suficiente para o cabimento e procedência da ação rescisória. O mesmo se diga quando a sentença for proferida depois que o Senado já "suspendeu" a norma declarada incidentalmente inconstitucional pelo Supremo: haverá, também, ofensa ao art. 52, X, da Constituição.

[...] É até mesmo desnecessário que já se tenha pacificado nos tribunais, em controle incidental, o reconhecimento da inconstitucionalidade. Reitere-se: não incide a Súmula 343 do Supremo Tribunal quando está em jogo um tema atinente à Constituição.^[66]

Ante o exposto, constata-se que a ação rescisória, no transcorrer do prazo decadencial de dois anos para a sua propositura, é o meio mais amplo, adequado e típico para a revisão da maioria das hipóteses de sentenças ofensivas à Constituição Federal, possibilitando o atual fenômeno da relativização da coisa julgada inconstitucional.^[67]

Todavia, havendo o transcurso de tempo previsto na lei para o ajuizamento da rescisória, a nulidade da decisão inconstitucional não poderá deixar de ser apreciada, como bem delineiam Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria:

O que, em verdade, pensamos é que a nulidade de um decisório por motivo de ordem constitucional não pode deixar de ser apreciada, apenas sob o pretexto de ter se esgotado o prazo legal para propositura da ação rescisória. Em resumo, podemos responder as conspícuas objeções dos Professores Barbosa Moreira e Sérgio Bermudes, com os seguintes destaques:

a) a suma gravidade de qualquer ato contrário à Constituição (seja lei, ato administrativo ou sentença) acarreta a inevitável sanção de nulidade;

b) cabe ao Poder Judiciário a tutela da Constituição e, por isso, não pode se recusar a apreciar a nulidade dos atos que lhe sejam contrários;

c) se a questão nunca foi apreciada, não é possível furtar-se a Justiça ao respectivo exame, sob argumento de exaustão do prazo decadencial da ação rescisória; o caso é de nulidade e não de simples rescindibilidade;

[...]

e) se a ofensa à Constituição não foi examinada como tal, a coisa julgada formada em torno de outras questões de direito material não representa embaraço ao exame pelo Judiciário a seu respeito; a coisa julgada forma-se sobre as questões decididas e se sobre o tema constitucional não houve decisão, permanece ele argüível em embargos à execução, ação declaratória ou qualquer outro processo, inclusive a ação rescisória, se ainda tempestiva. [...]

O que, enfim, não se pode tolerar é que uma questão constitucional, nunca enfrentada anteriormente, seja afastada do Poder Judiciário por simples decurso do prazo exíguo na ação rescisória.^[68]

Dessa maneira, ultrapassado o limite temporal para o ajuizamento da ação rescisória, será imprescindível a utilização de outros meios processuais legais, por meio de uma análise e ponderação de valores, a fim de possibilitar a quebra atípica da coisa julgada inconstitucional.

4.2 Remédios processuais contra a coisa julgada inconstitucional após o prazo da ação rescisória

Os instrumentos processuais para obtenção da relativização da coisa julgada inconstitucional devem ser amplos. Dentre eles, destacam-se a já mencionada ação rescisória, a via dos embargos à execução, tendo como fundamento a inexigibilidade do título exeqüendo, nos termos do art. 741, II e parágrafo único, do Código de Processo Civil e, ainda, em qualquer prazo, a ação declaratória de nulidade, conhecida como actio querela nullitatis.^[69] Sobre a matéria, Cármen Lúcia Antunes Rocha afirma:

Parece, pois, perfeitamente pertinente a via da ação rescisória, se havida a declaração de inconstitucionalidade antes de exaurido o prazo processual legalmente estatuído (art. 495, do Código de Processo Civil), pela via de embargos à execução, fundada em inexigibilidade do título exeqüendo (art. 741, II, e parágrafo único, do Código de Processo Civil), ou, ainda, em qualquer tempo, pela actio querela nullitatis, tida como subsistente no direito brasileiro, pela jurisprudência dos tribunais superiores do Brasil.^[70]

No entendimento de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria os Tribunais não podem se eximir de, até mesmo de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada, seja em ação rescisória, em embargos à execução ou em ação declaratória de nulidade, a qual pode se dar a qualquer tempo.^[71]

Nesse liame, passar-se-á a apreciar a seguir as outras duas formas de impugnação à coisa julgada inconstitucional, amplamente aceitas pela doutrina majoritária.

4.2.1 Da ação declaratória de nulidade absoluta da sentença

Iniciando com o estudo da querela nullitatis, ressalta-se, preliminarmente, que referido instrumento processual se caracteriza por ser uma espécie de ação autônoma, declaratória, a qual tem por escopo rebater os vícios da nulidade e da inexistência de uma sentença judicial.

Consoante Carlos Valder do Nascimento tal possibilidade tem por fundamento o disposto no parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: "é admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito".^[72] Para o doutrinador, com essa regra, "pôs-se fim às intermináveis discussões acerca do uso desse instrumento, após ter-se verificado a violação do direito que, na espécie, diz respeito à coisa julgada inconstitucional".^[73]

Acerca da querela nullitatis, ou melhor, da ação declaratória de nulidade absoluta e insanável da sentença,Carlos Valder do Nascimento bem dispõe, ad litteram: "de inspiração romana [...], pode ser utilizada sem observância de prazos prescricionais ou decadências, portanto, a qualquer tempo com o objetivo de declarar a nulidade da relação jurídica viciada, fundada em preceito imoral ou inconstitucional".^[74]

Adentrando-se diretamente na análise da possibilidade de utilização da querela nullitatis, como meio de desconstituição de sentenças inconstitucionais, dotadas de nulidade irreversíveis, Cármen Lúcia Antunes Rocha elucida com propriedade:

A ação declaratória de nulidade de sentença, que é a antiga actio querela nullitatis, fundamenta-se em nulidade irreversível e inconvalidável na decisão terminativa de um processo. Isto é exatamente o que se dá quando o fundamento constitucional, no qual ela se tenha embasado, não subsiste, conforme objetivamente constatado por decisão específica e expressa quanto à inconstitucionalidade do ato normativo fundados do julgado, cuja nulidade se busca seja declarada. Este terá transitado, mas não se terá tornado definitivo no mundo jurídico.

A tese da actio querela nullitatis é, pois, perfeitamente compatível com a necessidade de declaração de nulidade de decisão judicial terminativa de ação contrária à Constituição.

A forma, ou a via, pela qual se dá a contradição judicial ao julgado incompatível, contrário ou inadequado à Constituição, tem importância menor do que o conteúdo do combate ao vício inconvalidável de que se vê enodoado a decisão, cujos efeitos têm aparência, mas não essência de coisa julgada nos termos constitucionalmente garantidos.^[75]

Dessa maneira, verifica-se que a querela nullitatis é o instrumento processual utilizado para a impugnação de erros graves praticados no âmbito da jurisdição. É usada em face de vícios que não se sanam com a preclusão temporal, nem com a formação da coisa julgada.^[76]

Consolidando os pontos expostos, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior define que "a querella nullitatis pode ser proposta como demanda declaratória autônoma, para combater nulidade insanável".^[77] E mais adiante conclui que a coisa julgada inconstitucional, constituindo-se em um vício de extrema gravidade é passível de desconstituição por meio da ação autônoma de declaratória de inconstitucionalidade, como se verifica, ipsis litteris:

O vício da inconstitucionalidade é gravíssimo. Sendo assim, a coisa julgada inconstitucional pode ser desconstituída mediante a ação autônoma declaratória de inconstitucionalidade, independentemente de prazo, posto que as questões constitucionais, dada sua importância, não podem precluir.^[78]

Desse modo, sendo a sentença inconstitucional nula, pode-se, a qualquer tempo, fazer uso da ação declaratória de nulidade da sentença, ou melhor, da actio querela nullitatis, em virtude do grave vício que a inquinou, impossibilitando, assim, seu trânsito em julgado.^[79]

Por fim, vale destacar que, independentemente da espécie de invalidade da coisa julgada, seria de grande utilidade para o aperfeiçoamento dos modos autônomos de impugnação extraordinária, a recepção formal em nosso ordenamento da antiga, senão dizer milenar, querela nullitatis, a fim de espancar de nosso sistema processual as sentenças inconstitucionais, inaceitáveis, sob o ponto de vista mínimo de justiça.^[80]

4.2.2 Dos embargos à execução

De outro ângulo, cabe, derradeiramente, analisar outro mecanismo processual de relativização da coisa julgada inconstitucional, que é aquele previsto no artigo 741, parágrafo único do Código de Processo Civil, conhecido como embargos desconstitutivos,^[81] inserto em nosso ordenamento jurídico, por meio do artigo 10 da Medida Provisória n. 2.102-28, a qual previu que nos casos de execução baseada em título judicial, será este inexigível quando for fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.^[82]

Assim, por meio da recente Medida Provisória n.º 2.180-35-2001, já incorporada ao Código de Processo Civil, elevou-se, no plano normativo, como regra expressa no nosso ordenamento jurídico, a sustentação da coisa julgada inconstitucional, advinda de sentenças viciadas gravemente, injustas e atentatórias aos princípios constitucionais.^[83]

Ademais, registra-se que regra análoga foi inserida também no art. 884 da Consolidação das Leis Trabalhistas, dando nova redação ao seu parágrafo 5º, o qual passou a prever: "Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicações ou interpretações todos por incompatíveis com a Constituição Federal".^[84]

Com isso, verifica-se, de plano, que houve o reconhecimento da nulidade das decisões ofensivas às normas constitucionais, dando ensejo a plausibilidade de relativização da coisa julgada inconstitucional.

No mesmo espeque, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior afirma que sendo o vício da inconstitucionalidade o mais grave dentre todos possíveis e constituindo-se os embargos o meio de declaração da nulidadeda execução ou da desconstituição de seu título, "sem dúvida poder-se-ia alegar a inconstitucionalidade da sentença transitada em julgado, inconstitucional, mediante embargos executivos, independentemente de prévia declaração do Supremo Tribunal Federal em outros autos".^[85]

Em síntese, na lição esposada por Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria a coisa julgada inconstitucional pode ser reavaliada sob os seguintes fundamentos:

Em suma, a respeito da coisa julgada inconstitucional podem ser extraídas as seguintes conclusões:

O vício da inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário.

2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal;

3. Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o título inexígel, nos exatos termos do parágrafo único do art. 741 do CPC, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35∕2001; e

4. Não se há de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espécie poderia comprometer o princípio da segurança das relações jurídicas. Para contornar o inconveniente em questão, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservação da segurança, bastará recorrer-se ao salutar princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poderá fazê-lo com eficácia ex nunc, preservando os efeitos já produzidos como, aliás, é comum no direito europeu em relação às declarações de inconstitucionalidade. É o que se chama atualmente previsto, também no direito brasileiro, para a declaração de inconstitucionalidade, seja no processo de 'arguição e descumprimento de preceito fundamental' (Lei nº 9.882∕1999, art. 11), seja na ação direta de inconstitucionalidade (Lei nº 9.868∕1999, art. 27).^[86]

Enfim, observa-se que a inovação advinda com o art. 741 do CPC encontra-se, em consonância com o raciocínio exposto, ou seja, "que havendo decisão proferida pelo STF sobre a inconstitucionalidade de determinada Lei ou Ato, as decisões proferidas pelas instâncias inferiores devem se curvar ao entendimento do órgão máximo do Poder Judiciário, encarregado de defender a Constituição."^[87]

Por tudo, constata-se que a ineficácia da sentença inconstitucional acobertada pela coisa julgada poderá ser reconhecida por qualquer meio idôneo, dentre eles, a ação rescisória, a ação declaratória de nulidade absoluta e os embargos desconstitutivos, ou seja, por qualquer meio capaz de possibilitar a revisão da coisa julgada inconstitucional.

5. Considerações finais

O presente estudo analisou um dos temas de grande relevância para o Direito em matéria processual, a relativização da coisa julgada quando contrária às normas e princípios da Constituição, hodiernamente tratada pela moderna doutrina processual e a recente jurisprudência.

É consabido que o instituto da coisa julgada visa tutelar a segurança jurídica, após o transcurso de todos os meios recursais cabíveis de impugnação da decisão judicial proferida, buscando solucionar a lide de modo definitivo, evitando a rediscussão ad eternum do processo.

No entanto, quando a decisão judicial acobertada sob o manto da coisa julgada ofender a Lei Maior do Estado, gerando flagrante nulidade, será necessário buscar meios processuais cabíveis para reverter a injustiça, visto que a sentença ofensiva às normas constitucionais, não pode convalescer simplesmente pelo decurso do prazo para propositura da rescisória, pois é nula de pleno direito.

Nesse sentido, verificou-se, a partir da análise efetuada, que a decisão judicial transitada em julgado que violar normas e princípios consagrados pela Constituição jamais poderá ser convalidada, pois é viciada por uma nulidade absoluta. Dessa maneira, poderá, em suma, ser impugnada por meio da ação rescisória, respeitado o prazo decadencial de dois anos contados do trânsito em julgado, ou, quando ultrapassado, por outros meios processuais cabíveis, como a ação declaratória de nulidade, a qual não possui limite temporal para interposição, ou ainda, por meio dos embargos à execução, consoante o novel parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, acrescido pela Medida Provisória n. 2.180-35-2001.

Em suma, constatou-se que a ação rescisória constitui-se em umas das formas típicas de controle da coisa julgada inconstitucional, quando houver uma sentença que afronte a Constituição. Entretanto, é um mecanismo processual limitado.

Assim, a querela nullitatis, mais conhecida como ação declaratória de nulidade, enquanto ação autônoma impugnativa de inconstitucionalidade de sentença judicial, é o meio processual adequado para a tutela da coisa julgada inconstitucional, visto que não se sujeita a prazo, já que o vício de inconstitucionalidade não está sujeito a preclusão e não é sanável.

Analisou-se, ainda, a possibilidade de utilização dos embargos à execução como forma de desconstituição da coisa julgada, com fundamento no parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, o qual prevê que o título executivo judicial que foi fundamentado em uma determinada lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal, pode ser considerado inexequível.

Outrossim, pode-se constatar que a tendência da moderna doutrina e da atual jurisprudência é reduzir a segurança jurídica em prol da efetivação da justiça nas decisões judiciais maculadoras do próprio Estado Democrático de Direito, relativizando a natureza absoluta do instituto da coisa julgada, por meio da ponderação dos valores jurídicos em conflito, primando-se pela aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de tal modo que os direitos e garantias fundamentais se sobreponham a todos os outros princípios na medida de sua possibilidade.

Ademais, verificou-se que os atos estatais são passíveis de revisão, incluindo as decisões judiciais. Nesse enfoque, não cabe ao Poder Judiciário desrespeitar o que deveria proteger acima de tudo, as normas e princípios constitucionais, as quais servem de validade a todas as normas hierarquicamente inferiores, inclusive os atos decisórios, sob pena de nulidade, em decorrência da supremacia da Carta Magna.

Por derradeiro, impende registrar que a relativização da coisa julgada não objetiva a descaracterização deste importante e vital instituto jurídico, mas tão-somente evitar a manutenção de uma coisa julgada inconstitucional que, por si só, é razão de instabilidade social, política e jurídica, situação em que não se pode admitir a imutabilidade do instituto. A coisa julgada será perfectibilizada sempre quando não for contrária às normas e princípios constitucionais, entendimento este de interpretação e aplicação das leis conforme à Constituição e o Estado Democrático de Direito.

Enfim, destaca-se que o presente estudo não teve como objetivo esgotar o tema, mas sim, a partir dos tópicos delineados, demonstrar a necessidade de relativização da coisa julgada inconstitucional, esperando-se, desta maneira, que a comunidade acadêmica e os operadores do Direito prossigam no aprofundamento dessas abordagens iniciais, apresentando novos estudos acerca da matéria.

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