Homoafeto
HUMANA
O principio da dignidade humana é considerado como clausula geral de tutela dos direitos de personalidade. Garantia que esta expressa na Constituição Democrática brasileira, portanto, sem exceção, todos os casos que “baterem” a porta da Justiça, a interpretação que sempre atende os anseios da sociedade é aquela que tem por base o principio referido. Do mesmo irradiam outros princípios também acolhidos constitucionalmente, em especial o principio da igualdade, erigido pela Constituição, onde outorga proteção á expressão da sexualidade ...
O homem possui o direito de personalidade, direito a liberdade de expressão, principalmente direito ao respeito á identidade pessoal, e integridade física, psíquica, são direitos irrefutáveis, indisponíveis, e estão inseridos nesses direitos a orientação sexual como direito fundamental, tratando-se de um prolongamento da personalidade de cada individuo inserido na sociedade.
Assim, a Constituição concretiza a existência de um estado democrático de direito , tende á realização dos Direitos e liberdades fundamentais. A questão cerne do sistema jurídico brasileiro é o respeito a dignidade humana, que esta expresso na própria constituição no inc. III do artigo primeiro portanto, nossa Carta Magna é protetora, garantidora, possuindo dispositivos de proteção á personalidade, considerados agora como direitos fundamentais ou liberdades publicas: de consciência e de crença, de expressão , de exercício de trabalho , de locomoção.
Os grandes pilares da Constituição brasileira são liberdade e igualdade, novamente citando a desembargadora Maria Berenice, em acórdão , onde narra: “Tais enunciados não podem sé projetar no vazio, não se concebendo como normas programáticas,sendo necessária reconhecer sua eficácia jurídica no Direito de Família, que recebe seu infuxo. A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação á discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito da opção sexual.
A opção sexual é inerente da pessoa, da personalidade da pessoa humana, assim como são intrínsecas no ser humano a raça, a nacionalidade, condicionada ao acontecimento natural do nascimento e á nada mais. Por isso, estão inseridas na clausula geral de proteção igualitária inserida no artigo 5 da CF/88, por exemplo, mas principalmente no principio fundamental de tratamento digno ao ser humano. Não há motivo algum para tratamento desigual.
O fato de alguém ter interesse sexual, afetivo amoroso, em outra pessoa do mesmo sexo, ou seja, opta por outrem de mesmo sexo, para manter vinculo afetivo, está exercendo sua liberdade.
No mesmo entendimento o nobre Desembargador Gaúcho Breno Moreira Mussi assevera:
a orientação sexual é um direito da pessoa atributo da dignidade. O fato de alguém se ligar a outro do mesmo sexo, pra uma proposta de vida comum, e desenvolver os seus afetos,esta dentro da prerrogativa da pessoa. A identidade dos sexos não torna diferente, ou impede, o intenso conteúdo efetivo de uma relação emocional, espiritual, enfim, de amor, descaracterizando - a como tal. Esta circunstancia é por demais relevante. O fato de serem as litigantes do mesmo sexo não impediu a concretização de um relacionamento afetivo entre ambas, com conseqüência idênticos aos entretidos pelos casais de sexos diversos.
A democracia requer construção jurídica, o direito é assim, um meio indispensável para modelar e garantir o “como” da qualidade das instituições democráticas, a razão é um instrumento necessário para elaborar e interpretar o Direito.
E como já dizia o professor e mestre, Norberto Bobbio: “O Direito é uma construção, um artefato fruto da política que produz o Direito Positivo. Requer a razão para pensar, projetar e ir transformando este artefato em função das necessidades da convivência coletiva.
Com a Carta Magna de 1988 foram nomeados novas formas de entidades familiares, como já aludido em capitulo anterior, ressalta-se, ainda, que o caput do artigo 226 da Constituição reforça a idéia de inclusão e não de exclusão, (inadmissível excluir entidades que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade), para fins de alargar o conceito novo de entidade familiar. Sendo democrática nossa Constituição não podemos ser irrazóaveis e interpreta-la discriminatoriamente, ou seja, se organizações afetivas que possuem mesmas organizações, finalidades, não podem ter tratamento diferenciado.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, leciona, comentários pertinentes a este tem evidenciando, novamente, o principio da dignidade humana, assim o faz:
A dignidade da pessoa humana colocada no ápice do ordenamento jurídico, encontra-se na família o solo apropriado para o seu enraizaimento e desenvolvimento, daí a ordem constitucional, constante no texto brasileiro de 1988, dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteção á família, independentemente de sua espécie. Propõe-se, por intermédio da repersonalização das entidades familiares, preservar e desenvolver o que é mais relevante entre os familiares; o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas solidaristas, democráticos e humanistas.
Tem-se como requisitos essenciais para configurar entidade familiar:
Afetividade - requisito preponderante, o afeto é o principal vinculo, entre os membros da família.
Estabilidade - Não seria qualquer união afetiva digna de reconhecimento como entidade familiar, mas aquela duradoura, e que a afetividade esta presente constantemente.
Fidelidade/Lealdade
Ostensividade - Que não seja clandestina, as escondidas, que seja notória, a figura familiar enquanto espaço de afeto e amor entre seus integrantes impõem - se como tal diante de todos .
Intenção de Família - Sob essas características já encontramos muitas entidades familiares, quais sejam, comunidades de parentes, irmãos, tios, sobrinhos, primos, avós, netos..., comunidade de pessoas que se unem por laços de afetividade, sem finalidade sexual ou patrimonial, exemplo; duas senhoras idosas que não queiram viver em asilo, outro situação, são as famílias monoparentais, comunidade decorrente generosidade humana, entidades constituídas pelos filhos de criação, ou seja, vinculo de afetivo paterno ou materno sem que haja necessariamente filiação biológica ou adotiva, união concubinária, estável, entre homem e mulher , ou entre pessoas do mesmo sexo.
Maria Berenice Dias, em sua obra: Homoafetividade: O que diz a Justiça!, esclarece:
O fato de não haver previsão legal para especifica situação não impede seu reconhecimento nem significa inexistência de direito á tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito. O silencio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Portanto, julgar compreende também a identificação do direito a ser aplicado quando a legislação não oferece uma solução á hipótese submetida a juízo. Não ter lei não significa ausência da possibilidade de se extraírem efeitos jurídicos de determinações fáticas. A falta de previsão especifica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativas para negar a prestação jurisdicional ou ser invocada como motivo para deixar de reconhecer a existência de um direito merecedor de tutela jurídica.
Determinação do artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso ...
O próprio legislador, delega a atividade de colmatar falhas da lei, estabelece parâmetros para o magistrado, prevê três mecanismos para tanto: a analogia, os costumes, e os princípios gerais do direito, tendo como norte os princípios constitucionais.
4.2 NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO
Hodiernamente, as uniões homoafetivas são colocadas á margem do ordenamento jurídico isso ocorre porque a Constituição não trás em seu âmago referência sobre o assunto, porém, também não se manifesta contra a tal relação e nem poderia, contudo, o mesmo diploma legal, deixa a espaço para a construção de um novo direito,espaço esse encontrado no artigo 226 parágrafo 3, sendo responsável por uma nova construção social, que por anologia permite colocar esta relação homoafetiva, inserida no direito de família.
Surge a necessidade de regulamentação porque a relação homoafetiva tornou-se social, evidente, comum, rotineira, não esporádica, e como salienta o nobre professor Celso Ribeiro Bastos. "as vontades populares acabam por levar a efeito uma interpretação da Constituição".
Nessa perspectiva, a principal proteção perdida além do reconhecimento da união civil, á proteção dos direitos á propriedade , sucessão, direitos previdência social, alimentos, composição de renda para financiamentos de casa própria ,ou alugueres, planos de saúde, inscrição de dependente para efeitos tributários, não podem acompanhar o parceiro ou a parceira servidor publico transferido, não tem impenhorabilidade do imóvel em que ambos residem, não assumem guarda do filho do “cônjuge”, não adotam filhos em conjunto, não tem licença paternidade para filho do parceiro, não recebem abono - família, não tem licença - luto para faltar ao trabalho por falecimento do companheiro, não recebem auxilio funeral, não podem ser inventariante, não tem usufruto .
Da mesma forma entende Maria Berenice Dias:
Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princípio constitucional: o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação.
Não podemos mais fechar nossos olhos para a problemática existente em nossa sociedade. Gostemos ou não, a verdade é que as famílias homossexuais têm-se proliferado e a maioria vive muito bem. Não cabem mais discriminações, a Carta Magna consagra igualdade a todos os homens e mulheres, sem distinção de qualquer natureza.
A dificuldade em reconhecer que a convivência está centrada no vinculo de afeto impedia que se inserissem as uniões homossexuais no âmbito do Direito de Família. O receio de comprometer o sacralizado conceito de casamento fez a Justiça deixar de cumprir a lei. Negaram-se os juizes a fazer a analogia com o instituto que tem a mesma razão de existir, o mesmo elemento estruturador e a mesma finalidade: a família. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido além de uma pretensa repartição de lucros.
Segundo entendimento do DD Juiz Roberto Arriada Lorea, da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre, ao proferir sentença em 14 de fevereiro de 2.005, julgando procedente uma ação de dissolução de união estável entre casal homossexual, não só a união estável entre homossexuais é possível como também o casamento, pois "da leitura do art. 226, § 3º da CF, não decorre a conclusão ‘somente entre homens e mulheres’, ao contrário, não veda a possibilidade da proteção jurídica das relações estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Assim, nos casos de vazio normativo, deve o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito". A decisão registra o reconhecimento da união estável homossexual pelo Tribunal Superior Eleitoral: "Ementa: REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do relator. (ACÓRDÃO 24564 VISEU - PA 01/10/2004 Relator(a) GILMAR FERREIRA MENDES Relator(a) designado(a) Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 01/10/2004). E conclui da seguinte maneira: "atribuir-se tratamento diferenciado aos jurisdicionados homossexuais seria um desrespeito ao analisado princípio da igualdade. Nesse sentido, seria um absurdo aceitar que o Poder Judiciário fechasse seus olhos não só para as modificações de nossa sociedade, como para a Constituição Federal que rege nossa nação. Buscando na "falta de legislação expressa" razão suficiente para julgar injustamente fatos que ocorrem entre "minorias sociais" que já são constantemente discriminadas".
A seguir descrevo jurisprudência neste sentido:
UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003).
Imperioso se faz transcrever as palavras da Professora Maria Berenice Dias a cerca do assunto:
Ante as novas formas de convívio, necessária uma revisão crítica e a atenta reavaliação dos fatos sociais, para alcançar a tão decantada igualdade social. Nesse contexto, é fundamental a missão dos juízes. Imperioso que tomem consciência de que lhes é delegada a função de agentes transformadores dos valores jurídicos que - estigmatizantes - perpetuam o sistema de exclusão social.
O que é aceito pelos tribunais como merecedor da tutela jurídica acaba recebendo a aceitação social, o que gera, via de conseqüência, a possibilidade de cobrar do legislador que regule as situações que a jurisprudência consolida.
O surgimento de novos paradigmas conduz à necessidade de rever os modelos preexistentes, atentando-se à liberdade e à igualdade como os pilares do direito, assentados no reconhecimento da existência das diferenças. Essa sensibilidade deve ter o magistrado. Hoje, a necessidade de assegurar em plenitude os direitos humanos, tanto subjetiva como objetivamente, tanto individual como socialmente, torna imperioso pensar e repensar a relação entre o justo e o legal.
Precisam os juízes enfrentar as novas realidades que lhes são postas à decisão. Não ter medo de fazer justiça para manter longe da realidade a pecha de ser o Judiciário um poder incompetente e sacralizador de injustiças.
O que fazer enquanto a Lei não é promulgada?
Assinar um contrato e sociedade de fato, registrar a união estável, ter procuração um do outro, colocar o nome dos dois em tudo que for adquirido, fazer testamento, não esquecendo dos descendentes diretos, os filhos.
4.3 COMPETÊNCIA
A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente, como já tratamos, a família monoparental, e a união estável como entidades familiares, merecedoras de total proteção do Estado.
Ocorre que nossa Constituição ignorou por completo, não mencionando nada acerca das uniões de pessoas do mesmo sexo, esse silêncio gera polemica acerca da natureza jurídica das relações homoafetivas.
Belmiro Pedro Welter, sabiamente interpreta e alude que as normas constitucionais devem ser interpretadas dentro de um contexto histórico, não podendo ignorar as transformações da sociedade, notadamente da relação entre pessoas do mesmo sexo, até porque a analise constitucional não é formada apenas pelo juiz, mas pelos cidadãos e todos aqueles que participam da sociedade.
A família passou por transformação, o afeto, hoje é o vinculo primordial, elemento caracterizador da família contemporânea.
O principio da dignidade humana possui condições de subtrair a eficácia de qualquer regra que infirme tal garantia. Todas as regras contidas em nossa Carta Magna não podem ferir o principio da dignidade humana.
A grande verdade é que não existe um ARGUMENTO concreto para o não reconhecimento desta relação homoafetiva. São argumentos paliativos, baseados no preconceito, discriminação. Como já referido inúmeras vezes neste trabalho, nossa Constituição é garantidora de direitos democráticos, vetou a distinção de qualquer natureza, estabeleceu uma sociedade livre, solidária, e a promoção do bem a todos, extirpando os preconceitos de raça, cor, idade, sexo e outras formas. Se o mesmo diploma legal consagrou o afeto, o amor, como elementos caracterizadores da família moderna, não vejo razão para não acompanhar a árdua batalha do nosso Judiciário, que é pioneiro nas decisões dessa magnitude, tratando a homoafetividade como uma união estável, por analogia.
Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária, nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.
Como dito alhuris, as uniões homossexuais quando reconhecida sua existência, eram relegadas ao Direito Obrigacional. As chamadas sociedades de Fato, resolvendo, seqüelas de ordem patrimonial. Provando os sócios sua efetiva participação na aquisição dos bens durante o período de convivência, julgados nas Vara Civis.
O Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul possui uma estrutura diferenciada, pois, a especialização dos juizes não atinge, como no resto do país, exclusivamente o primeiro grau de jurisdição. Além de haver varas especializadas nas comarcas maiores, também no Tribunal de Justiça ocorre a divisão por matérias entre os órgãos colegiados. Assim, cada grupo, que é composto por duas Câmaras, possui competência definida. Segundo norma regulamentar, ás 7 e 8 Câmaras Cíveis, que compõem o 4 Grupo Cível, são distribuídos os efeitos atinentes à família, sucessões, união estável, estatuto da criança e do adolescente, registro civil das pessoas naturais.
A divisão de competência no segundo grau de jurisdição permite que os desembargadores procurem integrar as Câmaras cuja matéria seja de sua preferência e especialização. A reiteração no enfrentamento de determinados temas e as discussões que se travam acabam propiciando o aprimoramento intelectual em um grau de qualificação que terminam se refletindo nos julgadores.
Com essa especialização, consolida-se orientações jurisprudencial, que muitas vezes são cristalizadas em Conclusões editadas pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiça. Tais enunciados não têm força vinculante, mas ajudam o magistrado.
Essas peculiaridades, significam o deslocamento das ações tendo por objeto as uniões de pessoas do mesmo sexo das Varas Cíveis para os juízos de família. Conforme jurisprudência que passo a expor:
Agravo de instrumento: número 599075496
Oitava Câmara Cível
Ementa: Relações Homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoa do mesmo sexo.
Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família, á semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo Provido.
Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os autos.
A oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade, acorda em dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participam do julgamento, além do signatário, Excelentíssimos Senhores Desembargadores Antonio Carlos Stangler Pereira, Presidente, e José S. Trindade.
Porto Alegre, 17 de junho de1999.
O Relator, Desembargador Breno Moreira Mussi, ao apreciar o pedido liminar, manteve a Ação no Juízo de Família. O julgamento colegiado confirmou por unanimidade de votos, a decisão liminar, determinando que a ação prosseguisse no juizado especializado que havia elegido a autora.
Afeiçoados a apreciar demandas envolvendo os vínculos familiares, natural à resistência de uns e o entusiasmos de outros. O resultado já é conhecido: a Justiça Gaúcha foi a pioneira em reconhecer as uniões homoafetivas como entidades familiares e a inseri – lãs no âmbito de Direito de Família.
Acrescendo o que diz o nobre Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis:
É que o amor e o afeto independem de sexo, cor, raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate á porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir á união homossexual os efeitos e natureza dela.
Ressalta ainda, que a questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo , o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoafetivas devem ter os mesmos direitos que outros casais,ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em desfrutar uma vida .
Concluindo este capitulo, precisamos nos despir dos preconceitos, não associar a idéia de promiscuidade, libertinagem e depravação a relação homoafetiva. Precisamos lembrar que casais homoafetivos compartilham uma vida comum, amor, carinho, afeto, companheirismo, possuindo características de afetividade, estabilidade, ostensibilidade. Assim, é necessário proteger essas relações, resguardando os direitos, os princípios Constitucionais, tratando as relações homoafetivas como união estável, por analogia.
REFERÊNCIAS
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Lara Lima Giudice (Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Unisinos; Pós-graduanda em Educação à Distância pela Faculdade SENAC; Pós-graduanda em Processo Civil pela Academia de Direito Processo Civil; Pós-Graduada em Processo Civil e Direito Civil pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural - IDC - Porto Alegre-RS).
Autor: lara giudice
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