DO DANO MORAL PRESUMIDO ? IN RE IPSA ? E O CADASTRO INDEVIDO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. UMA ANÁLISE DOS PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DO TEMA
José Enéas Barreto de Vilhena Frazão.
Sumário: Introdução; 1 Do conceito de dano moral: da diferença entre danos morais e danos patrimoniais; 2 Do dano moral presumido ? in re ipsa; 3 Uma análise dos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à presunção de dano moral na inserção indevida de consumidor em cadastro restritivo; Conclusão; Referencial Bibliográfico.
Resumo
O presente desenvolvimento visa construir uma análise doutrinária e jurisprudencial, principalmente naquilo que diz respeito à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ? STJ a respeito do dano moral presumido, in re ipsa, configurado nas situações de cadastro indevido do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, como é o caso do SPC ? SERASA. Será analisado, primeiramente, o conceito mesmo de dano moral, para que se possa entender a presunção de dano em situações específicas, como é o caso do objeto a que se volta este trabalho. em um segundo momento, parte-se para uma análise jurisprudencial, buscando alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça para que se possa vislumbrar como vem sido o tema tratado de forma prática pela corte.
Palavras ? chave
Dano moral presumido; Relação de consumo; Direito do consumidor; Jurisprudência do STJ.
Introdução.
O trabalho ora desenvolvido volta-se a uma análise acerca do dano moral presumido diante da inserção indevida do consumidor em cadastros de órgãos de proteção ao crédito. Diante da tarefa que se impõe, buscaremos preliminarmente um entendimento mais substancial acerca do dano moral em si, sem o qual não se poderia lograr completude na tarefa de que se trata.
Sabe-se que antes da Constituição de 1988, o tema da reparação do dano moral ainda prestava-se a controvérsias, porém, sensíveis aos reclames da sociedade moderna, os juízes em todas as instâncias já se posicionavam de forma contrária à irreparabilidade do dano moral, sob o pressuposto de que o sofrimento não teria preço. Reconhecido foi, à época, o pioneirismo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao decidir categoricamente que o dano moral é sim indenizável, tanto quanto o dano patrimonial. Já se passam mais de vinte anos desde que a referida corte passou a adotar o posicionamento exposto.
Muito embora a doutrina já à época vir se posicionando no sentido da reparabilidade do dano moral, a jurisprudência representava ainda um dos principais entraves. Muito embora tenhamos presenciado um desabrochar tardio da reparabilidade do dano moral em nosso ordenamento jurídico, atualmente, esta tem sido plenamente reconhecida, como não poderia deixar de ser.
Do reconhecimento da reparabilidade do dano de natureza moral, evoluímos à presunção de danosidade de determinadas condutas. Parece algo banal, atualmente, mas como podemos verificar, toda construção jurídica geralmente percorre um caminho tortuoso e dificultoso, de modo que trespassa diversos obstáculos para que consolide-se e seja plenamente aceita dentro do ordenamento jurídico e ainda pelos operadores do direito.
Deste modo, se procurará tratar neste trabalho da presunção de dano moral nos casos de inserção do consumidor no cadastro em órgãos de proteção ao crédito, analisando ainda a jurisprudência pertinente ao tema. Parte-se, deste modo, à análise do conceito de dano moral, primordial aos intentos deste desenvolvimento.
1 Do conceito de dano moral: da diferença entre danos morais e danos patrimoniais.
O conceito de dano moral já é algo relativamente bem delimitado doutrinariamente. Pode-se tratar do dano moral enquanto todo e qualquer sofrimento humano que não foi necessariamente causado por uma perda pecuniária, abrangendo, deste modo, todas as formas de atentado à dignidade da vítima, ao seu pudor, ao seu amor próprio e estético, à sua inteligência, afeições, tranqüilidade, dentre outros de igual ou superior relevância.
Para caracterizar efetivamente o dano moral, nada melhor que lançar mão dos ensinamentos do professor Yussef Said Cahali, em obra específica a respeito do tema, na qual tratou do dano moral caracterizando-o:
[...] como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral, (dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente o dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)
Como podemos perceber pelas palavras do autor mencionado supra, o dano moral não restringe-se somente àquele dano moral em sua forma pura, isolada, mas também poderá se verificar a sua incidência em casos onde o dano patrimonial venha a acarretar danosidade moral. É a situação demonstrada pelo autor, por exemplo, nos casos em que um acidente de transito, ocasionado por ato ilícito de terceiro, além de danos materiais consistentes no prejuízo pecuniário pela degradação do bem material (veículo), venha a acarretar ainda deformidade física ao condutor ou passageiro, o que, além de ofender a sua integridade física, lhe causaria tristeza e dor.
Segundo o entendimento fortemente consolidado na doutrina, os danos diferem no que diz respeito á sua natureza, em danos patrimoniais e morais. Já havendo sido determinado satisfatoriamente o conceito de dano moral, cabe então diferenciá-lo do dano material, para que se possa individualizá-lo.
Quando falamos de dano patrimonial, estamos a tratar daquela modalidade de dano que atinge tão somente o patrimônio do indivíduo, nele abrangendo-se os seus bens patrimoniais, que podem traduzir-se em um valor pecuniário de forma mais clara, como por exemplo, um aparelho televisor, que pode ter seu valor apurado de acordo com o mercado de consumo.
Ainda atualmente a caracterização do dano extrapatrimonial tem sido feita de forma negativa em relação ao dano patrimonial, ou seja, em contraposição a este. Muitos doutrinadores tem caracterizado o dano moral quando verifica-se dano cujas características não correspondam àquelas do dano patrimonial. A respeito do tema, interessantes comentários tece o professor Arnoldo Wald, para quem o dano moral é aquele causado a alguém em seus diretos de personalidade, não se afastando a acumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral, uma vez que são lesões causadas a bens jurídicos diferentes . Diante desta situação, nada obsta que aquele que venha a causar a outrem dano pelo cometimento de ato ilícito deva arcar com os prejuízos causados na esfera moral e patrimonial.
Como fundamento para reparação do dano moral ? resta frisar ? tem-se primordialmente amparo constitucional, mais precisamente no artigo 5°, V, da Constituição Federal, que versa que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"
Como já foi anteriormente ventilado, para que uma construção jurídica passe a ser bem aceita, muitos entraves necessitam ser trespassados, de modo que o reconhecimento da reparabilidade pecuniária do dano moral, hoje algo banal, já foi rejeitada jurisprudencialmente em momento anterior. Hoje, já consolida-se, por sua vez, a presunção do dano moral em certas situações. Passemos, então, a tratar do dano moral in re ipsa, ou dano moral presumido, para que posteriormente possamos dele tratar nos casos de inserção do consumidor no cadastro do SPC-SERASA.
2 Do dano moral presumido ? in re ipsa.
A presunção de dano moral decorre de situações nas quais não há que se investigar a efetiva lesão, uma vez que esta resta clara. Trata-se de situação excepcional, constituindo uma exceção à regra, uma vez que, em geral, para configuração do dano moral, deve-se provar o nexo causal entre a conduta, e o nexo causal desta com o dano causado à vítima.
Nos casos excepcionais, poderá o dano moral ser presumido, gerando o dever de indenizar independentemente da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima. Um dos exemplos da ocorrência do dano moral in re ipsa são os casos dos quais trataremos posteriormente no decorrer deste trabalho, a saber, os casos de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade. Muitas das vezes a vitima do dano sequer toma conhecimento da situação em que se insere com antecedência, somente vindo a perceber a situação em situações extremamente vexatórias, como pro exemplo, quando tem o crédito negado ao efetuar uma compra em qualquer loja, sofrendo uma humilhação perante vendedores e outros clientes.
Em resumo, o dano moral in re ipsa, é aquele cuja prova cabal do prejuízo se faz desnecessária, uma vez que a configuração deste é cristalina. Dispensa-se, ainda, a comprovação da extensão danosa.
O entendimento do STJ tem sido invariavelmente a favor da presunção de dano em determinadas situações, e a mais clara delas, como assim a entendemos, é a presunção de dano diante da inserção do consumidor em cadastro de inadimplentes. Demonstraremos precedentes jurisprudenciais neste sentido em tópico específico mais adiante, por hora, nos limitamos a tratar do conceito mesmo de presunção de dano moral.
Para ilustrar uma situação na qual poder-se-ia adotar a presunção de dano, imaginemos o problema que segue. Determinada operadora de telefonia celular, alegado a existência de suposto débito em desfavor de "B", consumidor, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fruto de contratos firmados em seu nome, insere-o no cadastro de inadimplentes, sendo que a própria operadora de telefonia sequer atua na região em que reside o consumidor lesado. Ora, em casos como estes, sequer haveria de se apurar a existência real do dano moral, ou mesmo o quantum lesivo.
Em casos como o que se demonstrou acima, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido uníssona no sentido de reconhecer a potencialidade lesiva da inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, ou seja, inquestionáveis são os danos causados ao consumidor, independendo de apuração de real ofensa à sua dignidade ou moralidade.
Outras cortes, além do próprio Superior Tribunal de Justiça, tem reconhecido a presunção de dano moral em casos como que aqui tratamos, dentre eles, o TJSP . Havendo, até o ponto, delimitado alguns dos contornos do dano moral presumido, parte-se para a análise jurisprudência pertinente ao tema, objeto principal ao qual nos dedicamos aqui. Ocorre que ainda são escassas as produções doutrinárias a respeito da presunção de dano moral, sendo que muitos ainda consideram que o dano moral deve ser provado, e nunca presumido. Não concordamos com esta parcela da doutrina, uma vez que o Direito deve acompanhar as mudanças sociais, e não permanecer inerte, congelado, ocasião pela qual poderá vir a ter reduzida a sua efetividade no seio da sociedade.
3 Uma análise dos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à presunção de dano moral na inserção indevida de consumidor em cadastro restritivo.
Como já colocamos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido invariavelmente no sentido de reconhecer o dano nos casos de inserção indevida em cadastro de inadimplentes. Demonstra-se já esta situação com o precedente jurisprudencial que transcrevemos em seguida;
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente. Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 718618 RS 2005/0011060-0. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Relator(a): Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO. Julgamento: 23/05/2005. Publicação: DJ 20.06.2005 p. 285). (grifou-se).
Como podemos verificar no julgado acima, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a presunção de existência do dano moral in re ipsa, decorrente do próprio registro do fato inexistente, ainda que haja existência de outros débitos do consumidor no registro de inadimplentes. De certo, a inadimplência anterior não poderia justificar a inserção de débitos outros inexistentes, ficando configurada, em relação a estes, a lesão à moralidade do consumidor.
Registra-se ainda, que a referida corte tem reconhecido a existência de dano moral ainda naqueles casos em que o registro do consumidor permanece no cadastro por um curto período de tempo, fator que deve ser considerando quando da fixação do valor da indenização, mas que nunca afasta esta. Neste sentido é o julgado que trazemos á análise:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL RECONHECIDO. PERMANÊNCIA DA INSCRIÇÃO INDEVIDA POR CURTO PERÍODO. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA FIXAÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO, MAS QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE AFASTÁ-LA. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a inscrição indevida em cadastro restritivo gera dano moral in re ipsa, sendo despicienda, pois, a prova de sua ocorrência. Dessa forma, ainda que a ilegalidade tenha permanecido por um prazo exíguo, por menor que seja tal lapso temporal esta circunstância não será capaz de afastar o direito do consumidor a uma justa compensação pelos danos morais sofridos. O curto lapso de permanência da inscrição indevida em cadastro restritivo, apesar de não afastar o reconhecimento dos danos morais suportados, deve ser levado em consideração na fixação do valor da reparação. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido de compensação por danos morais formulado pela recorrente. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 994253 RS 2007/0234817-6. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI. Julgamento: 15/05/2008). (grifou-se).
Ainda que curto o espaço de tempo relativo à permanência do consumidor no cadastro de inadimplentes de forma indevida, o simples fato de ter sido lançado neste já basta para a configuração do dano moral. Claro que, como tem reconhecido o Superior Tribunal de Justiça, o maior ou menos tempo de permanência no cadastro deverá ser levado em consideração por ocasião da fixação do valor indenizatório. Situação semelhante a esta é aquela na qual, havendo a inserção do consumidor de forma devida no cadastro de proteção ao crédito, efetuando este o pagamento, demora o credor a retirar o nome do autor do referido cadastro.
Também haverá a presunção do dano moral nestes casos, e mais uma vez demonstramos trazendo outra jurisprudência do mesmo tribunal:
RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO APÓS O PAGAMENTO DA DÍVIDA. DANO MORAL PRESUMIDO. RETIRADA. OBRIGAÇÃO DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Compete ao credor providenciar a imediata exclusão do nome do devedor que efetua o pagamento, a fim de que a entidade mantenedora possa proceder a respectiva baixa. 2. Ademais, é presumido o dano moral em caso de comprovada demora do credor em providenciar a retirada do nome do autor, após o devido pagamento. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp 683.409/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 238). (grifou-se).
Como podemos perceber, diante do precedente apontado, a própria demora na retirada do cadastro do consumidor, após efetuado o devido pagamento, acarreta na presunção de danos morais a ele devidos. Resta deste modo reconhecer que pouco importa a origem da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes. Ainda que tenha sido nele inscrito devidamente, por débitos inadimplidos, assim que pagos, deverá se excluído o seu registro deste cadastro. A permanência indevida, ainda que por curto espaço de tempo, como já tratou-se, acarreta a presunção de danos morais.
Diante da análise dos precedentes jurisprudenciais apontados, acredita-se possível vislumbrar precisamente o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao objeto deste estudo. Resta perfeitamente demonstrado que a corte em questão tem reconhecido de forma plena o dano moral in re ipsa nos casos de inscrição indevida de consumidores no cadastro de inadimplentes. Não há qualquer controvérsia com relação ao tema, de modo de apontamos ainda outros precedentes para melhor ilustrar a situação.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ABERTURA DE CONTA-CORRENTE. DOCUMENTOS FALSIFICADOS. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I - A falsificação de documentos para abertura de conta corrente não isenta a instituição financeira da responsabilidade de indenizar, pois constitui risco inerente à atividade por ela desenvolvida. (REsp 671.964/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJe 29/06/2009). Precedentes. II - Esta Corte já firmou entendimento que nos casos de inscrição irregular em cadastros de proteção ao crédito, o dano moral se configura in re ipsa, dispensada a prova do prejuízo. III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1292131 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0049926-2. Relator(a): Ministro SIDNEI BENETI. Órgão julgador: TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 17/06/2010. Data de publicação: DJe 29/06/2010). (grifou-se).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. DANO IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO MODERADAMENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a inscrição indevida em cadastro restritivo gera dano moral in re ipsa, sendo despicienda, pois, a prova de sua ocorrência. II. O valor arbitrado a título de reparação de danos morais está sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que seja irrisório ou exagerado, o que não ocorre no presente caso. III. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1222004 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2009/0163467-1. Relator(a): Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 20/05/2010. Data da Publicação: 20/05/2010). (grifou-se).
Conclusão.
Visando à análise do dano moral presumido ou in re ipsa, tratou-se desde o conceito de dano moral latu sensu, passando-se pelo dano moral presumido, até culminar com a análise dos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema ora tratado. Como já afirmamos em momento anterior, toda construção jurídica leva tempo para ser aceita dentro do ordenamento e, ainda, por aqueles que operam o direito, e com o dano moral não se deu de forma diferenciada.
Em um primeiro momento, relutava-se para reconhecer a reparabilidade do dano moral por meio de uma indenização, e atualmente, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido até mesmo de presumir o dano moral em algumas situações, como aquelas das quais tratamos aqui.
Tudo isso decorre da evolução do Direito, que não pode permanecer inerte em relação às mudanças sociais. A efetividade da norma jurídica está diretamente ligada á sua sintonia com a sociedade que a ela se submete, e a importância da jurisprudência na metamorfose jurídica reside exatamente em adaptar a norma à sua finalidade social da forma mais eficiente possível.
Referencial Bibliográfico.
ALMEIDA. João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2010.
CAHALI. Yussef Said. Dano Moral. 2ª Ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1999.
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 1989.
Autor: José Enéas Barreto De Vilhena Frazão
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