Crimes contra Seguridade Social
Trata-se da relação do Direito da Seguridade Social com o Direito Penal, ou o que se poderia chamar de Direito Penal Securitário, Direito Penal da Seguridade Social, ou Direito Penal Previdenciário, em que há penalidade para inobservância das regras atinentes à Seguridade Social.
O artigo 5º do Decreto-Lei n.º 65, de 14 de dezembro de 1937, equiparava o crime de apropriação indébita a ausência de recolhimento, pelos empregadores, das contribuições retidas dos empregados e devidas às caixas e institutos de aposentadorias e pensões.
Assim, os crimes contra a Previdência Social já eram fundamentados no artigo 155 da Lei n.º 3.807/60. Não fazia referência a apropriação indébita. Previa o crime, mas não fixava penas, e, sendo assim, não poderiam ser determinadas no regulamento da Lei.
Deste modo, o artigo 95 da Lei n.º 8.212 definia os crimes contra a Seguridade Social.
A Lei n.º 8.212/91, por ser posterior e ter regulamentado inteiramente a matéria, revogou a Lei n.º 3807/60, inclusive o artigo 155 (§1º do artigo 2º da LICC).
A Lei n.º 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou o caput do artigo 95 da Lei n.º 8.212 e seus §§ 1º e 3º a 5º. Agora, os crimes contra a Previdência Social passam a estar inseridos no Código Penal, que, diga-se de passagem, é o lugar mais adequado.
A apropriação indébita previdenciária passa a ser definida no artigo 168-A do Código Penal, sendo, portanto, diferente a apropriação indébita comum.
Assim sendo, consiste apropriação indébita previdenciária deixar de repassar à previdência social as contribuições a recolher dos contribuintes, no prazo e forma legal convencionada.
A hipótese prevista no caput do artigo 168-A do Código Penal é a que diz respeito a estabelecimento bancário ou outro autorizado a receber do contribuinte o recolhimento da contribuição previdenciária, ou seja, ele recebe, mas não repassa a contribuição.
O sujeito passivo desse tipo de crime é a União.
Não se exige a fraude, que é inerente à sonegação previdenciária.
A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
a) recolher no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público. Importante ressaltar que o agente público só pratica o referido crime se tal recolhimento for atribuição legal sua. A contribuição da empresa não é descontada do contribuinte.
Ainda nesta hipótese, se a contribuição não for retida do empregado, não existirá crime, como na hipótese em que o empregador paga ao trabalhador o valor bruto de que lhe é devido.
Assim é sujeito ativo a pessoa que não retiver os 11% (onze por cento), ou a contribuição do empregado, pois não repassa ao INSS a contribuição.
Logo, o crime é omissivo próprio, pois a Lei tipifica como crime o ato de não fazer do contribuinte, que se omite em não pagar a contribuição ao INSS. Trata-se do dolo genérico. No desconto e no repasse do valor ao INSS, tem-se que tanto faz se o agente tem ou não a intenção de obter proveito econômico do seu ato.
O artigo 86 da Lei n.º 3.807 equiparava o desconto do segurado e o não-recolhimento da contribuição ao crime de apropriação indébita. Hoje não há mais essa equiparação, aplicando-se apenas a previsão expressa contida no artigo 168-A do Código Penal.
Deste modo, a determinação da alínea "a" não representa prisão civil por dívida, mas prisão criminal, pelo fato de que a norma tem natureza penal. Trata-se de conduta omissiva do sujeito ativo, de deixar de recolher a contribuição, por vontade em não fazê-lo. As quantias descontadas do empregado não pertencem ao empregador, o que é ainda mais reprovável. Não há, portanto, violação ao inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal.
Ademais, a contribuição deve ser devida, pois, se for indevida, não há crime. Entende-se como contribuição devida, àquela constituída do crédito da União com o lançamento.
b) recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
c) pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsadas à empresa pela previdência social, como no caso das cotas do salário-família e do salário-maternidade. Na apropriação indébita comum o agente se apropria de qualquer coisa móvel, sendo a pena de um a quatro anos de reclusão e multa.
Assim sendo, verifica-se que não há figura culposa, pois implica vontade de praticar o ato, que é reter e não recolher a contribuição previdenciária.
Observa-se que o agente não precisa ficar com o valor, bastando omitir-se em reter e não recolher a contribuição.
Quanto à extinção da punibilidade, esta ocorre se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em eLei ou regulamente, antes do início da ação fiscal.
Logo, na hipótese prevista no artigo 168-A do Código Penal, só é extinta a punibilidade se a pessoa confessa e declara a dívida, mas também faz o pagamento, tudo antes do início da ação fiscal e não depois. Isso quer dizer que se a ação fiscal já tiver sido intentada ou se o agente já tiver sido denunciado pelo Ministério Público, não haverá a extinção da punibilidade.
A ação fiscal se inicia com a emissão e entrega do Termo de Início da Ação Fiscal (TIAF). Antes da ação fiscal, o pagamento da contribuição é causa da extinção da punibilidade. Depois da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, pode haver o perdão judicial ou a pena de multa, prevista no §3º do artigo em estudo (168-A, Código Penal). Após a denúncia e antes do seu recebimento, implica o arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal. Por fim, após o oferecimento da denúncia, há circunstância atenuante (artigo 65 do Código Penal).
A extinção da punibilidade ocorrerá se o pagamento for feito até a ciência da notificação do débito pelo devedor, pois o mero termo de início da ação fiscal não quer dizer que a contribuição já é devida.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o parcelamento antes da denúncia por apropriação indébita extingue a punibilidade, o que observa-se que não é necessário o pagamento integral do débito.
Afirma o C. Superior Tribunal de Justiça que a expressão promover o pagamento, contida no artigo 34 da Lei n.º 9249/95 abrange também o parcelamento da dívida perante a Fazenda Pública. Assim, aplica-se ao crime de apropriação indébita previdenciária.
O entendimento é que a Lei tem por escopo suprimir o crime desde que haja o pagamento do valor devido ao INSS.
O § 3º do artigo 168-A do Código Penal exige quatro condições, havendo necessidade da presença de três delas, sendo as duas primeiras obrigatórias e as duas últimas, alternativas.
É facultado ao Juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
a) tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;
b) o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Ainda, no que se refere aos crimes praticados contra a seguridade social, é possível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor da contribuição devida é inferior ao limite máximo para ajuizar a execução fiscal. Se não é exigido o tributo, não existe crime.
Passa o artigo 337-A do Código Penal a definir sonegação da contribuição previdenciária, que consiste em suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.
A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa.
Neste caso, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devida à previdência social, na forma da Lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. No crime de sonegação previdenciária, o contribuinte deve declarar e confessar a dívida, mas não precisa pagá-la para ser beneficiado da extinção da punibilidade.
A confissão deve também ser feita antes do início a ação fiscal e não depois. Logo, é facultado ao Juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 2.682,94 (dois mil seiscentos e oitenta e dois reais e noventa e quatro centavos), o Juiz poderá reduzir a pena de um terço até metade ou aplicar apenas a de multa.
Assim, a hipótese prevista no §3º do artigo 337-A do Código Penal, diz respeito ao empregador pessoa física, como autônomos e domésticos, porém a redução da pena fica limitada ao fato de a pessoa física ter folha de pagamento de até o valor supracitado.
No que tange à falsificação de documento público, prática também tipificada no Código Penal e que está ligada aos crimes contra a seguridade social, a pessoa que falsificar no todo ou em parte documento público, ou alterar documento público verdadeiro (artigo 297 do Código Penal) tem pena de reclusão, de dois a seis anos e multa.
Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se de sua função, aumenta-se a pena de sexta parte. Importante frisar que, para fins penais equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. Nas mesmas penas incorre quem inseri ou faz inserir:
a) na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
b) na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
c) em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
Ainda, nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos anteriormente referidos, o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou prestação de serviços.
Ao contrário de determinadas questões que eram previstas no artigo 95 da Lei n.º 8.212, o legislador tratou dos crimes e das penas na legislação, atendendo ao disposto no inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Magna.
Logo, como há determinação específica no Código Penal, não se aplica a Lei n.º 9430/96 e o artigo 34 da Lei n.º 9249/95.
As pessoas que praticarem os crimes acima supracitados, como o titular da firma individual, os sócios solidário, gerentes, diretores ou administradores que participam ou tenham participado da gestão da empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido vantagens serão considerados pessoalmente responsáveis.
É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos no artigo 95 da Lei n.º 8.212/91 durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.
No que tange à extinção da punibilidade, esta ocorre quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributo e contribuição sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.
É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 8137/90, nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, durante todo o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agendo dos aludidos crimes estiver incluída em regime de parcelamento, conforme previsto no artigo 9º da Lei n.º 10.684/03.
A pretensão criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Assim, extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 8137/90, nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Os acessórios compreendem juros, correção monetária e multa de mora, que também deverão ser pagos para haver a extinção da punibilidade.
As penas previstas na Lei não podem ser aplicadas ao empresário quanto às contribuições por ele próprio devidas, pois o inciso LXVII do artigo 5º da Carta Magna dispõe que não há prisão civil por dívida.
Por fim, apenas à título de observação, mister ressaltar que a empresa transgressora das normas previstas pela Lei n.º 8.212 sujeitar-se-á:
a) à suspensão de empréstimos e financiamentos, por instituições financeiras oficiais;
b) à revisão de incentivos fiscais de tratamento tributário especial;
c) à inabilitação para licitar e contratar com qualquer órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal;
d) à interdição para o exercício de comércio, se for sociedade mercantil ou empresário;
e) à desqualificação para requerer recuperação judicial;
f) à cassação de autorização para funcionar no país, quando for o caso (§ 2º do artigo 95 da Lei n.º 8.212).
Bibliografia:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27ª Edição. Editora Atlas S.A. - 2009. São Paulo.
Site:
http://www4.planalto.gov.br/legislacao
Autor: Samuel Tavares Ulian
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