NetSaber - Artigos

Embargos De Declaração No Código De Processo Civil Brasileiro

INTRODUÇÃO

O motivo da subsistência de um recurso é possibilitar a análise minuciosa das determinações decretadas no processo, com essa norma verificamos no princípio do duplo grau de jurisdição, que oferece maior precisão à aplicação do Direito, com a defesa ou reconstituição do direito acaso violado e é por isso que se acha fundamentado nas legislações.

O recurso é mais nada que uma presciência legal imputada ao juiz, ou outorgada à parte interessada, com o objetivo de uma nova análise da decisão ou conjuntura processual, a fim de reafirmá-la, alterá-la ou repará-la.

O recurso só poderá ser versado e julgado se intermediado no prazo legal, onde cada recurso só deverá ser peritado em prazo específico, e o prazo do recurso extraordinário é de 15 dias, de acordo com o artigo 508 do CPC.

Tem interesse no recurso aquele que teve sua pretensão lesada pela decisão, é nisso que nasce a sucumbência^[1]. O dano deve ser conseqüente da parte que dispôs a decisão, do término da sentença contestada e não dos seus âmagos ou princípios.

Não existe o interesse no recurso quando o recorrente alega razões que só dizem respeito à outra parte, ou se manifeste de acordo com a decisão recorrida.

Os recursos podem ser direcionados ao primeiro grau de jurisdição, assim como ao segundo grau de jurisdição, desta forma verificada com um recurso contrário ao acórdão.

No sistema processual brasileiro existem além da dualidade de instâncias ordinárias, também a possibilidade de recursos remotos ou fora dos limites para dois órgãos superiores que fazem a cúpula do Poder Judiciário nacional, de forma que, para o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal.

Na presente pesquisa será abordado um dos recursos do sistema processual civil brasileiro, o embargo de declaração, que é o recurso interposto contra despacho, decisão, sentença ou acórdão, visando a seu esclarecimento ou complementação, perante o mesmo juízo prolator daqueles atos judiciais

CAPÍTULO I

OS RECURSOS NO CODIGO DE PROCESSO CIVIL

1.1Breves Definições de Recursos

O recurso é o remédio jurídico que as partes que não se conforme com a decisão, possa recorrer para sim conseguir uma nova análise, existente na relação processual, seja pelo mesmo órgão que proferiu a decisão ou por um órgão superior.

O recurso visa propiciar o direito ao duplo grau de jurisdição com o reexame da matéria controvertida entre as partes, propiciando a parte recorrente à oportunidade de se conseguir uma decisão mais favorável.

Trata-se de uma matéria bastante questionada por todos os setores da sociedade, onde na maioria das vezes grupos tentam acabar com os inúmeros recursos existentes no direito processual brasileiro, afirmando que tal instituto serve apenas para procrastinar o andamento do processo, dificultando cada vez mais a Justiça.

Vale ainda salientar que os recursos que realmente é preciso uma reformulação do sistema recursal no nosso país, porém trata-se de um instituto altamente necessário para inibir práticas lesivas ao ordenamento jurídico.^[2]

Enfim, o estudo de visa buscar desde seus aspectos gerais, pressupostos, efeitos, algumas peculiaridades, e principalmente a análise detalhada de cada espécie de recurso, seus prazos, momento de interposição, etc.

1.2Aspectos Gerais

Recurso é a pretensão de reexame da causa, em regra por outro órgão, diverso do anterior, com o fim de que a sentença seja modificada, ou tornada sem efeito. É um meio de provocar a mudança em uma decisão em um mesmo processo, enquanto a Ação Rescisória e o Mandato de Segurança são em processos distintos. È o reexame da matéria em torno das mesmas partes processuais.

Num conceito rudimentar, o recurso é uma devolução do conhecimento de uma ação ao mesmo ou a outro órgão judicante, de instância superior.

O prevalecimento do direito, qualquer que seja a alegação, motivação ou apoio, não enseja ao vencedor a utilização de um recurso. Pode ocorrer que alguém não envolvido diretamente na contenda, veja um dano emergente na sentença que é a "res inter alios acta", ou observe que de algum modo, um prejuízo lhe advirá se uma determinada sentença chegar a fase de execução, ou mais simplesmente, à preclusão máxima na formação da "res judicata", se tal ocorre esse terceiro tem titularidade para recorrer como prejudicado.

Ao apresentante do recurso denomina-se recorrente e a parte contrária Recorrido, sede que o recorrente pede provimento ao Recurso e o recorrido o Não - Provimento ou Desprovimento.

Sendo que além da petição de Interposição, o advogado deve redigir as razões do Recurso, dirigidas à autoridade que ira julgar o Recurso. Tais razões são os motivos de Fato e de Direitos do Pedido de modificação da Sentença, constituindo, assim, uma critica à decisão Recorrida, procurando demonstrar o seu desacerto.

1.3Observações para todo e Qualquer Recurso

Interposição do Recurso: dirigida à autoridade que proferiu a decisão que se quer reformar;

Razões do Recurso: dirigida à autoridade competente para conhecer e julgar o recurso.

OBS: No Recurso Ordinário o recorrente pode renovar na instancia superior o conhecimento de toda matéria de fato e de direito levantada na instancia inferior, pois, a Lei não limita o assunto que pode ser discutido em Recurso Ordinário.

Atributos dos Recursos^[3]

Remédio

Trata-se de instrumento processual destinado a corrigir um desvio jurídico, em vez de constatá-lo e tirar as suas conseqüências.

Voluntário

Não há recurso de ofício obrigatório; faz-se mister sua interposição por um dos legitimados do art. 499 do CPC.

Dentro do mesmo processo

A interposição de recurso não enseja a formação de outro processo, mas tão-somente provoca a extensão do processo em curso, no qual foi proferida a decisão impugnada.

Essa característica é importante para distinção entre recurso e outros meios de impugnação dos atos judiciais.

Reforma

Error in judicando, isto é, vício que se refere à essência da decisão judicial, tornando-a injusta.

Invalidação

Error in procedendo, ou seja, vício processual, em regra "cassação do ato recorrido, a fim de que outro seja proferido pelo mesmo órgão do qual emanou".

Esclarecimento ou integração

Embargos de declaração, cuja finalidade não é, em tese, a modificação da decisão judicial impugnada^[4].

Decisão judicial

A lei processual em seu art. 162, parágrafo 1º e 2º, ao conceituar sentença e decisão interlocutória fala em ato judicial. De acordo com Nelson Néri Júnior:

"Devemos ler tal expressão, como pronunciamento judicial, uma vez que a primeira é por demais ampla, abrangendo não apenas sentenças, despachos, mas também o de inquirir uma testemunha^[5]."

O legislador distinguiu as duas espécies de decisões pelo critério topográfico (a sentença põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição e a decisão interlocutória é proferida no curso do procedimento) e não pelo critério do conteúdo.

Porém, a professora Teresa Arruda Alvim Wambier^[6], para quem o critério deve ser o do conteúdo, apoiada nos preceitos contidos nos artigos^[7].

Atributos Genéricos

A maioria dos atos do magistrado podem ser impugnados, desde despachos de mero expediente, até sentenças definitivas de mérito.

Ao descontentamento provocado pela decisão do juiz se dá o nome de recurso.

Os recursos podem ser considerados como uma extensão do próprio direito de ação. Só se interpõem recursos de decisões proferidas em processos vivos.

No sentido lato recurso seria "todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito", mas recurso em direito processual é mais que isso, ele tem uma concepção técnica e restrita, que, segundo Moacyr Amaral Santos, se delineia no:

"Meio ou poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação^[8]."

Por meio do recurso é que a parte provoca o reexame da matéria decidida, visando obter ou a sua reforma ou a sua modificação.

Com isso, os recursos podem ter em vista reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão impugnada ou parte dela. Na verdade, só os dois primeiros é que são objetivos típicos dos recursos.

Princípios mais importantes dos recursos

Princípio do duplo grau de jurisdição

Pelo qual o reexame da causa se faz por órgão jurisdicional de categoria superior ao que proferiu a sentença recorrida.

Princípio da correspondência

Onde deverá haver uma correspondência entre o tipo de recurso a ser aplicado perante o tipo de decisão.

Princípio da taxatividade

Por onde só haverá recurso de uma decisão se a lei federal o prevê ou o virá a prever, ou seja, deverão os mesmos estar previstos legalmente.

Princípio da unicidade

Pelo qual só cabe um recurso por decisão, ou melhor, um por vez aplicado a decisão ora impugnada.

Este princípio, embora presente para a maioria dos recurso cíveis brasileiros, não se aplica no caso dos recursos constitucionais, quando deverão ser o recurso especial e extraordinário interpostos simultaneamente.

Princípio da fungibilidade

Por este princípio, um recurso poderá ser recebido em nome de outro, desde que esteja sob certas condições, tais como a ausência de má-fé.

Princípio da proibição da reformatio in pejus

Pelo qual o recorrente não corre o risco de ver piorada a sua situação. Somente poderá recorrer àquele que, pela decisão, tenha sido prejudicado de alguma forma, é o que resulta a sucumbência, ou parte vencida.

É esta parte vencida que terá o interesse e a legitimidade para recorrer.

Dentre os requisitos para propor um recurso temos os subjetivos (próprios de cada recurso) e os objetivos, tais como:

·A possibilidade de recorribilidade do ato decisório (pelo qual deverá este ato ser recorrível)

·A tempestividade (ser feito dentro do tempo próprio)

·A singularidade (onde cada recurso será apreciado no seu devido tempo)

·A adequação (deverá ser o estabelecido em lei para o ato)

·O preparo do mesmo (que seria o pagamento das despesas relativas ao seu processamento).

O juízo de admissibilidade dos recursos consiste na verificação, pelo juízo competente, dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável.

Trata-se de verificar se estão presentes os pressupostos cuja ausência desautoriza o conhecimento do recurso, determinando, em razão de seu não conhecimento (o que se daria o nome de juízo de admissibilidade negativo), que o tribunal nem mesmo chegue a analisar o mérito desse recurso.

A regra geral é a de que o juízo de admissibilidade seja exercido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem e que o juízo de mérito seja exercido uma única vez pelo órgão ad quem.

Do mesmo modo que a parte vencida, ou simplesmente o vencido, poderá renunciar ao direito de recorrer, este poderá desistir, expressamente e claramente, do mesmo em seu curso, até o momento do início do julgamento do mesmo, devendo pagar as despesas relativas a sua desistência.

Com a interposição de um recurso podem surgir inúmeros efeitos, dentre eles destacam-se dois:

·O primeiro, comum a todos, seria o efeito devolutivo, que equivale à transferência do ato recorrido ao tribunal competente para que decida nos limites do recurso interposto.

·O outro seria o suspensivo, que impede a eficácia do ato com a interposição do recurso, presente em muitos recursos.

Outros não tão relevantes quanto os efeitos já apresentados consistem em obstar a formação da coisa julgada, pelo menos com relação à parte da decisão de que não se está recorrendo.

A interposição de um recurso obsta, também, a ocorrência de preclusão.

Por fim, o recurso pode ser ordinário, onde pretende a parte ver reapreciado pelo Poder Judiciário um direito seu, ou extraordinário, que é um recurso indireto, pois, além da apreciação do recurso ordinário, sua maior apreciação se dá ao sistema jurídico, ao direito objetivo.

1.4Principios Gerais dos Recursos

Pode interpor recurso às partes e o terceiro prejudicado, alcançado pelos seus efeitos, também pode fazê-lo o Ministério Publico; somente são cabíveis os recursos previstos expressamente em lei, logo o recurso adesivo não seria admissível aqui, e o prazo para interposição é o da parte para responder; a interposição fora de prazo, o não pagamento de despesas processuais e a omissão do deposito da condenação.^[9]

Quando estes são devidos, impedem o recebimento do recurso no juízo "a quo" ou, se indevidamente recebido neste, determinam o não conhecimento no Tribunal "ad quem"; no caso de litisconsórcio necessário o recurso de um litisconsorte aproveita os demais, desistência, entretanto, também os afeta, não dependendo da concordância do outro para produzir efeitos.

Os recursos têm sempre efeito devolutivo e às vezes efeito suspensivo; a parte da sentença contra a qual não houve recurso transita em julgado, é exeqüível imediatamente, extraindo-se a carta de sentença; a desistência do recurso independe da aceitação da parte contraria.

O julgamento do recurso não pode prejudicar a situação material de quem o interpôs, e proibido a "reformatio in pejus"; a mesma capacidade de ser parte, de estar em juízo e de postular que se exigiu para a ação exige-se para o recurso; o advogado deve ter procuração nos autos, o mero comparecimento à audiência, acompanhando a parte, constando em ata, deve ser tido como procuração "ad judicia", desnecessárias outras formalidades.

Segundo Guerra, transcorrido o prazo recursal, transita em julgado a sentença, o recebimento da intimação desta a destempo deve ser provado quando da interposição ou, ao menos, antes do julgamento; algumas entidades públicas gozam de privilégios processuais, inclusive no recurso.^[10]

1.5Efeitos do Recurso

Dois são os efeitos do recebimento do recurso. Pelo efeito devolutivo a segunda instância reverá o julgado para sobre ele se manifestar, na exata medida da impugnação. É o princípio do "tantum apellatum, quantum devolutum".

Se o objeto do recurso é apenas a censura a uma parte da sentença, mesmo que tenha sido totalmente contrária ao recorrente, o exame terá como limite o estrito objeto da impugnação.

É que, em sendo o recurso uma faculdade, ao vencido é dado conforma-se com o todo ou parte condenada que impugna, admite-se que o apelo seja total, ainda que parcial a sucumbência, ou seja, reexame total da parte que sucumbiu.

Há também o efeito suspensivo, que ao contrário do efeito devolutivo não esta presente em todos os recursos. Quando um determinado recurso é recebido apenas no efeito devolutivo, tem o vencedor o direito de dar curso à execução da sentença recorrida, é a execução provisória.

1.6Entidades Públicas e os Recursos

A União, os Estados, Municípios e as autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica usufruem de prazo em dobro para recursos, da dispensa do depósito recursal, de recurso "ex officio" e de pagamento das custas a final, salvo a União, que não pagará.

1.7Recurso de Ofício

É admissível nos processos quando nas decisões vencidas, total ou parcialmente, as pessoas jurídicas de direito público que não explorem atividade comercial. Não deve ser considerado um recurso, pois não é interposto pelo vencido, e sim pelo próprio juízo que prolatou a sentença, é uma exigência do duplo grau de jurisdição, para que a decisão possa transitar em julgado.

De acordo com Duarte, ocorrendo essa hipótese em causa de alçada exclusiva, há o conflito aparente entre dois princípios, o de proteção a Fazenda Pública e o da celeridade processual.^[11]

1.8Sucumbência Recíproca

Neste caso quando verificar-se a sucumbência recíproca, existe na legislação trabalhista a possibilidade da interposição de recurso adesivo, onde a parte que não tenha recorrido no prazo recursal pode recorrer se a outra parte assim fizer no prazo recursal, o recurso adesivo irá depender do recurso principal, pois se este não for aceito, também não será o adesivo. Pode haver a interposição do recurso adesivo no agravo de petição, no recurso ordinário, de revista e nos embargos.

No recurso adesivo pode uma parte aderir ao recurso interposto pela outra. Se, o reclamado, por exemplo, recorre de uma sentença, que lhe foi parcialmente desfavorável, o reclamante pode aderir a este recurso.

Se o reclamado recorre do que lhe foi desfavorável, não pode ter a sua situação agravada no processo por força do recurso, é aí que entra o caráter inovador do recurso adesivo, o reclamante, também vencido na decisão, ingressa com o recurso adesivo.

Primeiramente este não tinha interesse em recorrer, porém com a interposição do recurso principal, o tempo que será gasto para a conclusão do processo será a mesma se ele mesmo recorresse, logo adere ao recurso principal.

Em relação ao prazo, deve ser de oito dias, já que, respeitando a norma do Código de Processo Civil, o prazo de dez dias ultrapassaria o limite legal e haveria, quanto ao titular do recurso adesivo, coisa julgada no momento em que ajuizasse o recurso, desde que fizesse ao fim do prazo processual cível. Tal prazo coincide com o prazo para oferecimento das contra-razões.^[12]

1.9Direito Intertemporal

O recurso apropriado, bem como o prazo é previsto no momento da interposição do recurso, já que a norma processual tem efeito imediato, uma nova lei processual atinge o processo no momento em que ele se encontra, somente é aplicada a lei anterior se o prazo previsto na nova lei ter sido encurtado de forma a impedir o recurso. Se a nova lei trouxer exigências a parte deve ser notificada para que cumpra sob pena de trancamento do processo.

CAPÍTULO II

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

2.1Conceito

Os embargos declaratórios, são remédio processual regulamentado pelo artigo 535 do CPC, têm legitimidade no contexto legal (obscuridade, contradição e omissão). Ou também nas palavras de OVÍDIO BATISTA DA SILVA, os Embargos de Declaração são:

O instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a esclareça, em seus pontos obscuros, ou a complete, quando omissa, ou, finalmente, que lhe repare ou elimine eventuais contradições que porventura contenha. Os embargos de declaração oferecem o exemplo mais rigoroso e completo de recurso apenas com efeito de retratação, sem qualquer devolução a algum órgão jurisdicional superior. Ele é interposto sempre perante o magistrado prolator da decisão impugnada, para ser por ele próprio julgado.

2.2 Natureza Jurídica

De qualquer forma, a doutrina é controversa pelos doutrinadores e operadores de direito e que muitas vezes se equivocam acerca do conhecimento de mérito quanto neles alegado e, ainda seu provimento.

Cabimento dos Embargos de declaração:

·Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

·I  -  houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

·II  -  for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Os embargos de declaração podem caber contra qualquer decisão judicial, seja qual for a sua espécie, ou órgão que emane e o grau de jurisdição em que se profira. Sendo assim, o entendimento de ambos os autores no sentido de que qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão e até mesmo despacho é passível de embargo de declaração.

Sendo esta última, ou seja, despacho, o mais adequado é corrigi-lo através de simples pedido ou requerimento.

Existe uma corrente minoritária acerca da interpretação literal do art. 535, inciso I do CPC, visto que este artigo menciona apenas a oposição de embargos de declaração contra as sentenças e acórdãos quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa.

No entanto, esta corrente limita-se a apenas a esses atos, isto é, sentenças e acórdãos.

CAPÍTULO III

ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

3.1 Pressupostos dos Embargos

Em função dos embargos de declaração, á semelhança de outros recursos, serem um ato processual postulatório, comportam um juízo de admissibilidade. No juízo de admissibilidade cabe ao juiz o exame de matérias que devem ser decididas, para que se possa julgar o mérito do recurso. O objeto do juízo de admissibilidade são os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

Conforme a exposição de Ovídio Batista da Silva:

Também nos recursos haverá sempre a necessidade de investigação prévia, destinada a averiguar se o recurso é possível, numa dada hipótese, e se aquele que o interpôs cumpriu todos os requisitos exigidos por lei para que tal inconformidade merecesse o reexame pelo órgão encarregado de julgá-lo. Este exame preliminar sobre o cabimento do recurso denomina-se juízo de admissibilidade, transposto o qual, em sentido favorável ao recorrente, passará o órgão recursal ao juízo de mérito do recurso.

O juízo de admissibilidade é lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso. Por isso, em linguagem forense, as expressões "conhecer" e "não conhecer" do recurso significam estarem ou não presentes os pressupostos de admissibilidade e as expressões "dar provimento" e "negar provimento" correspondem à apreciação do mérito do recurso.

O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Quando o juiz ou tribunal declara admissível ou inadmissível um recurso, nada mais faz do que afirmar uma situação preexistente. Em não o conhecendo porque interposto além do prazo fixado na lei, o tribunal ou o juiz singular afirma que, quando o recorrente o interpôs, já havia decorrido o prazo para fazê – lo. E isto ocorre com qualquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer é um só, e este possui pressupostos gerais, comum a todos os recursos. A doutrina divide os pressupostos de admissibilidade em objetivos (extrínsecos) e pressupostos subjetivos (intrínsecos).

3.1.1. Pressupostos Objetivos dos Embargos

Para Nelson Nery Júnior:

Os pressupostos extrínsecos respeitam a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela.

A doutrina considera como requisitos objetivos para interposição dos embargos de declaração os seguintes pressupostos:

·Tempestividade: O primeiro requisito extrínseco a ser verificado é o da tempestividade. O recurso deve ser apresentado no prazo estabelecido em lei. O prazo de oposição dos embargos é de cinco dias, conforme o art. 536 do CPC. O prazo para interpor embargos de declaração nos processos julgados pelo Juizado Especial Cível também é de cinco dias (art. 49 da Lei N.º 9.099 / 95). Já o Código Eleitoral prevê um prazo de três dias (art.275 § 1º da Lei n.º 4.737). Caso a parte não recorra, ocorrerá a preclusão temporal que é a perda de uma faculdade ou de um poder de direito processual.

Em caso de réu revel, os prazos correm independentemente de intimação, contando–se o prazo para recorrer a partir da publicação da sentença em cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação na imprensa. O prazo para o terceiro prejudicado recorrer é o mesmo estabelecido às partes.

Quanto ao prazo para recorrer por parte da Fazenda Pública e pelo Ministério Público o prazo é em dobro ( art. 188 CPC ). Uma parcela da doutrina se encaminhou no sentido de negar o prazo em dobro quando o Ministério Público intervém no processo como fiscal da lei. Mas tal interpretação não é aceita por Nelson Nery Júnior que estipula:

Contrariamente à primeira corrente, utilizando, precipuamente três argumentos, se coloca outro segmento da doutrina. Segundo esse pensamento, o benefício se aplica ao Ministério Público, quer atue como parte, quer como fiscal da lei, porque:

a)o termo parte, constante do art. 188, do CPC é equívoco;

b)a razão de ser da prerrogativa é voltada para a instituição do Ministério Público, sendo que as dificuldades enfrentadas por seus representantes no processo existem, independentemente da posição processual assumida;

c)tendo o legislador conferido legitimidade ao Ministério Público para recorrer, quer seja parte, quer fiscal da lei ( art. 499 § 2º, CPC ), seria incoerente não se admitir a dilação do prazo ao custo legis.

·Preparo. Conforme Nelson Nery Júnior:

O preparo é o pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso.

Ocorre que a lei em alguns casos estabelece a dispensa de preparo, quer atendendo ao critério objetivo, quer levando consideração sobre circunstancias subjetivas. Os embargos de declaração são um dos exemplos de dispensa de preparo, não podendo ocorrer, assim, a hipótese de deserção.

·A Regularidade Formal. A lei impõe ao recorrente que se paute pelos requisitos formais impostos pela lei. No caso dos embargos de declaração, os requisitos formais para a sua interposição, estão elencados no artigo 536 do CPC, que seriam a petição dirigida ao juiz ou relator, com a indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório. Quanto à petição de embargos no juízo de primeiro grau, ela deve ser dirigida ao juiz da causa e nos tribunais será sempre dirigida ao relator do processo. Apesar do dispositivo legal não citar se a petição deve ser escrita ou oferecida verbalmente, a tradição jurídica é de que quando se fale em peça esta seja escrita.

Nos Juizados Especiais Cíveis, a oposição dos embargos de declaração pode ser feita tanto por petição escrita, como pode ser feita verbalmente em cartório (art. 49 da Lei 9.099/95).Tal possibilidade de postulação pode ser feita pois nos Juizados Especiais Cíveis a parte pode ingressar com a ação sem o acompanhamento de advogado, nas causas com valor inferior a 40 salários mínimos, e como tal pode fazer todos os demais atos do processo.

3.1.2. Pressupostos Subjetivos dos Embargos

Conforme Nelson Nery Júnior:

Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito a decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada.

De tal modo que, para proferir-se o juízo de admissibilidade, tomando–se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. Os requisitos subjetivos são:

·Cabimento: De acordo com Nelson Nery Junior:

O recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie". O Código de Processo Civil prevê as espécies de recursos cabíveis no ordenamento jurídico, em seu artigo 496.

O pressuposto do cabimento é composto por dois fatores que são: a recorribilidade e a adequação. O primeiro fator para o cabimento é a recorribilidade que e a previsão do recurso na lei processual é no caso dos embargos de declaração, estão previstos no art. 463, II; 496, IV; 535 a 539 do CPC e nos artigos 48 a 50 da Lei 9.0999/95.

O segundo fator para o cabimento é a adequação, que conforme Antonio Carlos Silva:

A adequação consiste na regular utilização do recurso, pois a lei processual prevê, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado, para atacá-lo. Desta regra conclui-se que o nosso sistema processual adota o princípio da singularidade dos recursos, havendo, portanto, uma correlação entre o ato judicial e o recurso.

·Interesse da Parte em Recorrer da Decisão Judicial. Para se verificar o que seria este pressuposto de admissibilidade, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista entende que: "Sempre que a decisão deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ação) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prática em provocar um reexame da decisão que lhe foi desfavorável.

De acordo com Antônio Carlos Silva:

O interesse em recorrer assemelha-se ao interesse processual para que o mérito da causa seja apreciado em primeiro grau. Por isso, também toma por base o binômio necessidade – utilidade". Por necessidade deve-se entender a impossibilidade de atacar o vício da decisão judicial e obter o efeito desejado por outro modo que não o recurso a ser utilizado . A utilidade significa algum proveito que possa obter o recorrente com a interposição do recurso, o que implica em demonstrar sucumbência.

A partir das exposições acima, pode – se depreender que o interesse em recorrer sempre necessita que a parte tenha a necessidade de recorrer da decisão judicial e que este recurso lhe seja útil, e que lhe traga algum proveito do ponto de vista prático. Como bem assevera Nelson Nery Junior: "Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal."

Um problema que pode surgir quanto ao interesse seria relativamente ao Ministério Público em relação a sua função. No processo Civil, o Ministério Público poderá atuar de 2 maneiras: ou ele é parte (art. 81 CPC), podendo propor determinadas ações, tais como a nulidade do casamento, ação de interdição de incapazes, a ação de dissolução de sociedades civis que promovam atividade imoral ou ilícita ou ação de nulidade de patente de invenção ou registro de marca de indústria ou comércio; ou promove inúmeros atos pertencentes à jurisdição voluntária, tais como a arrecadação de bens do defunto, a remoção de inventariante, a nomeação e destituição de tutores ou curadores, a extinção de fundações, a declaração de ausência e a respectiva sucessão provisória do ausente. Agora cabe-lhe a titulariedade da ação civil pública, criada pela Lei 7.347/85, instituída para tutela do meio ambiente e dos chamados "interesses difusos".

O Ministério Público também poderá atuar como fiscal da lei, intervindo no processo nos casos enumerados pelo artigo 82 do CPC, que seriam as causas em que haja interesse de incapazes; nas concernentes aos estados das pessoas, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; em todas as demais causas em que haja o interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. A questão do interesse do Ministério Público é bem explicitada por Nelson Nery Júnior:

Ao ingressar no processo quer na função de parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público, está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgado legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse é que o Ministério Público está legitimado a recorrer. Interessa sempre à sociedade que a decisão da causa onde haja interesse público seja tomada de modo mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou juízo.

·Legitimidade. Considerando então que os embargos são uma espécie de recurso, qual parte teria legitimidade para o interpor? De acordo com Antônio Carlos Silva seriam: "A teor do que dispõe o art. 499 do Código de Processo Civil, estão legitimados a interpor qualquer recurso a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Publico."

Dentro dos embargos de declaração não se pode usar o termo parte vencida, visto que nos embargos de declaração, tanto autor e réu, vencedor e vencido poderão se utilizar do recurso. Estes sempre poderão impugnar a decisão eivada de omissão, contradição e obscuridade.

Também estão legitimados a recorrer os terceiros (assim considerados antes de ingressarem no processo), quando passam a fazer parte da relação processual, enquadrando-se em algumas das figuras previstas em nosso Código, são partes e, têm, portanto, legitimidade para recorrer.

·Inexistência de Fato Extintivo ou Impeditivo ao Poder de Recorrer. Dentro da sistemática do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de livremente interporem ou não um recurso, tratando –se de uma faculdade, pois as partes podem aceitar uma decisão judicial, ou impugná–las se assim desejarem. "A ocorrência de algum dos fatos que ensejam a extinção ou impedem o poder de recorrer faz com que o recurso eventualmente interposto não seja conhecido, proferindo–se, portanto, juízo de admissibilidade negativo. "( Nelson Nery Junior).

São fatos extintivos ao poder de recorrer a renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão. São fatos são impeditivos do poder de recorrer a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia sobre o direito a que se funda a ação.

A renúncia ao poder de recorrer ocorre quando a parte manifesta a sua vontade de extinguir o seu direito de recorrer, pois trata-se de uma faculdade da parte. Tal renúncia não pode ser presumida, somente se admitindo renúncia tácita quando o comportamento da parte for inequivocamente no sentido de não recorrer. A renúncia ao poder de recorrer é um ato jurídico unilateral, que independe de autorização da parte contrária, em face do artigo 502 do CPC.

A renúncia acontece ou antes de proferida a decisão ou depois do seu proferimento, aplicando-se apenas que a renúncia do poder de recorrer antes de proferir a decisão não faz com que a parte não possa interpor os embargos de declaração, em face de poder conter algum dos vícios da sentença. Mas, se a parte renunciou a este direito após a decisão, não poderá ser oposto o embargo de declaração.

Outro fato extintivo que impede a interposição de um recurso é a aquiescência que é a aceitação da decisão . Esta possibilidade está no artigo 503 do CPC. que fala apenas em aceitação de sentença, deve-se entender que pode ser aplicado a todo o ato judicial recorrível. Nelson Nery Júnior fornece um exemplo de aquisciência "Considera-se como o ato de aceitação da decisão, a prática, sem reserva alguma, de ato incompatível com a vontade de recorrer. É o caso do que requer prazo para efetuar o pagamento a que fora condenado."

Em relação aos fatos impeditivos ao poder de recorrrer temos a desistência que é o ato judicial pelo qual a parte se manifesta no sentido de que o recurso interposto não seja processado, nem julgado. A hipótese da desistência esta prevista no art. 501 do CPC. Ao tomar conhecimento da desistência o órgão julgador declarará extinto o procedimento recursal.

Quanto ao fato da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, deve-se esclarecer que este é ato privativo do autor, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido e ato privativo do réu. Em regra, ambos acarretam a decisão judicial a favor da parte contrária. Nestes casos as partes apenas poderão recorrer se os seus reconhecimentos estiverem diferentes da decisão judicial, casos em que poderão recorrer sem nenhum tipo de impedimento.

A questão que deve ser levantada é se os fatos impeditivos e extintivos devem ser observados na sua totalidade quando forem opostos embargos de declaração. As hipóteses acima citadas se aplicam em regra a todos os recursos, em face de estarem elencados nas disposições gerais sobre os recursos (art. 496 a 512 do CPC). Quanto a sua aplicação nos embargos de declaração, ela foi muito bem explicada por Antonio Carlos Silva:

Sendo assim, se o fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer se der antes de prolatada a decisão (como a renúncia ao recurso, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia sobre o direito que se funda a ação), não atinge os embargos de declaração, que poderão ser opostos. Isto ocorre porque os embargos de declaração visam apenas o aclaramento da decisão ou suprir – lhe omissão, o que não ocorre com os demais recursos, que objetivam a sua anulação ou reforma. Se, porém, o fato extintivo ou impeditivo ocorrer após prolatada a decisão, nem mesmo os embargos de declaração poderão ser opostos, uma vez que, antes de aquiescer à decisão ou desistir do recurso, a parte já tomou conhecimento do seu teor, podendo ter verificado a presença de algum dos vícios de clareza.

CONCLUSÃO

Para que possam ter existência jurídica, os embargos de declaração necessitam "prima facie", de um ato praticado pelo juiz ou pelo tribunal. A partir disto deve-se examinar quais os atos que podem ser praticados pelo juiz, todos eles elencados no artigo 162 do CPC, ou seja, a sentença, decisão interlocutória e os despachos de mero expediente, cabem examinar quais destes atos poderão ser atacados mediante embargos de declaração.

Posteriormente nota-se que contra a sentença ou o acórdão é perfeitamente possível, tendo em vista a interpretação literal do art. 535, inciso I, do CPC, posto que este artigo menciona a oposição de embargos de declaração contra as sentenças e acórdãos, quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa.

E finalmente a análise dos pressuposto tanto objetivos quanto aos subjetivos para a oposição dos embargos de declaração.

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil – Vol. V. São Paulo: RT, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1999.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

CAVALCANTE, Mantovani Colares. Recurso Especial e Extraordinário. São Paulo: Dialética, 2003.

CRETELLA JÚNIOR. José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

CRETELLA JÚNIOR. José. Direito Administrativo do Brasil. São Paulo: RT, 1991.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2003.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Básico de Direito Processual Civil. São Paulo: Nelpa, 2000.

GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2000.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial: e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (Recursos no processo civil; 6).

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1999.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

NERY Júnior, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, v. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. Editora Forense, 7ª edição. Rio de Janeiro, 2005, v.1.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: RT, 2002.