A propriedade



DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE
BRENO ROCHA PRATA
Inicialmente faz-se necessário discorrer acerca do que vem a ser a propriedade, tendo como enfoque as características Constitucionais e Civilistas, pois, a especulação imobiliária permeia justamente no âmbito destas definições. Passa-se neste capítulo a pormenorizar a propriedade, conceituando-a e contextualizando-a principalmente no que se aplica ao tema.
1.1 Definição à propriedade
O direito de propriedade é um dos princípios fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, sendo que, conforme define Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p. 306), a propriedade é um direito constitucional que não está acima nem abaixo dos outros, porém, está sujeito a adaptações corriqueiras em prol do interesse público, não sendo, portanto caracterizada como um bem intocável.
Acerca da etimologia da palavra têm-se os dizeres de Maria Helena Diniz (2004, p. 114):
Para uns o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria numa acepção ampla, toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem que o termo “propriedade” é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo a ideia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus. Logo “domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. Percebe-se que, no direito romano, a palavra dominium tinha um sentido mais restrito do que a “propriedade”, indicando a primeira tudo que pertencia ao chefe da casa, mesmo que se tratasse de um usufruto, e tendo a segunda uma acepção mais ampla, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas. Apesar da distinção que há entre esses dois termos, emprega-se, comumente, tanto o vocábulo “propriedade” como “domínio” para designar a mesma coisa, uma vez que entre eles não ha diferença de conteúdo.
Ou seja, percebe-se uma distinção entre os conceitos de propriedade e domínio, quando se trata do surgimento da expressão propriedade, razão pela qual a conceituação do que vem a ser propriedade não é tarefa das mais fáceis, pois abrange uma série de poderes, direitos e deveres sobre a coisa.
Trazendo uma definição clássica, Roberto Senise Lisboa (2005, p. 160), onde define a propriedade como o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida psíquica e moral.
Ressalte-se que ao tratar do direito de propriedade deve-se lembrar que este engloba os bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, sendo priorizado neste trabalho a tutela dos bens imóveis, tendo em vista que estes são os utilizados para a especulação imobiliária.
E ainda que este direito ao tratar-se de propriedade imóvel engloba a superfície, o espaço aéreo e o subsolo, ressalvadas as exceções contidas em lei. Senise Lisboa (2005, p. 171) afirma que a noção geométrica da superfície não atende às exigências jurídicas, pois importaria a supressão de o proprietário poder exercer seus direitos sobre aquilo que se encontra abaixo ou acima dela. Para que não se impeça o seu direito de construir e plantar é que se estende o direito de propriedade ao espaço aéreo e ao subsolo.
Assim, tem-se como exemplo de exceção a esse direito a exploração de riquezas do subsolo, as quais são objeto de propriedade distinta para efeito de exploração e aproveitamento industrial de acordo com o ordenamento (artigos 176 e 177 da Constituição Federal de 1988). Nesse sentido dispõe o artigo 1.230 do atual Código Civil, in verbis: “a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais”.
1.1.1 Aspectos civilistas
A Constituição Federal de 1988 traz no seu artigo 5º um rol de direitos e garantias fundamentais e indisponíveis, a análise do referido dispositivo elucida a existência de diferentes categorias de direitos, entre eles, àqueles relacionados à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.
Assim é que o regime jurídico tem seu principal fundamento na atual Constituição, que afirma tal garantia no artigo 5º, inciso XXII, desde que essa cumpra sua função social, in verbis:
Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Dispõe ainda o Código Civil de 2002, que, in verbis: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
José Afonso da Silva (2005, p. 271) entende que o direito à propriedade deve ser entendido da seguinte forma:
[...] entende-se como uma relação entre um indivíduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitá-lo, abstraindo-se de violá-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um modo de imputação jurídica de uma coisa a um sujeito.
Tem-se, portanto, que o direito à propriedade advém de uma relação entre o indivíduo e aquilo que detém, e se exterioriza nas diferentes formas que o sujeito de direitos reais pode utilizar no uso, gozo ou disposição do bem.
Explica Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 178) que o direito de propriedade configura o direito mais amplo da pessoa em relação à coisa. Assim tem-se que, com fundamento no direito de propriedade, o titular de tal direito, pode, de forma mais ampla utilizar a coisa.
Destaque-se então que a utilização da coisa, da forma como melhor convier ao proprietário é a garantia que o direito de propriedade, no âmbito civilista, dá ao seu titular, ou seja, usar, emprestar, locar, da maneira que lhe seja mais bem aproveitado.
Seguindo esse raciocínio Maria Helena Diniz (2004, p. 113) entende que a propriedade é a plenitude do direito sobre a coisa; as diversas faculdades, que nela se distinguem, são apenas manifestações dessa plenitude. Assim deve-se entender que o direito de propriedade exterioriza o domínio que o detentor tem e a capacidade de se utilizar do bem da forma como melhor lhe convier.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o conceito de propriedade reúne as capacidades do titular do referido direito de usar, gozar e dispor de certos bens, sem contudo ultrapassar tais direitos dos outros indivíduos. Nesse sentido:
O direito de usar da coisa e o de tirar dela todos os serviços, pode prestar, sem que haja modificação em sua substância. O titular do jus utendi pode emprega-lo em seu próprio proveito ou no de terceiro, bem como deixar de utilizá-lo, guardando-o ou mantendo-o inerte. Usar do bem não é apenas retirar vantagens, mas também ter o bem em condições de servir. O jus utendi é o direito de usar a coisa, dentro das restrições legais, a fim de se evitar o abuso do direito, limitando-se, portanto, ao bem-estar da coletividade.
O jus fruendi exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos produtos da coisa. É o direito de gozar da coisa ou de explorá-la economicamente. Reforça esse atributo da propriedade o disposto no Código Civil no artigo 92 - a existência do acessório supõe a do principal e no artigo 1.232 - o dono do principal sê-lo-á do acessório, pois “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”; é o que sucede no uso, na habitação, no usufruto, na locação e também no caso de posse, na hipótese do artigo 1.214 desse mesmo diploma legal.
O jus abutendi ou disponendi equivale ao direito de dispor da coisa ou poder de aliená-la a título oneroso (venda) ou gratuito (doação), abrangendo o poder de consumi-la e o poder de gravá-la de ônus (penhor, hipoteca, servidão etc.) ou de submetê-la ao serviço de outrem (DINIZ, 2005, p. 116).
Tem-se, portanto, que os principais elementos constitutivos do direito de propriedade, que muitas vezes se confundem com a própria definição do direito, integram o rol de características e garantias derivadas desse direito.
A despeito do direito de usar, explica Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 179) que este direito engloba ainda a conduta estática de manter a coisa em seu poder, mesmo que não haja utilização dinâmica, cita como exemplo, o proprietário que mantêm o terreno cercado sem qualquer utilização.
Isto significa dizer que usar a coisa não significa apenas tirar qualquer proveito dela, construindo ou alugando. Somente o fato de cuidar da coisa, como, por exemplo, cercando, mantendo em condições sanitárias, já caracteriza o exercício da faculdade de uso.
Ressalte-se por fim, que a faculdade de dispor só é garantida ao proprietário, enquanto o uso e o gozo podem ser faculdades daquele que possui o bem. Considerando que o possuidor também detém algumas faculdades.
Entre as principais características civilistas da propriedade tem-se que esta é absoluta, pois o direito do proprietário é oponível erga omnes. É ainda exclusivo, ou seja, somente é garantido ao titular da coisa e não a terceiros. E por fim é direito irrevogável, pois, é insuscetível de revogação por qualquer pessoa física ou jurídica, ressaltando a existência de exceções, que serão tratadas posteriormente (LISBOA 2005, p. 168).
1.1.2 Aspectos constitucionais
Do exposto, tem-se que a propriedade possui duas vertentes, sendo uma regida pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 1228, onde o proprietário possui todas as faculdades inerentes à propriedade, e, a imposição feita pela Constituição Federal de 1988, no já citado artigo 5º, em seu inciso XXIII, in verbis: “a propriedade atenderá a sua função social”.
Conforme elucida Helly Lopes Meirelles (2005, p. 28), a característica contemporânea, já não engloba apenas as faculdades inerentes à propriedade, nos moldes do Código Civil de 2002, pois não se admite o exercício anti-social do direito de propriedade, exigindo limites em relação ao interesse de toda a comunidade.
Observa-se que a propriedade privada, no âmbito do direito urbanístico, deixou de ter aquele caráter absoluto, abandonando o poder total que o proprietário tinha sobre a mesma e exigindo o cumprimento de determinadas condições que facultam o exercício absoluto dos direitos reais advindos com a mesma.
O fundamento que, supera o conceito individualista da propriedade, encontra-se no real interesse coletivo ou público, sobre o individual e da propriedade, visando proteger não só o senhorio, como também toda uma sociedade, que clama pela socialização de uma terra.
Explica Hely Lopes Meirelles (2005, p.28), que “do embate entre o individual e o social resultou a composição de interesses, numa síntese feliz em que se conciliaram as prerrogativas do indivíduo com as exigências da sociedade, para uma melhor justiça distributiva.”.
Em virtude de interesse social tem-se o entendimento de que o direito à propriedade privada se coloca em posição inferior aos demais interesses públicos bem como às regras de convivência social, pois são formas necessárias de se manter o bem-estar coletivo e manter a ordem econômica e jurídica do país.
Assim é que o direito a propriedade não mais possui o caráter absoluto exclusivo, conforme entendimento de Maria Helena Diniz (2005, p. 251), este direito não tem um caráter absoluto porque sofre limitações impostas pela vida em comum.
Importante ressaltar que, conforme determinação constitucional, as jazidas e recursos minerais não se confundem com o direito de propriedade no que se refere aos imóveis, eis que ambos caracterizam direitos distintos. Os recursos minerais conforme artigo 176 da atual Constituição Federal do Brasil estes bens pertencem exclusivamente à União, e o produto de sua exploração é de propriedade do concessionário que realiza a extração perante os órgãos competentes, qual seja, Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).
Pode-se, ainda, acrescentar que a propriedade é perpétua pois o direito com ela advindo só se extingue pela vontade do dono, ou por disposição legal. Com efeito, a propriedade se extingue, dentre outras, por vontade de seu dono através da alienação. Ou se extingue por força da lei, nas hipóteses de perecimento da coisa, desapropriação, renúncia e abandono, conforme artigo 1275 do Código Civil de 2002.
Buscou-se, em linhas gerais, traçar o que vem a ser o direito de propriedade e suas principais características tendo em vista o caráter Constitucional e Civilista. Assim discute-se a seguir as principais limitações a este direito, demonstrando que este não é pleno, principalmente quando usado para manipular o mercado econômico sem a devida preocupação social.
1.2 Limitações ao direito de propriedade
A função social da propriedade exige do ordenamento jurídico o estabelecimento de princípios limitadores das ações do proprietário, com a finalidade de, garantir a sociedade um crescimento mais justo e correspondente aos princípios fundamentais.
Maria Helena Diniz (2005, p. 251) explica que outras limitações são as decorrentes do direito de vizinhança o qual se caracteriza por ser o conjunto de limitações impostas por normas jurídicas às propriedades individuais, com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência social.
Explica Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 196) que os chamados direitos de vizinhança são direitos de convivência decorrentes da proximidade ou interferência entre prédios, não necessariamente da contiguidade.
A passagem forçada está relacionada àquelas propriedades que não possuem saída para via pública de uso coletivo, razão pela qual o proprietário é beneficiado com a prerrogativa de utilizar-se de propriedade alheia como passagem, mediante indenização ao vizinho, conforme expressa menção do artigo 1285 do Código Civil.
1.2.1 Limitações administrativas
As limitações administrativas consistem no estabelecimento de obrigações ao proprietário, que possuem caráter geral e tem destinatário indeterminado.
Assim, tem-se a explicação de Maria Silvia Zanella di Pietro (2006, p.80) que:
[...] as limitações administrativas impõem obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o atributo pelo qual o titular tem o poder de usar, gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver.
Deve-se então destacar que as limitações administrativas são preceitos de ordem pública e derivam do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas.
Ressalta Hely Lopes Meirelles (2006, p. 600) que as limitações impõem ao proprietário obrigações de fazer, de não fazer ou ainda de deixar de fazer, ou seja, impões condutas positivas ou negativas em busca da satisfação dos ideais coletivos.
Ou seja, poderá o proprietário sofrer limitações com diferentes origens, mas todas sempre no sentido de preservar, os objetivos da coletividade.
Destaque-se que conforme definição, as limitações devem ter caráter geral, ou seja, não podem estar direcionadas a determinada pessoa, pois, perderia as características inerentes aos princípios da administração pública.
Consiste assim, em uma forma branda de intervenção na propriedade, tendo em vista que não interfere na propriedade ou na utilização da coisa.
1.2.2 Ocupação temporária
Ocupação provisória ou temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público (Constituição Federal de 1988, artigo 5º, XXV).
A ocupação temporária é uma forma de limitar o uso da propriedade, sendo esta admitida pelo artigo 170, inciso II, da Constituição Federal de 1988, e que após sua utilização pelo poder público o proprietário passa a ter novamente todas as faculdades sobre o bem.
Assim, destaca-se as seguintes características: a gratuidade, a transitoriedade e a delegabilidade. A gratuidade se dá porque a ocupação provisória não gera o direito de indenização, a transitoriedade ocorre pelo fato da ocupação ser provisória havendo posterior retomada dos direitos sobre o bem e por fim a delegabilidade se dá porque não será exclusivo do poder público, podendo ser utilizado por aqueles que transitoriamente ocupe a função pública.
Os exemplos mais comuns são: a ocupação de prédios particulares com vista à instalação de serviços eleitorais; a ocupação de terrenos particulares para depósito de equipamentos e materiais, enquanto são feitas obras no logradouro, variedade em que é comum a delegação a empreiteiros e concessionários de obras e serviços públicos.
1.2.3 Tombamento
O tombamento está previsto no artigo 216, parágrafos primeiro e quinto da Constituição Federal de 1988, e destina-se à proteção e preservação de bens com valor histórico, arqueológico, artístico ou paisagístico. Ocorre uma intervenção estatal no sentido de limitar direitos de utilização e de disposição.
Explica Hely Lopes Meirelles (2006, p. 484) o procedimento para o tombamento,
O tombamento se realiza através de um procedimento administrativo vinculado, que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos Livros do Tombo. Nesse procedimento deve ser notificado o proprietário  do bem a ser tombado, dando-se-lhe oportunidade de defesa na forma da lei. Nulo será o tombamento efetivado sem atendimento das imposições legais e regulamentares, pois que, acarretando restrições ao  exercício do direito de propriedade há que observar o devido processo legal para sua formalização, e essa nulidade pode ser pronunciada pelo judiciário, na ação cabível, em que será apreciado tanto a legalidade dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em exame.
O tombamento tanto pode acarretar uma restrição individual quanto uma limitação geral. É restrição individual quando atinge -determinado bem - uma casa, por exemplo - reduzindo os direitos do proprietário  ou impondo-lhe encargos; é limitação geral quando abrange uma coletividade, obrigando-a a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos, como ocorre com o tombamento de locais históricos ou paisagísticos.
O tombamento tem como características a gratuidade, a permanência e a indelegabilidade, ou seja, não gera o direito a indenização, permanece enquanto o bem tiver o valor histórico, artístico, arqueológico ou paisagístico e por fim só pode ser realizada pelo Estado tendo como destinatário o proprietário do bem.
O tombamento consiste em forma de restrição ao direito de propriedade não caracterizando a perda da propriedade, apenas uma limitação à sua utilização, tendo em vista que a propriedade apresenta algum valor específico para a sociedade.
1.2.4 Requisição
A requisição poderá ocorrer em situações de urgência, como atender a demanda das forças armadas, e que a indenização poderá ou não ocorrer, de acordo com a utilização realizada pelo poder pública, bem como poderá ou não ser definitiva.
A requisição é definida por Hely Lopes Meirelles (2006, p. 528) como sendo,
Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares, pelo Poder Público, por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do instituto da requisição encontra-se no artigo 5º, inciso XXV, da Constituição da República, que autoriza o uso da propriedade particular, na iminência de perigo público, pelas autoridades competentes (civis ou militares).
Tem como fundamento o estado de necessidade, e tendo em vista tal característica independe de autorização judicial prévia. Outro não deveria ser o entendimento, considerando que a necessidade de autorização judicial inviabilizaria a urgência com que a situação exige para a ação estatal. Em sendo identificados abusos pelo poder público a requisição pode ser cessada através de mandado de segurança.
1.2.5 Servidão Administrativa
A servidão administrativa impõe ao proprietário a obrigação de suportar um ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em benefício de um serviço público ou de um bem afetado a um serviço público; afeta o caráter de exclusividade do direito de propriedade, porque transfere a outrem faculdades de uso e gozo.
Na definição de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 524):
Servidão administrativa ou pública é ônus real de uso, imposto pela Administração à propriedade particular, para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.
Para sua efetivação é necessário um acordo administrativo ou sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão.
Ademais, a lei geral da desapropriação (Decreto-lei 3.365/41) admite a constituição de servidões “mediante indenização na forma desta lei” (artigo 40).
A indenização se fará para ressarcir o proprietário dos danos e prejuízos causados pelo uso de sua propriedade por terceiros. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar, cabendo a análise do caso concreto para identificar tal situação.
1.2.6 Desapropriação
A desapropriação é a mais estudada das formas de intervenção do Estado na propriedade privada, é instituto bastante complexo e com grandes implicações sobre o direito de propriedade.
Explica Hely Lopes Meirelles (2006, p. 526) que:
A desapropriação se impõe quando há necessidade de retirar a propriedade do particular para uma obra ou serviço público, ou para uma destinação de interesse social; a servidão se justifica quando essas mesmas obras ou serviços públicos ou essa atividade de interesse social puderem ser feitos sem se retirar a propriedade do particular.
Ou seja, sempre que em nome do interesse social for necessário privar o proprietário particular de seu direito de propriedade poderá ocorrer desde que comprovado o interesse social, respeitado o devido processo e paga a justa indenização, conforme artigo 1228, parágrafo 3° do Código Civil de 2002.
Qualquer bem é passível de desapropriação desde que reconhecido o interesse público, no entanto, o mais comum é a desapropriação de bens imóveis, razão pela qual é a forma mais debatida.
Importante ressaltar aqui que existem diferentes formas de desapropriação, no entanto trata-se apenas daquela inerente ao tema deste trabalho. A desapropriação para observância do Plano Diretor do município, que está prevista no artigo 182, parágrafo 4º, inciso III da Constituição Federal de 1988, considerada conforme explica Hely Lopes Meirelles (2006, p. 506) como a mais drástica forma de intervenção na propriedade, quando a área não for edificada, estiver sendo subutilizada ou não utilizada.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 90) explica que a declaração de utilidade pública já produz alguns efeitos:
a) submete o bem à força expropriatória do Estado;
b) fixa o estado do bem, isto é, suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes;
c) confere ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder;
d) dá início ao prazo de caducidade da declaração
Posteriormente será paga a indenização de forma prévia e justa. Por isso, a fase executória poderá ser administrativa ou judicial, será administrativa quando houver acordo entre as partes quanto ao valor da indenização e judicial quando houver necessidade de discussão do referido valor.
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