Os Princípios Da Ampla Defesa E Do Contraditório No Inquérito Policial



OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL

Marcus Tito Tapioca de Andrade

Discente do 10º semestre do curso de Direito da UEFS.

Resumo

Este artigo procura mostrar que mesmo diante de uma doutrina e jurisprudência dominante em torno da não aplicabilidade da ampla defesa e do contraditório no inquérito policial, deve-se polemizar, discutir a possibilidade destes princípios figurarem neste procedimento administrativo.

Para tal defesa, demonstrar-se o lineamento histórico e características do inquérito policial, a incidência das falhas técnicas das provas da polícia na persecutio criminis (persecução do crime); o valor probante destas provas para o processo penal, a função dos princípios da ampla defesa e do contraditório, questões legislativas, doutrinárias e jurisprudências sobre o tema; e por fim reflexões e conclusões sobre o tema.

Palavra-Chave: princípios, ampla defesa, contraditório, inquérito policial, processo judicial.

Apresentação

O inquérito policial atual - discricionário, sigiloso e inquisitivo – é mera peça informativa? Realmente ele é dispensado, quando não coerente? Como ele influência o curso e o deslinde do processo penal? Será que, de fato, a presença dos princípios do contraditório e da ampla defesa a sua função persecutória criminal? Enfim, qual o inquérito policial que pode realmente contribuir com a "JUSTIÇA" Penal?

De todas, esta é a pergunta principal que moverá este artigo.

             

1. Breve Histórico

 

É com a realização de uma infração penal por um indivíduo, que nasce para o Estado o jus puniendi (o seu dever de punir).Nos dizeres de Beccaria "Eis, então, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares" [1]

Todavia, o Estado deve respeitar o constitucional princípio do devido processo legal, que se inicia com a proposição da ação penal. Por sua vez, esta nasce com a denúncia do Promotor, que deve dispor de um mínimo de elementos, para que se possa materializar o delito e conhecer sua autoria. E, o seu instrumento legal, embora não exclusivo,é o Inquérito Policial.

O Inquérito Policial surgiu na legislação positiva brasileira em 20 de setembro de 1871, pela Lei nº 2033, regulamentada pelo decreto-lei nº 2.824, de 28 de novembro de 1871. Está previsto no Código de Processo Penal de 1941, em seu artigo 4º, disciplinando como órgão encarregado para a sua realização, a polícia judiciária, através das autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e tendo por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Tal atividade persecutória não é algo recente, uma vez que desde a antigüidade já se tinha notícia do mesmo na apuração de delitos, suas circunstância e autoria.

Segundo o pontificador Coulanges, entre os antigos atenienses, pode-se dizer que já havia um esboço de inquérito, a cargo de dez entre os magistrados, denominados estínomos, exercendo, portanto, a atividade da polícia judiciária. (apud Mehmeri, 1992). Já, no direito romano, tal atividade também se fazia presente, só que não ao invés de ser realizada pelos magistrados, eram delegadas, por estes, à própria vítima ou a parentes, que se transformavam em acusadores. (Mehmeri, 1992).

Apenas com a posterior publicitação do jus puniendi, é que essa função passou a ser exclusiva de agentes públicos, formalmente revestidos de poderes legais. A partir daí é que o Estado passou a reconhecer que deveria existir um autocontrole, ou seja, limites ao poder de punir. Assim, a aplicação da pena, somente se consubstanciava, depois de submetido o indiciado a um procedimento, mais ou menos formal, para apuração dos fatos. Nas palavras de Mehmeri, era o amadurecimento da inquisitio.

Em 1882, uma comissão de juristas, encarregada de elaborar projeto de nova estrutura administrativa da Justiça, propõe, no artigo 18 do projeto, a abolição do Inquérito Policial, com a alegação de que tal peça gerava abuso de autoridade e dificultava mais ainda a defesa do indiciado.

Na República, o mesmo foi restaurado, porém com o "fantasma" de uma campanha iniciada na década de 30 para a implantação do juizado de instrução, em substituição ao procedimento administrativo.

Somente com a promulgação do Código de Processo Penal de 1941, onde o Inquérito Policial é previsto e disciplinado, é que o mesmo fica, de fato, consolidado,

Porém, deve-se ter em mente que o Ministério Público pode dispensá-lo e promover diretamente investigações próprias para elucidação de delitos, como nos caso de representação direta ao Ministério Público, pelo ofendido ou pelo juiz.

2. Inquérito policial

 

2.1 Características

 

Quanto às características do inquérito policial, elenca-se, como essenciais, as seguintes:

Tratar-se de procedimento administrativo de cunho investigatório, de natureza inquisitória (onde a autoridade policial promove, por iniciativa própria ou mediante requisição, as investigações necessárias à elucidação do ilícito penal, procedendo a uma espécie de instrução preliminar, em que ouve as partes, as testemunhas e determina, quando possível, vistorias, exames periciais, etc;

Servir como peça informativa: opinio delicti ao órgão ausador, a propositura da ação penal e a decisão do Juiz;

Ser presidido por uma autoridade policial (delegado de polícia) que objetiva elucidar as circunstâncias do delito e da sua autoria;

Ser um procedimento escrito, sigiloso (art. 9º e 20º do CPP), o que significa, segundo Mehmeri, que a autoridade policial tem a máxima liberdade para agir no desempenho das suas funções, de forma mais completa possível, não devendo sua ação ser burlada pela publicidade e tolhida pela intervenção de estranhos;

Ser indisponível, como citam Silva e Duarte, "no caso do inquérito policial em que se apura crimes de ação pública, o Delegado de Polícia não pode deixar de instaurar o Inquérito Policial. Ou seja, ele não pode dispor do direito de fazer ou não fazer. Ele deve instaurar o Inquérito Policial";

E, por fim, correlacionado ao tema, não admitir formalmente o contraditório, a ampla defesa e o devido processo, pois o que se permite é um simples procedimento em que o acusado se pronuncia a respeito das alegações imputadas contra ele, onde este serve, muitas vezes, apenas para melhor acusar o suspeito.

 

 

2.2 Seu valor probante para o Processo Penal

Para dar início aos questionamentos em torno do valor probante do Inquérito Policial ao Processo Penal, não pode-se deixar de expor o seguinte ensinamento de Júlio Fabrini Mirabete: "(...)nele se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura das conclusões. Nessas circunstâncias têm elas valor idêntico aos das provas colhida em juízo." (grifos nossos)

Data vênia, ao ínclito meste, mas tão só não concordo que as provas periciais são fontes seguras e difíceis de serem deturpadas, diante da estrutura policial precária e corrupta, como também não concordo que as mesmas têm valor idêntico aos das provas colhidas em juízo, diante da falta, naquelas, da presença do contraditório e ampla defesa na sua apuração e contra-prova, possíveis em juízo. Isto sim, fatidicamente é o que acontecido no julgamento dos processos judiciais penais, tanto que motiva a discussão deste artigo.

Neste, faz-se oportuno trazer o que advoga Mehmeri, ao dizer que as provas periciais como provas não renováveis, sobrevivem à fase preliminar e valem como prova na ação penal, razão pela qual, continua o autor, faz com que alguns doutrinadores não aceitam a tese de que o inquérito seja mera peça informativa e sim processo administrativo.

O próprio Mehemeri chega a citar ilustres juristas internacionais, como Mittermaier, acompanhemos o raciocínio deste último: a sentença sobre a verdade dos fatos da acusação tem por base a prova, por sua vez, esta versa sobre as prescrições legais mais importantes em matéria de processo criminal, pergunta, entre nós, onde são colhidas as provas materiais, e conclui que, em geral, perenes e imutáveis, são no inquérito policial.

Tomando por base os estudos estatísticos nos arquivos e nas publicações especializadas do Judiciário, realizadas pelo doutrinador Alexandre de Moraes temos que: 95% do processos criminais no Brasil, resultam de denúncia embasada em Inquérito Policial. Por sua vez, os juízes, utilizam-no para receber ou rejeitar a acusação; para decretar a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória; para determinar o arresto, seqüestro e o confisco de bens, etc.; para decidir crimes graves, como estupro, roubo, furto qualificado, estelionato, tráfico de drogas e contrabando, esse último, o número chega a 100%.

Finalizando os questionamentos em torno da vinculação do valor probante no processo penal, não pode-se deixar de se considerar a existência de provas ilícitas, proibidas pela Constituição, previstas no inciso LVI , no curso do inquérito policial. Provas obtidas, por exemplo, de forma violenta, com a utilização, inclusive de tortura, não é novidade alguma dentro do certame penitenciário, basta perguntar a qualquer preso para se ter conhecimento. E, não diferente das outras provas, que vinculam a decisão judicial, estas também acabam também sendo admitidas, configurando-se assim, de forma indireta, um processo penal com elementos inconstitucionais.

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3. O Princípio da Ampla Defesa

 

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        A ampla defesa é uma garantia constitucional prevista no art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal e primariamente, é direito constitucional processual assegurado ao réu subjetivamente. É uma garantia que o Estado-Juiz dá as partes para serem ouvidas, de apresentar suas razões e de contra-argumentar as alegações do demandante, a fim de elidir a pretensão deduzida em juízo.

        A ampla defesa é garantia ao demandado inerente ao Estado de Direito. Mesmo quando se está diante de regime de exceção, a noção desse instituto não desaparece porque é algo que se encontra arraigado ao ser humano, é uma necessidade inata do indivíduo, é algo que resulta do próprio instinto de defesa que orienta todo ser vivo.

        Porém, não é errôneo dizer que a ampla defesa constitui direito que protege tanto o réu quanto o autor, bem como terceiros juridicamente interessados. Diante disso, é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se pode enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova.

 

4. O Princípio do Contraditório

          O contraditório também está previsto art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.

Para Mendes de Almeida, ele pode ser identificado quando a cada litigante é dada ciência dos atos praticados pelo contendor. Por fim resume o contraditório como sendo "a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los".Tal conceito, que em base é repetido por outros doutrinadores, demonstra que o princípio do contraditório se insere mais dentro do âmbito das questões mais processuais, vinculado a formalidades de não ter algo alegado por uma parte sem que a outra se manifeste.

         Neste sentido, é um princípio constitucional decorrente do direito de defesa. Um conjunto de atos que deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias eficazes e sólidas.

       O contraditório é parte do jogo processual, traduz a dialética de ambas as partes produzirem planos contra o seu adversário objetivando neutralizar as suas ações e extrair proveito dos seus erros a fim de obter vitórias no fim do processo, quando o juiz da o veredicto. É o que, com outras palavras, acredita Piero Calamandrei.

5. Aspectos Temáticos

 

5.1 Legislativos

O artigo 14 do Código de Processo Penal expressa: "O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade". Nele se percebe claramente a discricionariedade da autoridade (Delegado de polícia) na condução do inquérito e na permissão ou não do acusado exercer a sua defesa, o seu contraditório.

O artigo 107 do Código de Processo Penal, por sua vez, disciplina: "Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo". Ou seja, até quanto a suspeição das atividades, quando manifestadamente ilegais, ficará facultado ao delegado propor e não, por exemplo, a um advogado que vê seu cliente sujeito as manifestas ilegalidades.

 

 O elemento mais próximo ao contraditório no inquérito policial na legislação penal é a nota de culpa apresentada ao indiciado, nos conformes do artigo 306, caput, do Código de Processo Penal: "dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas". O parágrafo único do mesmo artigo prevê que "o preso passará recibo da nota de culpa, o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar". Para melhor entendê-la, os dizeres de Damásio de Jesus: "evitar que alguém seja mantido em prisão, ignorando o motivo que a determina, sendo irrelevante, portanto, a errônea capitulação do delito". Mesmo nestas circunstâncias, não impede-se que o preso deixe de ser encarcerado diante de uma possível ilegalidade.

5.2 Doutrinais

 O posicionamento doutrinal contrário a possibilidade da ampla defesa e do contraditório no inquérito policial, perfila-se por:

Tourinho Filho citando Birkemayer, tratando o indiciado como mero objeto de investigação, ao afirmar que "não teria sentido admitir-se o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido";

 Antonio Scarance Fernandes, encarando o inquérito como procedimento administrativo – um conjunto de atos praticados por uma autoridade administrativa – logo não se tratando de processo administrativo, em que permitiria-se o contraditório e a ampla defesa. Posicionamento de.

  E, José F. de S. Pêcego, que data vênia ao ilustre mestre, quer a presença do advogado apenas como um acompanhante qualquer no inquérito policial: "o texto constitucional ao assegurar ao preso a assistência de um advogado, não exige a sua presença aos atos procedimentais, nem que a autoridade policial deva obrigatoriamente constituir um para acompanhar o seu interrogatório (art. 6º, V, c/c art. 185 e ss, do CPP), mais sim que, constitucionalmente lhe é assegurado ser assistido por um advogado de sua livre nomeação,o que é coerente, haja vista, como acima já dito, que em inquérito policial não existe contraditório e ampla defesa, a serem exercidos somente em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV, da CF)".

Admitindo os princípios da ampla defesa e do contraditório no Inquérito Policial tem-se:  

Antonio José Pereira, que brilhantemente observa que o contraditório deve ser admitido na investigação criminal, pois esse procedimento é um procedimento administrativo, composto por um conflito de interesses, que expressa a existência de litigantes, que proporciona uma carga processual, e origina a necessidade de garantias inerentes ao processo.

 E, o promotor Antônio Gomes Duarte, que defende a existência dos princípios e garantias constitucionais em contrapartida às fórmulas sigilosas, inquisitórias e arcaicas: "o inquérito policial diante dos princípios e garantias constitucionais hoje vigentes, não pode sobreviver às fórmulas sigilosas, inquisitórias e arcaicas ainda empregadas e defendidas pela mais respeitável doutrina.  Estamos desprezando importantíssimas garantias conquistadas em lutas obstinadas travadas ao longo da história das relações sociais do povo brasileiro. Nós que de alguma forma militamos com o Direito devemos ter sempre em mente que o fim de toda atividade estatal é o homem, e que o homem e a sociedade não se escravizam a um direito; o direito é que deve ajustar se e orientar se no sentido do fato social."

Nestes pensamentos podemos verificar que se tratam de juristas que não vêem o direito como algo formal, abstrato, e sim de forma material e real, pois analisam com afinco tanto a estrutura do inquérito: "procedimento administrativo, composto por um conflito de interesses, que expressa a existência de litigantes", bem como a conformidade deste com os anseios sociais "desprezando importantíssimas garantias conquistadas em lutas obstinadas travadas ao longo da história das relações sociais do povo brasileiro".

5.3 Jurisprudenciais

Em pesquisa ao site do Supremo Tribunal Federal, verificam-se os seguintes julgados:

(RE-(AgR 425734) "suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição.. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.. Agravo regimental improvido."

(RT, 444:409) "A situação de ser indiciado gera interesse de agir, que autoriza se constitua, entre ele e o Juízo, a relação processual, desde que espontaneamente intente requerer no processo ainda que em fase de inquérito policial. A instauração de inquérito policial, com indiciados nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes"

(HC 69372) "A ausência de Advogado no interrogatorio judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual. O interrogatorio judicial - que constitui ato pessoal do magistrado processante - não esta sujeito ao princípio do contraditorio. Precedente: HC 68.929-9, rel. Min. CELSO DE MELLO. - A investigação policial, em razão de sua propria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditorio, eis que e somente em juízo que se torna plenamente exigivel o dever estatal de observancia do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do contraditorio ao inquerito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A prerrogativa inafastavel da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo."

Da análise das motivações das referidas decisões e da unânime jurisprudência do STF, percebe-se que se tem garantido o mínimo aos advogados no Inquérito Policial, consubstanciado na vista aos autos inquisitoriais, o que em nada contribui para apontar a uma tendência de admissibilidade do contraditório e da ampla defesa. As negativas veementes destes julgados demonstram o quanto eles tem sido legalistas e tradicionais, não abrindo sequer espaço para uma posição diferente.

6. Conclusão

O estudo deste artigo aponta para três realidades, que juntas formam uma angustiante situação: uma é que deveras o inquérito policial age com uma discricionariedade e inquisição tão grande, que não permite qualquer interferência da defesa, seguindo, mesmo com falhas, para a apreciação judiciária; outra é que ele acaba por ser forte elemento probante na decisão judicial; e por fim, a terceira, é que esta realidade não tem dado indício de mudança, já que o último grau de recurso e decisão, o STF, não tem aberto possibilidade de rever a já consolidada posição de não admissibilidade do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, por este ser meramente procedimento administrativo e servir apenas como peça informativa.

Por outro lado, demonstra que existem juristas preocupados e procurando questionar esta realidade, defendendo a idéia de um inquérito mais garantista e constitucional (que entendo ser o mais compromissado com uma verdadeira "JUSTIÇA" penal), para não contrariar as batalhas da sociedade brasileira que sempre foram contra a escravização ditada pelo direito.

A consternação em não admitir um inquérito que deixe escapar elementos probantes e a identificação do autor do crime não pode ser maior que a do respeito a liberdade do indivíduo. A intervenção estatal não pode chegar ao ponto de passar por cima de direitos individuais.

Não basta na Constituição zelar-se que ninguém será considerado culpado sem o devido processo legal (com ampla defesa e contraditório), se mantemos presos indivíduos desde o inquérito policial, que não abre espaço para os mesmos se defenderem, e que tal inquérito acaba por influir na decisão final sobre esta a permanência ou não desta prisão.

È por isso que entendo ser oportuno e necessário fomentar a continuidade deste estudo, a fim de buscar adeptos a causa, já que é polemizando uma verdade aparentemente imutável, que começamos a mudá-la.

7. Referências Bibliográficas

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Autor: Marcus Andrade


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