Introdução ao estudo do direito
Direito Natural
As diversas pesquisas feitas para descobrir a origem do direito, concluíram que a criação das leis naturais era criada por um Deus antropofheus. Nesse conteúdo, os gregos e romanos trabalham em tais idéias sob as normas, sejam essas naturais.
Logo, o positivismo, que são as normas criadas pelos homens, impunha submissão para que todos a respeitasse. As pessoas estavam incluídas dentro do ordenamento, não lhe alcançando escolha. Os gregos acreditavam que o direito é natural, daí falar sobre a moral e a ética.
Platão acreditava que o direito vinha da natureza (fhisis).
Já Aristóteles, acreditava que as leis naturais sistematicamente são universais.
Os costumes serviram de base para a criação de normas (fontes de direito). A justiça não é o problema do direito.
O direito não permite lacunas, daí não existir antinomias que são normas conflitantes. As leis são sistematizadas, ou seja, ordenamento jurídico, a qual o próprio Estado consolida. As normas são consideradas comandos, daí serem imperativas.
A idéia critica a crise que sofrera o positivismo diante da objetividade, a qual inclui a equidade praticada nos tribunais, não dando liberdade nas decisões aos juízes por se basear sob o ordenamento sendo necessário fundamentar a sentença jurídica.
A teoria da argumentação muito discutida trata justamente da prática autoritária da tática política. Não há como discutir dogmas, uma vez existentes, não há o que se falar em reformas.
Direito Positivo- O positivismo Jurídico- Norberto Bobbio
A doutrina jurídica deve garantir a segurança dos direitos.
O positivismo jurídico é o próprio direito positivo se contrapondo ao direito natural daquilo que é posto pelos homens.
O direito natural é direito universal, já o positivo está imposto a uma determinada sociedade que se submete as normas criadas pelo Estado.
O direito natural é imutável, já o direito positivo pode ser alterado quando conveniente pelos homens. Sendo, portanto o direito natural baseado no critério moral, já o positivo, baseado naquilo que é útil (utilitarismo).
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Explica o significado jurídico, seja de um homicídio, um contrato, um testamento, uma sentença jurídica, é aquilo que faz declarar o direito.
A interpretação das normas requer a aplicação do direito.
Para entender Kelsen- Fabio Ulhoa Coelho
Normas são prescrições de como devem ser, conferindo assim um comportamento humano, a qual deveria ser submetida todas as condutas praticadas pelo ser humano. A norma, portanto é um comando, ela obriga, permite ou proíbe algo.
Lógica Dialética. Discursiva e teoria do direito (Metodologia Jurídica Dialética
Há duas formas de compreender o método, mesmo sendo o direito, prático, casuístico e experimental. Há, portanto, dois momentos distintos, porem relacionados que definam o método do direito. O conhecimento e o procedimento.
Tópica e jurisprudência- Viehweg
A tópica é uma técnica de pensar nos problemas desenvolvidos pela retórica ao passo que a jurisprudência exige deduções em suas decisões, acreditando os estudiosos que os problemas criados a principio sumiriam.
Aristóteles atribui à dialética, tal definição, ou seja, tópica, que são raciocínios desenvolvidos pelas premissas de uma opinião reconhecida. Criada para desenvolver a arte da argumentação.
Para o autor as normas e os princípios são os topoís. Deve se deixar claro que não podemos interpretar como método e sim como estilo de interpretação da decisão legal.
Não mencione a norma- Katharina Sobota
O silogismo é uma idéia que através do processo decisório jurídico molda o discurso jurídico, ou seja, é, portanto o silogismo uma retórica, já se trata de discurso em que haverá persuasão.
A premissa maior é a lei, a premissa menor é o fato, o silogismo é a decisão jurídica. A existência dos fatos são condições para a aplicação da norma.
Não mencionar a norma é raciocinar de forma implícita, uma vez que os juristas a conhecem não havendo necessidade de dizer o que é a norma, apenas fundamentar sua aplicação por meio da argumentação.
Direito, democracia e Risco- Giorgi
A democracia pressupõe a existência de decisões políticas que as mesmas não podem existir ou se manifestar na ausência do direito.
Os riscos, os quais são tratados no texto, é quanto as incertezas criadas dentro do ordenamento jurídico, usado na construção do futuro.
O descumpridor de normas é um individualista, já que a norma é imposta universalmente.
Constituição- Como início do direito positivo- Kirste
A norma fundamental pode ser conseqüência da lógica jurídica, no entanto a validade para embasamento jamais poderá ser jurídica e sim lógica isso é respondido após a eleição de Kelsen do critério para a validade do direito. Que fracassa ao não oferecer explicação sobre a diferença de validade jurídica e lógica.
Para Dworkin, o direito trabalha com a integridade. O magistrado decide moralmente.
Para Kisten, Dworkin, não conceitua o surgimento do direito aplicado.
Para Kelsen, a norma fundamental apenas é útil se utilizada no direito positivo.
Para Kisten, Kelsen, não conceitua o surgimento do direito aplicado.
Para Luhmann, não existe proposições levantadas da existência ou continuidade do direito. O direito não renova apenas seqüencia.
Para Kisten, Luhmann, não conceitua o surgimento do direito aplicado.
Para Ackerman, o direito vem do povo, daí ser discutido, mesmo que o problema não seja nunca solucionado, não irá interessar o passado.
Há apenas refutações não há resposta.
Kisten utiliza o método de Arché de Hannah Arentd. Utilização da norma e autodeterminação. Significa saber prudente. “O povo é responsável e deve legitimar o direito para si”.
Prometeu acorrentado- Justiça e Poder: Uma proposta
Prometeu era o criminoso e o benfeitor ao mesmo tempo. Fora assim intitulado por Zeus, por haver roubado o fogo dos Deuses, algo que distinguia os humanos dos mortais e deu aos homens, se tornando o titã prometeu para os mesmos.
No entanto, isso enfureceu Zeus, visto como algo ameaçador. Prometeu ensinava algo como cálculos, a leitura, a arte e até macumbaria aos homens, tinha o dom de prevê o futuro.
Zeus, não tinha esse poder, então chegou ele a conclusão quanto aos crimes de prometeu, haver roubado o fogo, retirando os mortais da convivência na escuridão e ensinado aos homens as disciplinas acima mencionadas.
O poder se faz por meio da vigilância, no sentido que Prometeu na historia tem um dom de previsão, é visitado pelo oceano, que enquanto acorrentado a mando de Zeus. Prevendo o motivo da saída de seu trono, o deixando atormentado e enfurecido.
Lógica Jurídica- Perelman
A dialética é arte de persuasão estrutura pelo silogismo, que irá corresponder a uma decisão. O direito a muito era reduzido ao sentido de justiça.
O direito é elaborado através da argumentação e das controvérsias, nada mais certo do que a discussão para encontrar o direito.
Não há lógica em juízos de valor. Acredita que a dialética é um método próprio para a solução dos problemas.
Metodologia Jurídica da Racionalidade e da autonomia
Deter a racionalidade é o entendimento da autonomia. O fenômeno jurídico é dialético. O que se baseia tal texto de Luhmann é quanto à obrigatoriedade do contrato entre as parte e a impossibilidade de alteração do mesmo.
Sabemos que a norma é mutável, mas que um contrato (negócio jurídico) realizado entre partes com enorme desproporção econômica, não poderá ser alterado para beneficiar o hipossuficiente é injusto. Entendo que o conflito positivo de competência material quanto a interpretação da norma, já que não é o mesmo aplicado ao código do consumidor, já que o contrato apesar de ter o seu objeto, um condomínio, ora, civil, a discussão, deixa de ser civil, passa a ser consumo, e deve ser analisado como tal.
Dai a idéia de direito, fazer valer o contrato, ora construído pelo direito, ou aplicá-lo de forma injusto, em determinados casos concretos.