Dos Meios Positivados De Impugnação à Pretenção Executiva



INTRODUCÃO

CAPÍTULO I - Uma Perspectiva sobre os meios de resistência à pretensão executiva com o advento das Leis 11.232 e 11.419 de 2005

1.1.GENERALIDADES

O presente capítulo tem por objetivo proporcionar ao leitor uma análise acerca dos meios de resistência à pretensão executiva, que dispõe o executado, previstas no ordenamento processual positivado[1], a luz das recentes modificações legislativas promovidas com o advento das leis 11.232/2005 e 11.382 de 2006.

Tal pretensão avaliará o conteúdo do tema, objeto deste trabalho de conclusão de curso, tanto no que tange a execução do título executivo judicial e o surgimento da impugnação prevista na fase de cumprimento de sentença, como do título executivo extrajudicial e as devidas mudanças no procedimento dos embargos do executado após a regulamentação normativa das leis supramencionadas.

1.2. NOMENCLATURA

A inadequação terminológica do termo, ora disposta pelo diploma processual civil brasileiro sob a escrita de "embargos do devedor", ora "embargos à execução", constitui uma verdadeira atecnia. Não obstante criticada por inúmeros processualistas brasileiros, tornou-se ainda mais relevante a sua observação como meio de se apresentar uma nomenclatura capaz de englobar a perspectiva real do executado e suas formas de resistência.

Tal observação, embora estritamente formal, não deve passar despercebida nesta monografia, na medida em que a mesma prezará pela denominação "embargo do executado", pelas razões que passa a defender.

Tende-se a imaginar, que todo aquele sujeito que figura no pólo passivo de execução é devedor. Essa premissa não é valida, não deve ser encarada como verdade absoluta, pois nem todo executado é devedor. O contrario é técnico e verdadeiro, todo devedor que sofre uma execução é, sem dúvida, executado. Com este mesmo desiderato, Alexandre Câmara expõe duas situações plausíveis de ocorrência. Na primeira delas, segundo o mesmo jurista, "pode o responsável não devedor, uma vez executado, opor embargos" (fiador, por exemplo), também pode "o executado oferecer embargos exatamente com o intuito de demonstrar que nada deve"[2] (caso de já ter adimplido com a obrigação).

Superada, assim, a inadequação da terminologia do termo embargo do devedor, predispõe-se a presente a demonstrar também não parecer, do mesmo modo, adequada a outra denominação encontrada no Código – embargo à execução. Invocando, mais uma vez, as lições do Alexandre Freitas Câmara, depreende-se que "os embargos nem sempre visam atacar o processo executivo como um todo, podendo-se restringir a impugnar um certo ato executivo"[3]. Conclui-se, destarte, que, o nome "embargo à execução" não incluiria em seu objeto, àquelas situações nas quais não pretende o embargante por termo a execução, mas tão somente consertar, alinhar o seu curso, para que o prosseguimento da execução possa ser o menos gravoso possível ao executado.(por exemplo, embargo a penhora, ou, avaliação errônia ).

Resta, sob esta égide, a defesa técnica e adequada da terminologia embargo do executado, como termo apto a demonstrar de forma fiel às perspectivas processuais envolvidas através deste remédio, bem como as hipóteses possíveis de impugnação.

1.3 NATUREZA JURIDÍCA, CONCEITO E AUTONOMIA DOS EMBARGOS E DA IMPUGNAÇÃO.

Na mesma concepção que esta monografia se propõe a demonstrar, não se vislumbra, salvo melhor juízo, nenhuma questão controversa relevante acerca da natureza jurídica dos embargos do executado. Nesta linha, apresenta-se o embargo do executado como verdadeira "ação de cognição incidental"[4], capaz de ensejar através de um novo processo, incidente à execução, uma discussão de natureza cognitiva.

Através dessa ação o executado se opõe à execução. O legislador processual brasileiro, ciente da natureza do procedimento executório, voltado à satisfação do crédito consubstanciado no título executivo, e convicto de que adotaria o melhor caminho, com o fim de não comprometer procedimentos tão distintos (executório e cognitivo), segregou os processos, de modo a permitir que qualquer controvérsia sobre mérito do processo executivo fosse discutida em outro processo incidente àquele. Valiosa lição do professor Barbosa Moreira consubstancia a orientação ora adotada, tal qual, "Têm-se os embargos, pois, a natureza de ação, distinta da que se está exercitando no processo executivo, embora intuitivamente conexa (sentido lato) com ela, e tendente a destruir o aludido processo, ou a corta-lhe os excessos" [5].

O executado adotando uma posição de sujeito ativo no processo de execução através do embargo do executado, exerce seu direito de ação, em oposição a execução injusta, ou, ilegal . Assim, acertada é a assertiva do processualista Marcelo Abelha quando assegura, "os embargos apenas formalmente são uma ação, más materialmente seu conteúdo é de defesa"[6].

Essa peculiaridade dos embargos é de suma importância, e repercutirá no ônus da prova na hipótese de inércia do exeqüente em impugnar os embargos. Cabe ao embargante, logicamente, porque só a ele interessa, provar além de fato extintivo, impeditivo e modificativo do direito do exeqüente, o "ônus da contra prova" [7] ,que é o fato desconstitutivo do direito do exeqüente, haja vista, que o fato constitutivo do direito do autor/embargado, já esta consubstanciado em verdadeira prova documental através do próprio título executivo.

Outra interessante questão, não menos importante, refere-se à autonomia dos embargos em face da execução. Sabe-se, que a interposição dos embargos dá ensejo a outro processo de natureza cognitiva e incidente à execução, restando-sediscutir se esse novo processo é, de todo modo, autônomo, ou, acessório à execução.

Depreende-se como mais adequado o entendimento que pondera as duas possibilidades, condicionando a constatação da autonomia ao conteúdo do meio impugnatório. Logo, para se identificar a natureza autônoma ou acessória do embargo apresentado, necessário se faz conhecer o seu conteúdo. A importância disso, revela-se na hipótese possível de desistência do exeqüente, e como essa desistência repercutirá sobre os embargos.

Os embargos aglutinam a função de apresentar defesas de processo e defesas de mérito. Assim, duas situações podem surgir. Na primeira delas, os embargos dizem respeito a questões unicamente processuais, de forma que a desistência sobre o processo de execução logicamente tornará os embargos prejudicados, por falta de objeto, portanto, neste caso, o embargo será acessório à execução. Quando a defesa veiculada seja unicamente processual, porque sua existência só tem razão de ser em função do processo executivo, extinto aquele, o mesmo caminho terá o embargo.

Na outra hipótese, os embargos versam justamente sobre o mérito da execução, e em caso de desistência do exeqüente, poderá se quiser o embargante, prosseguir o feito, a fim de obter tutela jurisdicional que retire a eficácia executiva do título, de modo a não mais se sujeitar às idas e vindas do exeqüente.

Como dito, o fundamento de definição do processamento dos embargos em ação autônoma, se dá em virtude da natureza procedimental da execução. Acontece que a reforma da execução do título judicial, quase extinguiu os embargos como meio de resistência a execução fundada neste tipo de título, mantendo-a apenas em caso de execução contra a fazenda publica, que será objeto de exposição nesta monografia, em intertítulo pertinente a matéria.

Com o advento das leis 11.232/2005 e 11.419/2006, o legislador processual inovou o ordenamento jurídico, superando a incompatibilidade de procedimento anteriormente existente entre cognição e execução, "inserindo um incidente declarativo dentro do módulo executivo"[8]. Tal fato é positivo para o sistema processual brasileiro e garante ao executado o não cerceamento ao exercício de seu direito de defesa.

A impugnação é um fenômeno endoprocessual, cuja natureza jurídica caracteriza-se como um incidente cognitivo interno ao módulo executivo, ao qual se deve "reservar a qualidade de autêntica oposição à ação autônoma, reduzindo os embargos e, agora, a impugnação ao papel de simples contestação"[9]. Em consonância a concepção ora defendida, pode-se assegurar que a nova impugnação consiste em forma simplificada dos antigos embargos, fundada em título judicial, possuindo praticamente a mesma cognição de antes, porém com seu processamento simplificado, menos formalizado e processado no mesmo processo da execução.

1.4. REPERCUSSÕES PRÁTICAS IMEDIATAS DECORRENTES DA NATUREZA JURÍDICA DO MEIO DE RESISTÊNCIA E AS IMPLICAÇÕES NO RITO DA IMPUGNAÇÃO

A natureza jurídica de ação incidental dos embargos repercutirá ora na execução, ora sobre os próprios executados, de maneira distinta da impugnação. Isso dependerá da instauração, ou não, de novo processo incidente ao executivo, pois a duplicidade processual para satisfazer uma única pretensão, importa na instauração de novo e complicado procedimento.

A impugnação passa a atuar como mero incidente dentro do mesmo processo em que corre a execução, diverso dos embargos, cujo processamento se dá em outro processo incidente ao processo executivo. Entretanto, indubitavelmente, tal forma de apresentação também implicará em situações das mais variadas, que carecem de estudo e observação desta monografia.

Como conseqüência, não terá a impugnação que se submeter "aos requisitos mais rígidos de uma petição inicial. No entanto, não fica dispensada a exigência de exposição dos fundamentos à impugnação e seu exato objetivo"[10]. O que se pretende não é a aplicação informal da técnica processual, mas sim a simplificação dos procedimentos voltada a garantir a finalidade pragmática de impugnação apresentada. Tal posição certamente resulta em instrumentos diretamente ligados ao rito que devem ser observados.

Com este desiderato, não está sujeito o impugnante ao pagamento de novos honorários advocatícios, além daqueles da própria ação de execução e muito menos de novas custas processuais. Será o impugnado intimado e não citado. Os prazos serão contados em dobro para impugnar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes[11] , na conformidade do dispositivo 191 do Código de Processo Civil - CPC.

1.4.1. DECISÕES JUDICIAIS SOBRE OS EMBARGOS E SOBRE AS IMPUGNAÇÕES E RECURSOS CABÍVEIS

Sem dúvida, o ato judicial que julga procedente, improcedente ou extinto os embargos, julgando ou não seu mérito, terá natureza de sentença. E, em conseqüência, o recurso cabível que desafia esta decisão será o de apelação, por se tratar de nova ação.

A impugnação judicial, por não ser ação nova, mas mero incidente cognitivo no curso do procedimento executório, possui tratamento distinto dos embargos quanto à forma de impugnar a decisão que o conhece. O tratamento dado pelo legislador processual, quanto ao meio de atacar a decisão que conhece da impugnação, é bastante interessante, na medida em que possui dois recursos distintos para atacar decisão de mesmo ato processual.

Sabe-se que agravo é o recurso cabível contra decisões interlocutórias, e estas nada mais são do que, o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162 parágrafo segundo). Certo, portanto, que o ato judicial que resolve a impugnação, por se enquadrar no conceito legal de decisão interlocutória, seria atacado por agravo de instrumento. Porém, esse raciocínio será valido apenas quando a decisão que julga a impugnação, não importe na extinção da execução, pois caso isso ocorra o recurso cabível contra está decisão será apelação (art. 475-M, parágrafo terceiro). Isto porque, o ato judicial que tem o poder de extinguir o processo foge do conceito legal de decisão interlocutória, extingue o processo e desafia recurso de apelação.

A lei 11.232/2005 modificou o conceito de sentença do art.162 na medida em que definiu o ato do juiz de por termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, para aquelas situações previstas no art. 267 e 269. Desse modo, entende-se fazer necessário identificar o conteúdo do ato judicial para determinar sua natureza. Significa que agora nem toda sentença põe termo ao processo, no entanto, entendemos que pelo contrario, todo ato do juiz que tem o poder de por termo ao processo, será sentença, pois o recurso que desafia essa decisão é a apelação. Dessa forma, aquele ato que tem o condão de por termo ao processo, seja julgando, ou não, o mérito da causa será sentença, pois será atacada pelo recurso de apelação e como se sabe apenas a sentença possuí esse desiderato.

Com isso, para que fique bem claro, a impugnação não constitui nova ação, pois sua natureza é de um incidente cognitivo interno ao modulo executivo, portanto o juiz ao julgá-la não esta julgando pedido do autor/exeqüente e sim do réu/executado, dessa forma, elimina-se qualquer possibilidade de incorrer qualquer situação do art. 269, porem quando a alegação da impugnação versar sobre os incisos I, II, IV doart.475-L se enquadrará nas causas de extinção do processo sem resolução do mérito do art. 267 incisos IV e VI, portanto terá natureza de sentença indubitavelmente. A conclusão que se chega é a seguinte, quando o juiz extinguir o processo de execução com fundamento do art.475-L, inciso VI, tal decisão apenas terá natureza de sentença porque será desafiada por apelação nos termos do art.475-M. Vale, ainda, ressaltar que apenas à sentença possui o desiderato de fazer coisa julgada material (art. 467)

Disso resulta que, aquele ato do juiz, que julga a impugnação, mas não põe termo à execução, não faz coisa julgada material por não se tratar de sentença. Toda via, faz coisa julgada a resolução de questão prejudicial, se a parte o requerer nos termos do art. 470 conjugado com o art.325. Trata-se da declaração incidente, instituto processual que busca atender o principio da economia processual. Nessa perspectiva, na nossa concepção, é perfeitamente aplicável o art. 470 e 325 do CPC, primeiro, porque se trata indubitavelmente de questão prejudicial à execução, segundo, porque o réu oferece verdadeira e simples contestação à pretensão do exeqüente, contestando o direito que constitui o fundamento do pedido de satisfação do seu crédito, julgado procedente na fase cognitiva do processo sincrético. Por fim terá o exeqüente, que requerer no prazo de 10 (dias), que sobre ele o juiz profira sentença incidente.

1.4.2. DOS EFEITOS DA OPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DA IMPUGNAÇÃO E DOS EMBARGOS DO EXECUTADO

A reforma da execução do título extrajudicial , tem como uma de suas novidades, a alteração do prazo para propositura dos embargos, que era de 10 dias contados da juntada aos autos da intimação da penhora e agora passou a 15 dias, contados da juntada aos autos do mandato de citação. Igualando ao prazo para oferecimento da impugnação, que por sua vez será cabível no prazo de 15 dias a contar da intimação da penhora e avaliação.

Como se sabe a impugnação é um incidente interno à execução, portanto, mera faculdade do executado em utilizá-lo. À perda dessa faculdade processual se dá o nome de preclusão. Este é, na concepção de Alexandre Freitas Câmara, "fenômeno endoprocessual, ou seja, só produz efeito no processo em que se manifesta"[12]. Por este motivo, a decisão que julga intempestiva a impugnação é de natureza interlocutória, sendo o recurso cabível para atacá-la o agravo de instrumento. Logo, a ausência de impugnação ou o decurso do seu prazo in albis terá como efeito imediato a própria preclusão.

Os embargos constituem nova ação, submetendo-se a necessária presença de todas as condições da ação, para que o procedimento cognitivo chegue a um provimento final.É verdadeiro fenômeno extraprocessual, por isto a perda do prazo para embargar não deve ser tratado como fenômeno preclusivo, mas falta de condição especifica da ação[13]. Faltaria, portanto, diante da intempestividade dos embargos, interesse de agir, por inadequação do meio pelo qual se pretende obter a tutela jurisdicional. Isso explica, porque o ato judicial que julga intempestivos os embargos tem natureza de sentença, e o meio adequado para impugná-la é a apelação.

1.4.3. EFEITOS DA REVELIA.

Existe controvérsia em doutrina acerca dos efeitos da revelia se operar em face da inércia do embargado em impugnar a ação. O discurso doutrinário que atesta a incidência dos efeitos da revelia, argumenta ser a ação de embargos ensejadora de novo e verdadeiro processo de conhecimento.

Tal raciocínio é extremamente válido, porém não existe nenhuma possibilidade de qualquer ônus do art. 333 do CPC recair sobre o embargado, em virtude de que o fato constitutivo do seu direito já está provado de plano, em verdadeira prova documental. Nesse mesmo sentido Humberto Theodoro afirma que "a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito nada tem que provar, já que o título executivode que dispõe é prova cabal do seu credito e razão suficiente para levar a execução forçada até as ultimas conseqüências"[14].

Explica-se melhor, quando se percebe caber ao autor, ora embargante, provar fato constitutivo do seu direito, art. 333 inciso I. Como ele pretende, de fato, defender-se, cabe a ele então provar fato desconstitutivo do direito do réu, é o chamado "ônus da contra prova". Por sua vez, caberia ao réu que é o embargado, provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito, o que parece logicamente fato teratológico.

Quanto à impugnação, por ser mero incidente dentro da execução, não há o que se falar em efeitos da revelia, diante da inércia do impugnado, pois já não é mais válido aquele argumento, mesmo para o discurso doutrinário que defende a produção dos efeitos no embargo, de que se tem um novo processo de conhecimento incidente.

1.5. NATUREZA DA SENTENÇA DOS EMGARGOS.

Possui a sentença que julga os embargos, conforme o caso, natureza declaratória, se o julga improcedente, pois "reconhece a inexistência do direito do embargante à tutela que ele pretendia"[15], ou, na hipótese de procedência dos embargos do executado, terá ela caráter constitutivo[16], em virtude de sempre operar uma modificaçãojurídica.

Revela-se esse caráter constitutivo, na medida em que, sempre busca o embargante decisão declaratória em processo incidente, como meio de operar uma modificação no processo executivo. A decisão será sempre constitutiva negativa, ou melhor, desconstitutiva, pois quando não tem o intuito de retirar a eficácia executiva do tÍtulo, visa à desconstituição de atos do próprio processo executivo, ou mesmo sua extinção.

Por fim, a sentença que julga o mérito dos embargos nas lições do processualista Arruda Alvim, faz "coisa julgada material nos limites dos pedidos e das causas de pedir que o embargante apresentou" [17].Desse modo, vale orientar que os limites da coisa julgada material da sentença julgadora do embargo, referem-se unicamente as questões sucitadas em sede de embargos, nada impede o executado de fazer uso de ação autônoma como outra forma de efetivar seu direito, desde que sejam outros os fundamentos do pedido.

1.6 DA APLICAÇÃO DOS MEIOS POSITIVADOS DE RESISTÊNCIA E A GARANTIA AO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA.

Sabe-se que o processo cognitivo e a execução possuem distinções teleológicas, de modo que enquanto na primeira o autor sempre visa uma sentença a declarar o acertamento do seu direito subjetivo, a execução ao contrário "não terá o exeqüente necessidade de convencer o órgão judicial da efetiva existência do seu credito''[18] . Isto é possível em virtude da força abstrata que possui o título executivo, que é suficiente, por si só, a levar a execução até as últimas conseqüências.

Dada essa peculiaridade da execução e sendo direito fundamental a todo litigante em todo o curso do processo, o contraditório e a ampla defesa, previu o legislador os embargos do executado e a impugnação judicial como meios processuais positivados a alçar tais garantias de cunho constitucional. Porém, ainda assim, esses meios legais não são idoneamente suficientes à garantia do direito fundamental ora mencionado. Destarte, o surgimento das exceções ou objeções de pré-executividade como forma de integrar a todo o processo executivo o contraditório e a ampla defesa.

Para demonstrar que os meios de resistência processuais positivados não são suficientes à garantia do contraditório e ampla defesa, mesmo para aquelas questões que não são de ordem publica, e, portanto não podem ser conhecidas de oficio pelo juiz, é mister que se faça uma dilação de pensamento. Assim, basta imaginar a situação na qual o executado sofra constrição patrimonial, e seu único meio de defesa admitido para se opor à execução fundada em título executivo judicial seja a impugnação judicial. Ocorre que o prazo para impugnar é de quinze dias a contar da intimação da penhora e avaliação (art.475 –J,parágrafo primeiro), portanto, até que se inicie este prazo, o executado sofrerá constrição patrimonial mesmo que já tenha adimplido com sua obrigação, ou ainda pior, em caso de não possuir bens suficientes à garantia do juízo se veja impedido de se defender, o que seria logicamente uma afronta a garantia constitucional ao devido processo legal[19].

Dada necessidade de integrar a garantia supra mencionada ao processo executivo, passou-se a admitir as exceções ou objeções de pré-executividade, ampliando-se o objeto desse meio de defesa. Como se sabe as ditas "exceções" são fruto da construção doutrinária e jurisprudencial. Nessa perspectiva, em um primeiro momento, só se admitia alegar questões de ordem pública. Entretanto, mediante a evolução jurisprudencial e doutrinária passou-se a admitir também questões de mérito desde que haja provapré-constituida[20].

A reforma da execução do título extrajudicial veio com a promulgação da lei nº.11.382/2006, a qual manteve com acerto os embargos do executado como meio de resistência para este tipo de execução. Enquanto a reforma do título judicial decorrente de provimento sentencial se deu com o advento da lei 11.232/2005.

Fundamenta-se esta diferença entre os meios de resistência que dispõe o executado, a depender em qual título funda-se a execução, pelo simples fato de que o cumprimento de sentença é precedido de prévio processo cognitivo, no qual o réu foi sucumbido em procedimento vantajoso a todas as garantias processuais, ao contrário da execução do título extrajudicial. Encontrou, com isso, o legislador um ponto de grande valia entre a efetividade e a segurança jurídica, permitindo ao executado na execução de título extrajudicial instaurar processo cognitivo incidente à execução, a fim de promover através dele o exercício da ampla defesa. E foi além, não deixando desamparado aquele que, apesar de sucumbido em processo cognitivo, poderá fazer sua defesa através de modo muito mais simples – a impugnação judicial.

Por fim, é possível alegar, através dos embargos do executado, toda e qualquer matéria de defesa que seria lícito ao processo de conhecimento conforme disposição do art. 745 inciso V, do CPC, em virtude de o título executivo extrajudicial não ser precedido de prévio processo cognitivo, pois caso fosse diferente seria uma afronta ao princípio constitucional da ampla defesa. Vale lembrar, quanto aos títulos cambiais, não ser permitido discutir a causa do negocio jurídico que lhe dá origem. A obrigação, nesta perspectiva, surgi da própria letra em si, em virtude da abstração do título.

Justamente por ter ampla cognição, limitada apenas pelo direito substancial, necessita o embargo ser processado em outro processo, ao contrario da impugnação que por ter cognição taxativa as causas do art. 475-L, pois limitada pelo direito processual (coisa julgada material) e direito sustabcial ( como a impossibilidade de discutir a causa do negocio jurídico que deu origem ao título cambial), será processada dentro da própria execução, sem trazer nenhum prejuízo as diferenças procedimentais.o necessita de tanto espaço podendo ser proor isso vento da lei de sentença, e a causa de sua impugnaçao

Nessa perspectiva o contraditório e ampla defesa na execução se dá de forma mitigada, rarefeita, em virtude da natureza do procedimento executório, daí a necessidade dos embargos. Entretanto, na fase de cumprimento de sentença o contraditório e a ampla defesa são plenos, atendendo com maior eficácia e segurança esta garantia processual, por assegurar ao executado o exercício do seu direito de defesa no próprio modulo executivo – através da impugnação, após o advento da lei 11.232/2006. De modo diverso, na execução do título extrajudicial cabível é a assertiva de que a ampla defesa é exercida em outra ação – embargos do executado.

O surgimento da impugnação judicial veio garantir a ampla defesa e o contraditório dentro dos limites da coisa julgada material, na própria ação de execução. Isto porque como se sabe a execução do título judicial, nada mais é, do que o cumprimento da sentença proferida na fase cognitiva desse mesmo processo. Assim não é mais possível discutir qualquer questão acerca da lide ora julgada no modulo cognitivo ( com exceção art.475-L,I, e parágrafo primeiro). Por isso, em respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada, só se admite discutir vícios, fatos ou acontecimentos supervenientes à dita sentença condenatória.

Dessa forma, não se pode imaginar que, por não ser possível alegar qualquer matéria de defesa na fase executiva, não está garantido plenamente a ampla defesa e o contraditório na execução. Simplesmente, em respeito à marcha procedimental, na qual a preclusão consiste no seugrande motor, e para garantir que o processo possa ser instrumento da jurisdição, a garantia do referido direito fundamental exercido dentro dessas regras, não destrói ou mesmo corrompe o exercício deste direito. Em suma, o contraditório e a ampla defesa são plenos no modulo executivo, na medida da eficácia da coisa julgada preclusiva.

1.7. EMBARGOS, IMPUGNAÇÃO E EXCEÇÃO (OBJEÇÃO) DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Sem dúvida, ao executado é valida toda e qualquer lição atinente ao manejo dos embargos e da impugnação, bem como o seu cabimento e aplicação em face da exceção ou objeção de pré-executividade. Esta, a depender da matéria de defesa veiculada, poderá ser classificada como verdadeira objeção (matérias de ordem publica as quais devem ser conhecidas de oficio pelo juiz), ou então, denominadas de exceção (quando alegação constitua matérias de defesa que só podem ser conhecidas mediante alegação do interessado). Isto porque nem sempre será vantajoso ao executado, alegar as resistências processuais positivadas, principalmente porque se extraiu atualmente o efeito suspensivo automático dado aos embargos e a impugnação opostos.

Apesar de o executado está liberado de prévia garantia do juízo, para oferecimento dos embargos, após o advento da lei 11382/2006, não se pode esquecer, em consonância as sábias observações de Humberto Teodoro Junior, que "a respectiva propositura corresponde a uma nova ação, com ônus, encargos e riscos que se podem evitar, tornando mais singela a via processual para objetar-se à execução ilegal, ou incabível"[21].Com esse mesmo desiderato, caso a alegação não necessite de dilação probatória, em vista de que o fato já está provado de plano em prova pré-constituída, o uso dos embargos será absolutamente desnecessário.Dessa forma, deverá se verificar o caso concreto, acerca da conveniência e oportunidade de se fazer uso dos embargos, uma vez que o exercício e a oposição do mesmo são voluntários e a estratégia adotada deve ser bem administrada pelo executado.

Quanto à impugnação, não foi o legislador feliz ao condicioná-la a prévia garantia do juízo, estimulando-se o contínuo uso das ditas "exceções". Não observou ter a penhora a finalidade principal de garantia do juízo[22] (acautelatória), nada impediria que seu processamento fosse concomitante ao exercício do direito de defesa e não meio de seu cerceamento, como o fez exigindo a previa garantia do juízo. Ocorre que o ato de condicionar a impugnação à previa garantia do juízo, não obstaculizará o surgimento de outro meio a garantir a ampla defesa, por ser um direito fundamental garantido constitucionalmente, daí o estimulo ao uso contínuo das ditas "exceções".

Com isso inexoravelmente, tem-se de reconhecer, ter perdido o legislador uma grande oportunidade de reduzir em muito o uso das "exceções de pré-executividade". Isto porque o não condicionante da previa garantia do juízo sobre a impugnação judicial que é simples incidente cognitivo interno ao processo executivo, ao contrario do embargo que é complicado incidente extraprocessual, muitas vezes inconveniente ao executado, encerraria qualquer alegação sobre a matéria.

Assim, o executado, ao fazer uso da "exceção", em detrimento da impugnação, não teria interesse de agir, por inadequação da via escolhida para tutela do seu direitode defesa, já que o meio adequada a esse fim seria a impugnação. Não se quer com isso dizer da impossibilidade do uso daquele meio de defesa na fase de cumprimento da sentença, mas tão somente que iniciada esta fase, já teria o executado, de plano, a possibilidade do uso da impugnação, caso não fosse exigido previa garantia do juízo. Explica-se melhor, enquanto cabível a impugnação, não haveria possibilidade do uso das "exceções", precluído o prazo para o uso da impugnação, voltaria o executado a dispor daquele meio de defesa, especialmente quando se trata de matéria de ordem pública, cujo vício é alegável a qualquer tempo. Isso porque nunca é demais repetir, a impugnação consiste em simples incidente processual, de fácil manejo pelo executado.

1.8.O PROCESSO SINCRÉTICO E A IMPUGNAÇÃO JUDICIAL

A alteração promovida com o advento da lei 11. 232/2005 fez surgir nova forma de defesa na própria execução, mudando por completo a tradição do ordenamento jurídico pátrio até então vigente, segundo a qual a resistência à execução era promovida por meio de ação incidental, provocando a instauração de verdadeiro processo de cognição incidente.

Inovou o legislador processual ao garantir o cumprimento da sentença para pagamento de quantia, no mesmo processo em foi a mesma proferida, sem necessidade de instauração de uma nova relação jurídico processual, permitindo duplicidade de procedimentos distintos em um processo uno. Isso significa que a cognição e a execução serão processadas num mesmo processo, porém em fases distintas (fase cognitiva e executiva). Justifica-se o fim do dualismo processual, pelo menos para o cumprimento de sentença condenatoria[23], diante da desnecessidade de paralisação da prestação jurisdicional para instauração de novo processo, que busca satisfazer uma única pretensão. Tem-se, portanto, um processo sincrético, ou seja, à unificação ou, mesmo, junção de dois procedimentos distintos em um processo único.

A impugnação judicial promovida no próprio módulo executivo tem o mesmo fundamento teórico do argumento que promove à desnecessidade de autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento, garantindo, assim, a unicidade processual, como meio de satisfação de uma única pretensão manifestada, evitando-se a distribuição de vários processos para satisfazer/realizar um único objetivo. Evita-se, assim, instauração de nova relação processual, a qual ensejaria no surgimento de novo e complicado procedimento. Isto resulta na busca máxima da efetividade do processo em prol da celeridade processual.

Como conseqüência a não instauração de novo e desnecessário processo de conhecimento, a impugnação tem seu processamento simplificado, dispensando o pagamento de custas processuais bem como quaisquer ônus de sucumbências. Também, não se cogitará a nosso ver em efeitos da revelia diante da inércia do exeqüente.

1.9 AUTONOMIA DO PROCESSO EXECUÇÃO

Oportuno se torna a observação deste assunto, superficialmente comentado no item acima.

Vale observar ainda persistir a autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento, e se dá "quando o título executivo é judicial mas a execução não pode ser mero prolongamento da atividade cognitiva ,como se dá, por exemplo, no caso de execução de sentença arbitral"[24], ou,no caso de execução cível de sentença criminal condenatória transitada em julgado.

Entretanto, na execução de título extrajudicial é evidente a autonomia do processo executivo. Porém, não há o que se falar em autonomia em relação ao processo de conhecimento, pelo simples fato da eficácia abstrata do título executivo ser suficiente, por si só, para a instauração da execução.

Nesse caso "a execução se desenvolve sem que tenha havido prévia atividade jurisdicional cognitiva"[25]. Revela-se, portanto, a execução direta como única via adequada a satisfação do crédito. Desse modo, mesmo que o detentor do título demande sob a forma autônoma de conhecimento, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, pois lhe faltaria interesse de agir, por inadequação do meio escolhido para tutela do seu alegado direito, bem como interesse/necessidade por não carecer de tutela que declare o seu direito, haja em vista a abstração do título, sem prejuízo a liquidez, certeza e exatidão do título executivo.


CAPITULO II – DO ESTUDO ESPECÍFICO DO PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS DO EXECUTADO E DA IMPUGNAÇÃO

2. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DO EXECUTADO

Por se tratar de nova ação incidental, os embargos submetem-se as condições gerais da ação, bem como aos pressupostos processuais, para que possa ser processado de modo a atender as exigências procedimentais e alçar o almejado provimento final.A ausência de qualquer desses requisitos poderá levar a extinção do processo sem julgamento do mérito.

2.1 COMPÊTENCIA DOS EMBARGOS DO EXECUTADO

O processo incidente aos embargos deverá correr no mesmo juízo onde tramita a ação principal, pois se trata de processos distintos, mas ligados por uma mesma pretensão[26]. Tem-se a chamada competência funcional, portanto inderrogável. Sua distribuição será feita por dependência e autuada em apartado ao processo executivo, art. 736 parágrafo primeiro. Conclui-se como obvio que a competência para processar e julgar os embargos do executado será sempre àquela onde corre o processo executivo da qual ela se derivou.

Não se deve desprezar a exceção à regra. Esta se dá quando o executado tem domicílio diverso daquele onde corre a execução. Neste caso, teremos uma citação executiva por carta precatória, para que o juízo deprecado realize além da citação, eventualmente, a penhora e avaliação. Na hipótese desses atos executivos serem realizados perante o juízo deprecado, dá-se aquilo que o código de processo civil denominou de embargos na execução por carta, nos termos do artigo 747.

Dispõe, portanto, o executado na execução por carta, a opção de oferecer os embargos tanto no juízo deprecado quanto no juízo deprecante (aquele onde corre a execução), o que poderá resultar, a depender do caminho e das questões a serem abordadas (objeto) do embargo, em mudança de competência. Para que o juízo deprecado seja competente para conhecer dos embargos faz-se necessário o oferecimento dos embargos no seu foro e que versem unicamente sobre os atos executivos da penhora, avaliação e alienação dos bens. Isto porque, ainda sob o fundamento do art. 747, a competência para julgar os embargos oferecidos no juízo deprecado continua sendo do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre aqueles atos executivos, apresentados em realce negrito. Dessa forma, caso os embargos versem sobre qualquer outra questão que não a penhora, avaliação ou alienação de bens, o juízo deprecante será o competente para conhecer de toda à ação.

2.2.A SEGURANÇA DO JUÍZO E OS EMBARGOS

Anterior ao advento da lei 11.382/2006, o oferecimento dos embargos encontrava-se vinculado à prévia e obrigatória segurança do juízo. Somente após o ato de constrição patrimonial, passava a correr o prazo para que os embargos fossem recebidos tempestivamente.

Andou bem o legislador processual ao desvincular o oferecimento dos embargos de previa garantia do juízo. Tendo em vista ter este natureza nitidamente acautelatória, não poderia, portanto, ser adotado como meio de cerceamento à defesa do executado. Neste ponto, o executado ao integrar o processo executivo por meio da citação, poderá, desde já, oferecer os embargos, enquanto, concomitantemente é realizada eventual penhora.

A finalidade do revogado art. 737 era coagir o executado a oferecer bens à penhora, diante da complicada e árdua dificuldade em encontrar bens no seu patrimônio, o que resultava como efeito reflexo a previa garantia do juízo, constituindo, assim, serio obstáculo à defesa do executado.

Ciente o legislador (lei 11.382) da necessidade em facilitar a localização de bens no patrimônio do executado, principalmente agora diante da revogação do artigo 737, passou-se então a permitir ao exeqüente que na sua petição inicial indique bens a serem penhorados (art. 652 parágrafo primeiro). Nessa mesma perspectiva, nos termos do art. 600 inciso IV, "considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado, que intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores", podendo o executado ser condenado por litigância de má-fé em até 20 (vinte) por cento do valor em execução (art. 600 inciso III).Ainda, como medida de compelir o executado a garantir o juízo, condicionou o artigo 739-A, no seu parágrafo primeiro, a concessão do efeito suspensivo à execução, diante do oferecimento dos embargos, a previa garantia por penhora, deposito ou caução suficientes.

Por fim, como conseqüência também a desvinculação dos embargos à previa garantia do juízo, pôs-se termo a controvérsia doutrinária e jurisprudencial, daquela situação na qual existindo litisconsórcio passivo na execução e apenas um dos executados sofresse constrição patrimonial, se todos ou apenas aquele que sofreu o ato executivo teria interesse em embargar o processo executivo. Dessa forma, na sistemática legislativa vigente, consoante disposto no artigo 738, parágrafo primeiro, "quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado de citatório, salvo tratando-se de cônjuge".

2.3 LEGITIMIDADE

Detém legitimidade para embargar todo sujeito passivo integrante da relação jurídica processual deduzida em juízo, ou melhor, o próprio executado. Havendo mais de um executado "a ação de embargos de cada um deles será autônoma[27]", isto significa que o prazo para cada executado embargar será individual, a contar da juntada do respectivo mandado citação (art. 738 parágrafo primeiro). Vale, de logo, informar que, nesta situação, a formação de um eventual litisconsórcio será meramente facultativo.

Também terá legitimidade para embargar o cônjuge do executado que é intimado da penhora de bens imóveis[28] do casal.Nessa situação ocorre formação de verdadeiro litisconsórcio passivo necessário e ulterior. Como conseqüência, o prazo para embargar será igual para ambos, e passa a fluir apenas após a juntada do mandado de citação do ultimo citado (art. 738 parágrafo primeiro). De igual modo, será legítimo os embargos interpostos de acordo com a Sumula 196 do Superior Tribunal de Justiça "ao executado que, citado por edital ou por ora certa, permanecer revel, nomeando-se curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos". Entretanto, vale salientar que a dita súmula constitui verdadeira atecnia, já quenão há que sefalar em revelia no processo executivo.

Apesar de silente a lei, entendemos também ser perfeitamente possível o oferecimento dos embargos do executado pelo assistente litisconsorcial. Primeiro, vale ressaltar, apesar de vozes em contrario[29], que "a assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição" (art. 50 parágrafo primeiro), inclusive em processo de execução, ainda porque não é dado ao interprete restringir meio de defesa.Vale lembrar com esse mesmo desiderato que a exceção, ou objeção de pré-executividade é fenômeno endoprocessual e poderá o assistente qualificado ter pleno interesse em manejá-la. Em segundo lugar,em consonânciaao artigo 54, pode-se concluir que o assistente qualificado por ser tratado como se fosse litisconsorte da parte principal, poderá exercer todas as suas faculdades, inclusive interpor embargos do executado. Em verdade, ele é também titular da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, relação essa divisível, e, portanto,a formação de eventual litisconsórcio será meramente facultativo.

O assistente litisconsorcial no processo executivo, como dito, é aquele que apesar de titular da relação de direito material, não faz parte da relação jurídica processual, por questões de conveniência do exeqüente. Em virtude dessas considerações, deve-se levar em conta que todo assistente deve também ter interesse jurídico que a sentença possa influir de forma benéfica na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido (art. 54). Tal percepção se torna importante na medida em que o terceiro que garante a obrigação de outrem não será citado para ingressar na execução e, consequentemente, não terá interesse jurídico em assistir ao executado devedor da obrigação principal. Logo, apesar de constatada sua legitimidade para oferecer embargos, faltar-lhe-ia interesse de agir.

Isto porque o executado devedor da obrigação principal, como sabido, não possui direito de regresso contra o garante. Dessa forma, o terceiro garantidor que poderia ter sido executado, mas não o foi por decisão do exeqüente, desejará que a obrigação seja imediatamente adimplida pelo próprio devedor principal, para se desvincular, o quanto antes, da sua obrigação. Note-se que, se estivéssemos diante de processo de conhecimento ordinário, o terceiro garantidor deteria pleno interesse jurídico em assistir ao réu como forma de obter sentença favorável e, conseqüentemente, precaver-se de uma futura execução.

Por outro lado, caso fosse apenas o terceiro garantidor o executado, o devedor principal da obrigação teria pleno interesse processual em assistir ao executado, inclusive em oferecer embargos principalmente diante da inércia do executado, em virtude da possibilidade real de regresso do garante contra o devedor. Por fim por força do artigo 54 negar a legitimidade do assistente litisconsorcial, fere o principio do devido processo legal.

2.4 INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir no dizer de grande processualista "repousa sobre o binômio necessidade + adequação "[30], indubitável a necessidade que possui executado em obter uma tutela jurisdicional que retire a eficácia executiva do titulo. Contudo para que o executado possa fazer jus e demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exeqüente no processo de execução, devera fazê-lo pela via adequada, que não é outra senão os embargos do executado.

Apenas tem-se como adequado os embargos oferecidos tempestivamente, ou seja, dentro do prazo legal. Caso sejam intempestivos os embargos, a ação devera ser extinta sem julgamento do mérito, pois os embargos já não serão mais o meio adequado para satisfazer sua pretensão. Passara, então, o executado a dispor de outra via adequada, podendo demandar ação própria de conhecimento, para que possa obter uma tutela jurisdicional que garanta seu direito material (sobre a intempestividade remeta-se ao ponto 1.3.3).

Da mesma forma, um dos elementos sob o qual se funda a execução do titulo de crédito é justamente a sua exigibilidade, e a obrigação passa a ser exigível quando não se sujeita à termo ou condição. A execução do título sujeita à termo ou condição ainda não será possível, por uma razão muito simples, porque não tem como se exigir aquilo que ainda é inexigível. Será, portanto, carecedor de necessidade a uma tutela jurisdicional aquele que executa titulo inexigível.

2.5 POSSIBILIDADE JURIDICA DA DEMANDA

Para essa especifica condição da ação, no tocante aos embargos faz-se necessário diferenciar apenas os embargos fundados em título extrajudicial e os fundados no título judicial, a fim de se identificar os pedidos e as causas de pedir juridicamente possíveis.

A ação incidental fundada em titulo extrajudicial por não ter sido precedida de prévio processo de conhecimento poderá versar acerca de "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" art. 745 inciso IV. Na verdade, ela se encontra limitada apenas pelo direito substancial. Assim, por exemplo, não é permitido impugnar o fundamento do negócio que originou aos títulos cambiais, que como se sabe são também executivos. Dessa forma, na hipótese da causa de pedir versar sobre o fundamento do negócio que deu origem ao titulo, ela será carecedora de ação.

Já o embargo fundado no titulo judicial ainda remanesce apenas na execução contra a fazenda pública. Nessa situação, por ser o titulo precedido de prévio processo de conhecimento, em respeito à eficácia da coisa julgada preclusiva, as matérias alegáveis via embargo do executado serão apenas aquelas taxadas no artigo 741 do código de processo civil, pois além da limitação de direito substancial, há também uma limitação à sua cognição de direito processual.

3.PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DA EXECUÇAO.

3.1 PRAZO E AUTONOMIA DOS EMBARGOS DE CADA EXECUTADO

Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do mandato de citação (art. 738). Havendo mais de um executado o prazo para cada um deles embargar será independente, a contar da juntada do respectivo mandato de citação, salvo tratando-se entre cônjuges (art. 738 parágrafo primeiro, como visto no item 2.3). Assim, também, o embargo, por se tratar de nova ação e não de contestação, encontrou no art. 738 parágrafo terceiro, a consolidação do entendimento jurisprudencial segundo o qual não se aplica o art. 191, referente ao prazo em dobro quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes.

A ação de embargo é autônoma para cada um dos executados. Significa que a formação de litisconsórcio será meramente facultativo. Dessa forma quando houver vários executados e apenas um deles oferecer embargos, a concessão do efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não ofereceram embargos, quando o fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante (art. 739-A parágrafo quinto).

3.2.PETIÇAO INICIAL: INDICAÇÕES NECESSÁRIAS

Como já dito alhures, trata-se de verdadeira ação de cognição incidente. Portanto, deverá o executado autor dos embargos instaurar a demanda por meio de uma petição inicial, a qual se submeterá a exigência de todos os seus requisitos formais.

Dessa forma, faz-se necessário a obediência a todos os requisitos dos artigos 282 e 283. Em constatando o juiz a ausência ou defeito em qualquer um desses requisitos, determinará que o autor a complete, ou a emende, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida sua petição inicial (art. 284).

Assim os embargos do executado serão distribuídos por dependência, autuados em apartado ao processo principal e instruído com cópias das peças processuais relevantes (art. 736). Deverá o executado ater-se para tudo àquilo que for realmente importante ao conhecimento dos seus embargos, na medida em que esse certamente tomará rumo distinto da ação de execução. Um dos pontos que confirma a afirmação, vale observar, principalmente, a subida aos tribunais em tempo distinto do processo principal, especialmente, em grau de apelação em que os autos dos embargos serão desapensados.

Ainda no tocante as peças processuais, essas não necessitarão ser autenticadas em cartório, basta a simples juntada dos respectivos documentos junto a petição inicial, para serem declaradas autenticas pelo advogado, sob sua responsabilidade(art 544, parágrafo primeiro in fini). Nessa mesma perspectiva vale salientar que existi divergência jurisprudencial quanto à necessidade da autenticação dos documentos expressamente pelo advogado, ou se a simples juntada desses com a petição inicial equivale a autenticação. Apesar de o entendimento menos formalista ser realmente o melhor diante da desnecessidade de formalismo exacerbado, recomenda-se a fim de evitar futura controvérsia à autenticação expressa.

A petição inicial como qualquer outra indicará o pedido e o fundamento fático e jurídico que justificam esse pedido, bem como o valor da causa que deverá corresponder "à vantagem econômica que se quer obter com o processo"[31], não correspondendo, portanto, necessariamente ao valor atribuído a execução. Faz-se necessário também indicar as provas com que o autor pretende provar os fatos alegados, e por se tratar de garantia constitucional nenhuma restrição poderá haver.

Deverá também conter requerimento para citação do exeqüente, que agora deverá ser ouvido no prazo de 15 (quinze dias), diferentemente do que ocorria antes da reforma, na qual o exeqüente era citado para impugnar o pedido do executado no prazo de 10 (dias). Nessa perspectiva ciente o legislador que não existe possibilidade de se operar os efeitos da revelia em sede dos embargos do executado, conforme se defendeu no item (1.4.3), a letra da lei não fala mais em impugnar os embargos e sim em simplesmente ouvir o executado a fim de garantir o contraditório.

Vale salientar, a ausência de qualquer desses requisitos tornará a petição inicial inepta, devendo o juiz abrir prazo nos termos do art. 284 para que o autor conserte,emende ou complete a inicial sob peba de vela indeferida, tal decisão terá natureza de sentença, sendo o recurso que desafia essa decisão a apelação.

Por fim, no tocante a ação dos embargos do executado, existe ainda um outro requisito especial à petição inicial dessa demanda, introduzido com louvor pela reforma da execução do titulo extrajudicial. Refere-se ao artigo 739 – "A" parágrafo quinto, segundo o qual deve ser observado quando o excesso de execução for o fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto.Assim caso o único fundamento dos embargos seja o excesso de execução deverá a petição ser rejeitada liminarmente, ou tendo outros fundamentos o não conhecimento especifico desse fundamento. No entanto, deve-se abrir prazo nos termos do art. 284, para que possa o executado suprir a falta de cálculo. Principalmente porque incumbe ao exeqüente também na sua petição inicial apresentar memória de cálculo, e na sua falta deverá o juiz abrir prazo de dez dias (art. 616). Tal exigência esta intrinsecamente ligada a concessão de eventual efeito suspensivo, na medida em que atribuindo-se efeito suspensivo aos embargos, a execução poderá prosseguir quanto a parte incontroversa.

3.3.EMBARGOS PROTELATÓRIOS

O juiz deverá também rejeitar liminarmente os embargos além dos casos de intempestividade e inépcia da petição inicial, quando estes forem manifestadamente protelatórios (art. 739), impondo multa de até 20 (vinte) por cento do valor em execução (art.740).

A lei diz em embargos manifestadamente protelatórios, em razão de que todo embargo inevitavelmente retardará o término do processo executivo. Tem como finalidade a norma em questão repudiar a litigância de má-fé, e punir atos atentatórios a dignidade da justiça. Por tratar-se de uma ação na qual busca o executado defender-se de uma eventual execução injusta, ou ilegal, procura-se coagi-lo a "não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (art.14 inciso III)", ou seja, é a oposição a pretensãoexecutiva que visa unicamente retardar a prestação jurisdicional, pelo qual tem plena consciência o executado que a ação será julgada improcedente. Assim, nos termos do art. 600 e inciso II, "considera-se atentatório a dignidade da justiça o ato do devedor que, se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos", como por exemplo, a defesa que contrariar texto expresso de lei, suscitar matéria transitada em julgado, ou preclusiva.

Contudo, precisa é a lição de Humberto Theodoro ''para que se indefira liminarmente a ação incidental, na espécie, é necessário que seu caráter procrastinatório se manifeste a toda evidencia notória[32]'' pois ainda segundo o mesmo autor,"não se deve, porem, exagerar na repressão aos embargos, sob pena de privá-lo ao contraditório e ampla defesa"[33]. Como se sabe busca o executado através da ação incidental, se opor a pretensão executiva, por isso, tem-se apenas como embargos manifestadamente procrastinatórios aqueles aos quais esteja presente o dolo do executado em retardar o feito, haja vista a necessidade de conciliar a repulsa aos atos atentatórios à dignidade da justiça e também a ampla defesa e o contraditório.

Rejeitados os embargos sob o fundamento da má-fé, o juiz não poderá se furtar em aplicar a multa prevista no art. 740, parágrafo primeiro, pois o texto da lei é muito claro ao afirmar que, "o juiz imporá em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20 (vinte) por cento, do valor em execução". Tal multa por possuir natureza meramente sancionátoria, não impõe critérios objetivos para definir um percentual, ficando a cargo do juiz a sua fixação por critérios de equidade dentro do máximo permitido. Essa cobrança de multa, ou indenizações decorrentes de litigância de má-fé, deverá ser promovida no próprio processo de execução, em auto em apenso, operando-se por compensação ou por execução (art.739-B).

3.4. JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO E SANEAMENTO DO PROCESSO

Não sendo o caso de extinção anômala do processo por não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, c 329, o juiz deverá verificar se é o caso de julgamento imediato do pedido, ou não sendo, deverá designar única audiência de conciliação instrução e julgamento (art. 740).

Tem-se o julgamento imediato do pedido quando a questão de mérito for unicamente de direito, por não existir controvérsia quanto aos fatos, ou então, sendo de direito e fato não exista necessidade de se produzir novas provas (art. 330 inciso I). Verificando-se qualquer dessas duas hipóteses deve o juiz no prazo de 10 dias proferir sentença (art. 740). A outra forma de juiz conhecer de imediato o pedido proferindo sentença se dá quando o processo corre a revelia. No entanto, vale resalvar não incidir os efeitos da revelia na ação de embargos, conforme defendeu-se no item (4.1 supra)

Não sendo caso de julgamento imediato do pedido, deverá o juiz apesar de silente a lei, declarar saneado o processo, ou seja, isento de quaisquer vicio que possa impedir seu regular prosseguimento[34] a fim dedesignar audiência para conciliação, instrução e julgamento (art. 740).

3.5.EFEITO DA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS

Como visto entre as principais mudanças promovidas com o advento da lei 11.382/2006 está o novo prazo para embargar; que com a dita lei passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, a contar da juntada do respectivo mandato de citação. Vislumbrou-se também a desvinculação à previa garantia do juízo do oferecimento dos embargos. Pois bem, a outra grande novidade promovida com a reforma, é o fim do efeito suspensivo automático que era dado ao recebimento da ação incidental.

Agora a concessão de eventual efeito suspensivo aos embargos, será por meio de decisão judicial (ope iudicis) fundamentada, desde que presente cumulativamente todos os requisitos, do art. 739-A. Tal concessão não se trata de poder discricionário do juiz, deverá ele conceder a requerimento do executado efeito suspensivo a execução desde que constatada a relevância dos seus fundamentos, bem como o prosseguimento da execução que manifestadamente possa causar grave dano de difícil ou incerta reparação e haja previa garantia do juízo, por meio de penhora, depósito ou caução suficiente.

Apesar de a lei não estabelecer uma ordem cronológica entre a análise dos requisitos, tem-se que admitir que o primeiro critério lógico a ser averiguado é a segurança do juízo. Por ser critério totalmente objetivo de simples análise e ainda por ser prejudicial ao requisito de dano de difícil e incerta reparação, na medida em que é razoável admitir que aquele que ainda não sofreu constrição patrimonial, conseqüentemente também "não sofre dano atual nem risco de dano grave e iminente[35]", pois ainda não existem bens a serem expropriados.

Dessa forma apesar da desnecessidade de prévia garantia do juízo para o manejo dos embargos, apenas através dela conseguirá o executado suspender a execução. Incompreensível, portanto, o parágrafo sexto do art 739-A , pois segundo essa norma a concessão de efeito suspensivo, não impediráa efetivação dos atos de penhora e avaliação dos bens. Assim, sendo a previa garantia do juízo requisito a concessão do efeito suspensivo, impossível de tal fato ocorrer (parágrafo primeiro art. 739-A). Contudo cabe ao operador do direito tentar harmonizar o sistema, fazendo a melhor exegese da norma posta, promovendo-lhe uma interpretação teleológica. Na verdade ela quis prescrever que, apesar de concedido o efeito suspensivo, caso posteriormente seja constatada a insuficiência dos bens afetados pela penhora, nada impede que se efetive novos atos penhora e avaliação a fim de garantir plenamente o juízo.

O risco de prosseguimento da execução causar dano de difícil ou incerta reparação, nada mais é do que o periculum in mora, assim como a relevância dos fundamentos, pode ser entendida como fumus boni iuris, ou seja, os fatos alegados são apoiados em juízo de verossimilhança, assim como a tese de direito posta deve ser tida como plausível e razoável.

A ausência de qualquer dos requisitos acarretará em não concessão de efeito suspensivo. Por outro lado, constatada cumulativamente seu preenchimento, tem o juiz o dever de suspender o processo executivo.Essa decisão que decide pela concessão ou não de efeito suspensivo, é interlocutória, atacada por meio de agravo de instrumento, em que pese o agravo retido é recurso impróprio para decisões que defiram ou vedem atos executivos[36].

Tendo sido concedido efeito suspensivo aos embargos, esses poderão ser atribuídos a todo objeto da execução ou tão somente a parte dela, quando isso ocorrer, a parte não afetada pela decisão prosseguirá na execução com seu objeto reduzido. Isso acontecerá quando os embargos impugnarem a totalidade da pretensão executiva, no entanto apenas em parte da impugnação estão presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo, ou então quando o executado impugnar apenas parte da execução e, portanto, apesar de concedido efeito suspensivo a totalidade da impugnação, a parte incontroversa não impugnada prosseguirá na execução ( art 739-A parágrafo terceiro).

Vale ainda dizer que decisão de concessão do efeito suspensivo é regida pelo principio rebus sic stantibus, na medida em que ela poderá a requerimento da parte ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Dessa forma, cessando as circunstâncias que motivaram a decisão, poderá a parte requerer também que a decisão seja atualizada de acordo com as circunstâncias atuais.

D'outro modo, indeferido a concessão do efeito suspensivo por não satisfazero requisito periculum in mora, como por exemplo não ter sido a época do oferecimento dos embargos o juízo garantido (como visto o requisito de garantia do juízo é prejudicial ao requisito periculum in mora), tendo sido o ato de constrição realizado apenas após a decisão que negou a concessão do efeito suspensivo, cessando as circunstâncias que motivaram a decisão, a requerimento da parte interessada o juiz constatando os requisitos, deverá modificar sua decisão (art. 739-A).

Nunca é demais ressalvar que em havendo vários executados e tendo apenas um deles oferecido embargo, a concessão de efeito suspensivo não suspenderá a execução dos outros executados, salvo se o fundamento do respectivo embargo disser respeito também aos outros executados ( art 739-A parágrafo quarto).

A sentença que julgar procedente os embargos será recebida com efeito suspensivo e devolutivo, caso apenas parte do embargoseja julgada procedente apenas essa parte será atribuída efeito suspensivo, e a decisão que julgar improcedente a ação incidentalserá sempre atribuído apenas efeito devolutivo. Curiosa é a disposição do art.587segundo o qual é definitiva a execução fundada em titulo extrajudicial, e provisório a execução enquanto pendente apelação da sentença que julgou improcedente os embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo. Quanto a esse ponto precisa é a lição de ilustre jurista diversas vezes citado na presente monografia, assim segundo tal "a interpretação literal desse artigo contraria a lógica mais elementar. O que é definitivo não pode tornar-se provisório. A execução continua a ser, aí, definitiva. O que a lei quis dizer é que, nesse caso, a realização de atos de alienação dos bens penhorados, ou que implique em transmissão depropriedade, dependerão da prestação de caução, aplicando-se, no que couber, o disposto no art.475-O do cpc[37]".

3.6.EMBARGOS À EXECUCAO CONTRA A FAZENDA PUBLICA

Remanesce ainda os embargos a execução de sentença apenasquando esta corrercontra a fazenda publica.Manteve o legislador da lei 11.232/2005, de forma injustificável o uso dos embargos daexecução de sentença contra fazenda publica, apenas demonstrando como a legislação em geral, especialmente o código de processo civil privilegia demasiadamente o poder publico.

No entanto a lei 11.382/2005 extinguiu o efeito suspensivo automático dado aos embargos, principal vantagem e diferença que consistia entre o oferecimento dos embargos e da impugnação. Agora pouca diferença traz ao exeqüente como a execução é impugnada, apenas sendo a fazenda publica derrotada nos embargos estará sujeita ao pagamento de novas verbas sucumbências

Dessa forma o procedimento dos embargos será sempre igual aquele visto para execução do titulo extrajudicial, vale ressaltar apenas que os bens públicos são impenhoráveis, portanto não será requisito a garantia do juízo para a concessão do efeito suspensivoe também o prazo para o oferecimento dos embargos será de 30 dias a contar da sua citação ( ART. 1-B DA LEI 9494/97 ACRESENTADO PELA MP 2.180-35/2001), essas consistem nas principais diferenças entre os dois tipos de execução.

3.7.MATÉRIAS ALEGÁVEIS AOS EMBARGOS DO EXECUTADO

O art 741 do código de processo civil enumerou taxativamente todas as matérias alegáveis via execução de sentença contra a fazenda publica, pois como se sabe, em respeito à eficácia da coisa julgada preclusiva, cuja suas principais características são a imutabilidade e indiscutibilidade próprias dos títulos executivos judiciais, não é permitido discutir matérias passado em julgado. Pelo contrario os títulos extrajudiciais não são cobertos pelo manto da coisa julgada preclusiva, não existe nenhuma limitação de direito processual a sua cognição, portanto ela é ampla e, dessa forma impossível tratar de todas as matérias que podem ser objeto dos embargos do executado fundado neste tipo de titulo.

Dessa forma o art. 745 exemplifica algumas matérias que podem ser alegadas em face dos embargos fundados em titulo extrajudicial, assim é possível alegar, nulidade da execução por não ser executivo o titulo executivo apresentado, penhora incorreta ou avaliação erronia, excesso de execução ou cumulação indevida de execução e por fim o legislador ciente da impossibilidade de enumerar todas as alegações resume a cognição do executado a qualquer matéria que lhe seria licito deduzir como matéria de defesa em processo de conhecimento.

Com tudo isso, trataremos apenas das matérias passiveis de alegação pela fazenda publica no oferecimento dos seus embargos, no entanto tudo que for dito para este servira também para os embargos fundados em titulo extrajudicial (com exceção do art. 741, IV). Porem por ser os bens públicos impenhoráveis, os embargos que versem sobre penhora incorreta ou avaliação errônea, serãotratados primeiramente pois só podem ser objeto dos embargos fundados em titulo extrajudicial.

3.7.1.PENHORA INCORRETA OU AVALIACÃO ERRÔNEA (ART.745,II,)

Conforme o art. 652 a penhora poderá ser feita por bens indicados pelo exeqüente, ou pelos bens encontrados pelooficial de justiça, o que pode resultar em penhora de bens impenhoráveis (art. 649) ou que ofendam a ordem legal de preferência (655), não importa, feita a penhora e não necessitando de conhecimentos especializados, a avaliação deve ser feita pelo próprio oficial de justiça. Com isso, constatada algum vicio por inobservância dos requisitos da penhora, ou avaliação incorreta, poderá o executado fazer uso dos embargos a fim de que seja restabelecida a ordem violada.

Acontece que, como se sabe o prazo para embargar passa a fluir a partir da juntada do respectivo mandato de citação aos autos da execução (art. 738), portanto é plausível de acontecer situação na qual finde o prazo para embargar e ainda não tenha sido realizado o ato constritivo. Pois bem duas situações poderão surgir, ambas de acordo com a hipótese mencionada, na primeira delas o executado não oferece embargo, na outra ele oferece os embargos, mas em ambas ainda não fora realizado penhora. Disso resulta que, sendo realizado o ato constritivo apenas após o prazo para embargar e, de modo que seja constatado pelo executado algum vício na própria penhora, ou então na avaliação, é de pergunta-se qual atitude deve-setomar a fim de que seja impugnado o ato executivo, na medida em que já não é mais cabível os embargos do executado?.Poder-se-ia responder a primeira vista que as "exceções" de pré-executividade seria o remédio idôneo a esta pergunta.

No entanto o uso das ditas "exceções" apenas tem-se como adequado segundo entendimento jurisprudencial quando versem sobre questões de ordem publica, ou de direito substancial desde que haja prova pré-constituida. Dessa forma realmente muitas questões acerca do problema levantado poderão ser resolvidos por esta via, porem quando não for possível o uso daquele meio por não atender os requisitos ora mencionados? Devera, portanto o executado mesmo sofrendo um ato injusto ou ilegal, ter que esperar até os embargos de segunda fase para que possa se defender e, principalmente porque neste momento já foi realizada eventual expropriação? Caso a resposta seja positiva, tal solução a nosso ver não se coaduna com a ordem constitucional por ferir o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal .

Dessa forma, entendemos que nessa situação devera o juiz admitir uma emenda aos embargos, ou não o tendo sido oferecidos devera ele abrir novo prazo, dessa vez em ambos para que versem apenas sobre o ato executivo. Com isso busca-se interpretar o ordenamento processual a luz dos princípios constitucionais, principalmente ao contraditório, ampla defesa e o devido processo legal[38].

3.7.2.AUSÊNCIA OU NULIDADE DE CITACÃO (ART.741,I )

Sabe-se que todo processo deve ser formado por uma relação jurídica, e no processo jurisdicional tem-se uma relação jurídica triangular, formada por autor, réu e juiz, todos três de importância essencial ao desenvolvimento regular do processo em que figuram. Todos são de igual importância, apenas com funções e ônus diversos uns dos outros. No entanto melhor doutrina entende que a ausência do réu resulta tão somente em nulidade absoluta[39] do processo capaz de sobreviver ao seu transito em julgado, enquanto a sentença que não seja proferida por um juiz togado equivale a sua inexistência jurídica. Justifica-se esta diferença, pois mesmo na falta ou nulidade da citação, ainda remanesce a possibilidade de produção de algum efeito jurídico, assim, por exemplo, o executado não citado em processo de conhecimento (art. 741 inciso I) corre o risco de perder seu patrimônio sem ter participado do devido processo legal.

Portanto como dito o vicio que macula o processo por falta ou nulidade de citação é tão grave que jamais será sanada pela coisa julgada, na verdade a rigor não há o que se falar em coisa julgada. Com isso apenas impropriamente se diz em atacar a coisa julga maculada por esse vicio por meio de ação rescisória, "porque pressupõe que a mesma não tenha ocorrido, e sua finalidade não é rescindir julgado algum"[40]. Com esse mesmo desiderato é passível ainda demandar sob a via de ação autônoma, a fim de ver declarado a nulidade absoluta do processo, através da querella nullitatis.

Com tudo isso, ainda, poderá ainda o executado por meio dos embargos alegar a nulidade ou falta de citação. Trata-se de caso excepcional, constituiu verdadeira exceção a regra, segundo a qual por via dos embargos apenas admiti-se alegar vícios e fatos supervenientes a sentença de mérito, em virtude do titulo judicial ser revestida pelo manto da coisa julgada. Disso resulta que, mesmo outros casos de nulidade absoluta que tenha havido no modulo cognitivo, não poderão ser alegados via embargos do executado.

Dessa forma, o executado utilizando-se da alegação de falta ou nulidade de citação via embargos e, no caso de a ação incidental ser julgada procedente, o processo sincrético devera ser nulificado ate o ato da citação, para que dessa vez seja restabelecida o direito ao contraditório e a ampla defesa na fase cognitiva. [41]Por fim nos termos do art. 214 parágrafo primeiro, "o comparecimento espontâneo do réu supre, a falta de citação", sanando a ausência daquele ato essencial a formação da relação jurídica processual.

3.7.3.INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO (ART. 741, II, e parágrafo único)

O titulo inexigível não se sujeita a execução (art. 586), porque ainda inexeqüível, já que não é dado como obvio exigir juridicamente aquilo que é inexigível. A exigibilidade é elemento ligado ao interesse de agir, na medida em que não necessita de uma tutela jurisdicional aquele que exige o inexigível, e o titulo passa a ser exigível quando não sujeito o cumprimento da obrigação a termo ou condição. . Assim constatada a inexigibilidade do titulo, poderá ser objeto de alegação via embargos do executado, ou via objeçãode pré-executividade caso não necessite de dilação probatória, ou ate mesmo de oficio pelo próprio juiz, já que trata-se de matéria de ordem publica.

Tem-se como requisito de validade de qualquer norma e, aqui vale lembrar que a sentença é a própria norma ao caso concreto, que sua derivaçãoe fundamentação não pode ser outra que não à constituição federal. Sem duvida alguma uma norma inconstitucional é maculada do vicio mais grave do ordenamento jurídico, porque contraria os princípios fundamentais do estado e da sociedade.

Considera-se também inexigível o titulo executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação tida com incompatível com a Constituição Federal declara pela suprema corte (art 741, parágrafo único.). No ordenamento jurídico pátrio dois são os meios da suprema corte julgar a constitucionalidade da lei ou ato normativo, no primeiro deles tem-se o controle difuso, através das lides, ou ações individuais que chegam a corte constitucional via recurso extraordinário, julgando o caso concreto, de forma queos efeitos da decisão ficam inter partes.Na segunda tem-se o controle concentrado da lei e dos atos normativos através da ação direta de inconstitucionalidade, ou direta de constitucionalidade.Nesses casos a suprema corte julga diretamente a ação oferecida por algum dos legitimados, e as decisões em caso de procedência devem ser no sentido, de inconstitucionalidade da norma, ou então de sua constitucionalidade, bem como poderá a corte ditar a interpretação da lei, fazendo uma interpretação conforme a constituição.

O interessante do controle concentrado tem haver com os efeitos dessa decisão, já que trata-se de efeitos erga omnes, ou seja, oponível contra todos, ao contrariodo controle difuso cujo as decisões limitam-se inter partes. Conclui-se que apenas as decisões de controle concentrado, deverão servir de fundamento aos embargos do executado, para rescisão de sentença de mérito proferida na fase cognitiva do processo. Quando a execução for provisória caberá ao órgão jurisdicional competentemodificar a decisão de fundamento inconstitucional. Portanto apenas nas execuções definitivas será adequado ao executado alegar esse fundamento.

Contudo nem todas as decisões proferidas em sede de controle concentrado poderão fundamentar a alegação de inexigibilidade do titulo fundado em lei declarada inconstitucional pela suprema corte. Isto acontecera quando o Supremo Tribunal Federal conceder efeito ex nunc a sua decisão, pois nessas situações o efeito erga omnes não retroagira para alcançar situações de direito anteriores a sua publicação. Assim vale ressaltar caso ainda o titulo executivo seja provisório ao tempo da referida decisão, deverá o órgão jurisdicional modificar a decisão de fundamento inconstitucional, porem caso o titulo seja definitivo estará coberto pelo manto da coisa julgada, e assim permanecera pois prevalecerá o direito adquirido.

3.7.4.ILEGITIMIDADE DAS PARTES (ART. 741, III,)

Trata-se de condição da ação de execução, devendo inclusive ser conhecida de oficio pelo juiz, assim conformeart. 566 são legítimos para promover a execução, o credor a quem a lei confere titulo executivo, e ao ministério publico nos casos prescritos em lei, trata-se de legitimação extraordinária. Por fim a norma permite também ao executado alegar alem da ilegitimidade ativa, também a ilegitimidade passiva.

3.7.5.CUMULACÃO INDEVIDA DE EXECUCÃO ( ART. 741, IV,)

Nos termos do art. 573 "é licito ao credor, sendo o mesmo devedor, cumular varias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo". Para que seja valida a cumulação de execuções é mister atender os requisitos, de identidade das partes, mesma competência do juízo e mesma espécie de execução.

Para o processo sincrético no qual a execução é apenas uma fase do processo, impossível que haja cumulações de execução, por se tratar de competência funcional e, portanto inderrogável. Dada vênia,[42] Inaceitável o entendimento, segundo o qual, seria perfeitamente possívela cumulaçãoentre uma execução fundada em titulo judicial e outra em titulo extrajudicial, sendo competente para julgamento o juízo onde se formou o titulo. Tal impossibilidade resulta simplesmente do fato que a oposição a pretensão executiva dar-se de maneira deferente entre a execução do titulo extrajudicial e o titulo judicial. Permitir tal cumulação entre essas execuções não atende aos requisitos do art. 573, pois nos seus termos devem ser "idêntica a forma do processo", dessa forma teri-se-a que admitir"defesas" distintas, em tempo e cognição tambémdistintos na mesma execução (impugnação e embargos).

Deve-se admitir apenas a cumulação de execuções apenas para os títulos extrajudiciais, desde que seja competente o mesmo juízo, alem disso os títulos devemapontar para o mesmo sujeito passivo e ativo, por fim o procedimento deve ser idêntico, ou seja, a execução de mesma espécie fundada em titulo extrajudicial. Em suma, não será admitido mesmo que sejam iguais o devedor e a competência, se uma execução tratar de obrigação de fazer e a outra em pagamento de quantia.

Por fim questão interessante diz respeito aos efeitos da sentença que julga procedente os embargos com base nesse fundamento, e a controvérsia surge diante de saber se o processo executivo devera ser extinto, ou se poderá o embargado reconhecendo a procedência do pedido, escolher uma das demandas a fim de prosseguir com a execução[43]. Tem-se como o melhor entendimento este ultimo, pois atende com mais eficáciaas finalidades principiologicas do direito processual, como por exemplo, o principio da economia processual ea "razoávelduração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação" art. 5, LXXVIII, da constituição federal.

3.7.6.EXCESSO DE EXECUCÃO ( ART. 741,V, E 743, INCISOS I A V )

O art. 741, V, prevê o excesso de execução como fundamento dos embargos, enquanto o art. 743 especifica as hipóteses em que a execução esta maculada com esse vicio.Conformeinciso I, do art. 743 incorrera em excesso de execução quanto o exeqüente pleiteia quantia superior à do titulo, trata-se da clássicae mais freqüente situaçãode excesso de execução. Contudo o advento da lei 11.382/2006 impõe ao exeqüente o ônus, na execução por quantia, de apresentar na petição inicial demonstrativo de calculo, por outro lado resolvendo o executado oferecer embargos sob dito fundamento devera por sua vez também apresentar memória de calculo, com o valor que entende correto. A finalidade desse dispositivo como visto repousa na eventual concessão de efeito suspensivo, a fim de que a execução possa prosseguir quanto a parte incontroversa. Dessa forma entendendo o executado que houve excesso de execução porque o credor pleiteia quantia superior a prevista no titulo, devera ele embargar a execução sem esquecer-se de apresentar memória de calculo, sob pena de rejeição liminar do embargo caso de ser o único fundamento, ou , do não conhecimento dele.

Quanto as outras previsões do art. 743 indicam sem rigor técnico outros casos de excesso de execução, porem na verdade trata-se todos eles defalta de interesse de agir . São eles: 1 quando recai sobre coisa diversa daquela declarada;2. quando se processa de modo diferente do determinado na sentença; 3 quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento do devedor; 4 se o credor não provar que a condição se realizou. Todos esses casos são absolutamente exemplificativos, pois se trata de condição da ação, mais especificamente do interesse de agir. Por fim os dois últimos tópicos referem-se na verdade a exigibilidade do titulo, elemento também ligado ao interesse de agir, portando absolutamente desnecessário já que o inciso II, do art. 741 já o prevê.

3.7.7.QUALQUER CAUSA IMPEDITIVA, MODIFICATIVA OU EXTINTIVA DA OBRIGAÇÃO, COMO PAGAMENTO, NOVAÇAO, COMPENSAÇAO, TRANSACÃO OU PRESCRIÇÃO, DESDE QUE SUPERVINIENTE À SENTEÇA (ART.741, VI)

Todas as hipóteses ventiladas na norma questionam o mérito do processo executivo, julgado procedente na fase cognitiva da execução, por isso coberto sobre o manto da coisa julgada. Com esse mesmo desiderato alerta o final do inciso uma condição para que o fundamento seja valido, que seja o fato superveniente à sentença.

A norma é meramente exemplificativa, outras situações que figurem como extintivas ou modificativas do direito do exeqüente podem surgir, desde superveniente à sentença, como por exemplo, a própria declaração de insolvência civil, ou então a renúncia ao crédito.Como dito apenas será possível fato extintivo ou modificativo, apesar da norma falar também em fato impeditivo, isso porque o referido inciso carece de rigor técnico, na medida em que os fatos impeditivos se dão anteriores ou concomitante a constituição da obrigação, portanto já cobertos pela coisa julgada preclusiva.

3.7..8 INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUCÃO, BEM COMO SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DO JUIZ (ART. 741, VII e 742)

Nos termos do art. 742 será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz. Acontece que o caput do art. 741, abre possibilidade desses fundamentos sejam objeto de embargos, contrariando tradição no ordenamento pátrio segundo o qual essas matérias são sempre alegadas através de exceção. Dessa forma, a fim de conciliar ambos dispositivos, parece o melhor entendimento, em virtude do principio da especialidade, pelo qual, na execução contra a fazenda publica a referida alegação será feita via embargos do executado, enquanto para as outras execução, terá cabimento mediante exceção.

No entanto, a objeção de incompetência absoluta, enquanto questão preliminar, deverá ser feita em ambas as execuçõesna própria petição dos embargos, ou, caso esse seja o único fundamento dos embargos por uma simples petição (objeção de pré-executividade), pois em se tratando de matéria de ordem pública, deve ser conhecida de oficio pelo juiz.

Por fim, pode acontecer que o executado, fora os casos de execução contra a fazenda publica, resolva cronologicamente oferecer primeiramente a dita exceção previa a oposição dos embargos. Caso isso ocorra, o processo de execução ficará suspenso (art.791, II c/c art. 265, III), junto com o resto do prazo para oferecimento dos embargos. Assim caso a exceção seja julgada improcedente, o prazo para oferecimento dos embargos volta a fluir de onde parou. Todavia, como meio de cautela, aconselhável é o oferecimento dos embargos concomitantemente com a dita exceção, já que nem sempre é permitido pelos tribunais.

4.DO PROCESSAMENTO ESPECÍFICO DA IMPUGNACAO JUDICIAL.

Conforme visto a impugnação judicial não constitui uma nova ação, mas mero incidente cognitivo presente no modulo executivo do processo sincrético. Disso resulta uma simplificação procedimental em relação aos embargos do executado, que justamente por constituírem uma nova ação, necessitam para alçar o provimento final, submeter-se aos pressupostos processuais e condições da ação de um novo processo cognitivo. Por outro lado, para que fique bem claro, a impugnação por ser um incidente interno a própria execução, não se submetera aos pressupostos processuais e condições da ação próprias da impugnação, justamente por não se tratar nem de uma nova ação e nem de um novo processo. Acontece o seguinte, o executado apenas estar exercendo o seu poder de ação dentro do processo do qual faz parte, ou seja, a impugnação assim como o recurso, por exemplo, corresponde apenas a uma manifestação do poder de ação, que se da toda vez que "é exercida alguma posição jurídica ativa no processo[44]".

Dessa forma, só há o que se falar em requisitos de admissibilidade da impugnação, assim como acontece em qualquer espécie de procedimento, na verdade esses requisitos nada mais são do que "projeções das "condições da ação", aplicados a este especial ato de exercício de poder de ação" que é a impugnação[45], somado aos pressupostos específicos do processamento necessários para que se possa conhecer do incidente cognitivo.

4.1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PARA PROCESSAMENTO DA IMPUGNAÇAO.

Tem-se que afirmar que o que se pretende não é a aplicação informal da técnica processual, mas sim a simplificação dos procedimentos voltada a garantir a finalidade pragmática da impugnação apresentada, de acordo com o espírito da lei 11.232/2005.

Com esse mesmo desiderato, apenas em parte devera ser observado a aplicação doart. 282, alem do que não é possível falar tecnicamente em pressuposto processual da impugnação, pois não trata-se de novo processo e sim em pressuposto procedimental desse incidente. Assim, por exemplo, será pressuposto procedimental para que a impugnação seja conhecida, seu oferecimento no juízo onde corre a execução pois trata-se de pratica de ato processual e caso não se pratique opera-se a preclusão, também não a o que se falarem valor da causa, pois como se sabe não se trata de nova ação, e, muito menos em citação valida do impugnado, já que a relação processual já esta a muito tempo formada.O único pressuposto especifico de admissibilidade para o processamento da impugnação será a previa garantia do juízo, pois conforme art. 475-J parágrafo primeiro o prazo para impugnar começa a contar da intimação do auto da penhora, com isso a impugnação ao contrario dos embargos enquanto pendente o ato constritivo não será possível ao executado impugnar a execução

Devera o executado oferecer sua impugnação em uma simples petição, a qual será indispensável a formulação do pedido, sem se esquecer que este devera corresponder aquelas alegaçõesprevistas noart.475-L bem comoos fundamentos jurídicos que justificam esse pedido, também será indispensável a indicação dos meios deprova com que o impugnante pretende provar suas alegações. Por fim não há necessidade de pedido de intimação do exeqüente.Quanto a esse ponto devera o juiz faze-lo de oficio, com tudovale alertarque a lei 11.232/2005 foi omissa no tocante a intimação e ao prazo para que o impugnado se manifeste acerca da impugnação, no entanto indispensável a necessidade de se garantir o contraditório, dessa forma entendemos que por analogia aplica-se o mesmo prazo previsto ao embargado (art.740), ou seja, 15 (quinze) a contar da sua intimação e a sua intimação será feita na pessoa do advogado, e, em regra por publicação no órgão de imprensa (arts. 236 e 237).

Por fim, tem-se que reconhecer o indubitável interesse do executado em impugnar a execução, no entanto apenas será adequada a impugnação oferecida tempestivamente, ou seja, dentro do prazo legal. A legitimidade em impugnar será do próprio executado, porem deve-se reconhecer assim como nos embargos a legitimidade do cônjuge intimado de penhora dos bens imóveis do casal, por fim apenas será juridicamente possível a impugnação que verse sobre as causas previstas no art. 475 –L, em respeito a coisa julgada preclusiva, já que trata-se de titulo judicial.

4.2 PROCEDIMENTO DA IMPUGNACÃO

Realizada a penhora ou avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa do seu advogado, ou, na falta desse o seu representante legal, ou pessoalmente por mandato ou correio para querendo oferecer impugnação no prazo de 15 (dias) (art.475-J parágrafo primeiro). Dessa forma quando a intimação for feita pessoalmente por oficial de justiça o prazo começa a contar a partir da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (art. 241 II), ou então se feita mediante no órgão oficial imprensa, o termo inicial começa a fluir a partir da data da publicação (art.236). Também aqui, assim como nos embargos do executado caso o oficial não possa proceder a avaliação por depender de conhecimentos especializados, será nomeado pelo juiz um avaliador (art.475-J parágrafo segundo).

Quanto as matérias que a impugnação poderá versar (art.475-L) são quaseidênticas aquelas objeto da execução de sentença contra fazenda(publica art. 741), daí desnecessidade de se repetir tudo que foi dito no item referente a matéria, portanto vale a pena tratar apenas das diferenças. Dessa forma quanto a alegação de suspeição, impedimento e incompetência devera ser feita mediante exceção e não via impugnação, vale lembrar que apesar de o cumprimento de sentença se da no mesmo processo já em curso, a possibilidade de incompetência do juízo remanesce ainda, salvo melhor juízo, na hipótese do art. 475-P, parágrafo único.

Nessa mesma perspectiva, porque incompatível aos bens públicos por isso nãoserobjetodosembargosnaexecuçãocontraa fazenda publica,o inciso III doart. 475-L permiti a alegação de penhora incorreta ou avaliação erronia, ao qual remetemos o leitor ao item 3.7.1. Por fim a norma em questão também não dispõe acerca da possibilidade de alegação de cumulação indevida de execuções, já que incompatível a cumulação de execuçãocom o processo sincrético, ou, mesmo de outros títulos judiciais , como por exemplo, a sentença penal condenatória, com outro titulo extrajudicial. Decorre tal impossibilidade como visto diante das alterações promovidas com o advento da lei 11.232/2005, em virtudeda incompatibilidade de procedimentos entre a execução dos títulos, principalmente no que se refere ao meio de oposição a pretensão executiva a depender em qual titulo seja fundada aexecução.

Vale ainda ressalvar que a melhor exegese ao art.475-L parágrafo segundo, devera ser a mesma dos embargos, segundo o qual, quando o fundamento da impugnação tratar de excesso de execução, estará também obrigado o executado a apresentar memória de calculo com o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento desse fundamento, caso a impugnação apresente outros, ou caso seja o único fundamento devera ser rejeitada liminarmente.

4.3 EFEITO DA INTERPOSIÇAO DA IMPUGNAÇAO.

Aplica-se na integra (com exceção do art.739-Aparagrafo quarto) o que foi dito em relação ao que foi dito aos efeitos da interposição dos embargos, aqui também não é dado à impugnação efeito suspensivo, bem como o art.475-M não exige a previa garantia do juízo, no entanto comoo ato constritivo é requisito de admissibilidade da impugnação, pressupõe-se que antes da analisedo fumos boni iuris e do periculum in mora, já deva ter sido já o deva ter sidopraticado.

Também aqui apesar de silenciar a norma, poderá a decisão que conceder efeito suspensivo ser modificada a qualquer tempo cessando as circunstâncias que a motivaram. Isto porqueé razoável que assim seja, na medida em que mesmo ainda presente todas as circunstâncias que motivaram a decisão poderá ainda o exeqüente valer-se do parágrafo primeiro do art.475-M, ou seja,poderá requerer o prosseguimento da execução desde queofereçae preste caução suficiente e idônea. Pressupõe a norma que oferecendo-se caução suficiente e idônea não justifica-se mais o periculum in mora, devendo a execução prosseguir, dessa forma cessando qualquer dos requisitos que obrigam o juiz a conceder efeito suspensivo, seja com ou sem pagamento de caução, modifica-se também a sua decisão. Vale ainda ressaltar que caso seja dada outra interpretação a dita norma se estará ferindo o principio do amplo acesso e a uma ordem jurídica justa, já que uma vez concedido efeito suspensivo a execução, esta apenas prosseguira enquanto ainda pendente o julgamento da impugnação, para aqueles litigantes que possam pagar a caução suficiente e idônea.

Questão controvérsia resvala quanto a possibilidade de concessão de efeito suspensivo à impugnação mesmo sem requerimento da parte, ou seja, ex oficio pelo juiz[46]quando constatada seus requisitos. Dada vênia esse não é o melhor entendimento, primeiro porque fere o principio da demanda no sentido de que as decisões ex ofício operam-se apenas quanto permitido por lei, ou quando se tratar de matéria de ordem publica o que não é o caso, segundo porque seria desarazoado permitir que a impugnação possa ser deferido a concessão ex oficio da suspensãoe aos embargos somente a requerimento da parte. Tal fato justificativa-se porque inegável que o titulo executivo judicial é muito mais seguro do que um titulo extrajudicial, prova disso como visto dar-se diante da possibilidade de apenas a impugnação prosseguir mediante caução idônea e principalmente ainda que a eficácia executiva do titule extrajudicial sujeita-se a uma ampla cognição dos embargos ao contrario do titulo extrajudicial cuja cognição da impugnação cujase resume ao art.475-L. Emoutras palavras o detentor do titulo judicial portanto muito mais seguro, poderá ver a sua execução obstada por uma decisão ex oficio do juiz, enquanto o detentor do titulo extrajudicial cuja a eficácia do titulo esta sujeito a todo tipo de alegação(art. 745 ) apenas mediante requerimento da parte terá a execução suspensa.

Nos termos do art. 475-M parágrafo segundo deferido efeito suspensivo, a impugnação será decidida e instruída nos próprios autos e, caso contrário, em autos em apartado. No entanto quando concedido efeito suspensivo apenas a parte da impugnação, ou então mesmo que concedido efeito suspensivo a toda impugnação, porem o executado impugnou apenas parte da execução, continuara a ser processada em apartado, apenas quando estiver todaa execução suspensa será a impugnação processada nos mesmos autos da execução.

Vale lembrar por fim que a impugnação por ter natureza incidente cognitivo processual, a decisão que a conhece via de regra será interlocutória e o recurso que desafia essa decisão é o agravo de instrumento, no entanto quando a impugnação for julgada procedente de modo que importe também na extinção da execução, essa decisão já não possui mais natureza decisão interlocutória e sim de sentença sendo atacada pela apelação (sobre o tema remetemos ao item 1.4.1).Com isso a decisão que julgar procedente a impugnação será recebida com duplo efeito suspensivo e devolutivo, caso apenas parte da impugnação seja julgada procedente apenas essa parte será atribuída efeito suspensivo, e da decisão que julgar improcedente será sempre atribuído apenas efeito devolutivo.

Referências Bibliográficas

Abelha, Marcelo. Manual de Execução Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Farense, 2006.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Editora Forense, 1ª. Edição, 2006, Rio de Janeiro.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 20ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol II, 39ed. Rio de Janeiro:Forense, 2004.

Teodoro Júnior, Humberto. A Reforma do Título Extrajudicial. 1ªed. Rio de Janeiro: Farense, 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 2ª ed.: Lúmen Júris,2006.

CâMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civiL. vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 9ª ed.2004.

CâMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civiL. vol. II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 14ª ed.2007.

Dinamaco, Câdido Range. Execução Civill. 4ª ed. São Pauo: Malheiros, 1994.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo : Malheiros, 1996.

Furtado, Paulo. Execução. 2ª ed.Sao Paulo:Saraiva, 1991.

Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.17ª. ed. 3º:São Paulo:Saraiva.1996.

Medina, Miguel Garcia. Autonomia e Sincretismo entre Cognição e Execução. In: Coleção de Estudos de Direito do Processo Enrico Túlio Liebman, Vol 48. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Marinoni, Luiz Guilherme/ Arenhart, Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª ed..rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 20ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 7ª ed., vol. V: Rio de janeiro, 1998.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 26. ed. São Paulo: Saraiva.

Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Santos, Ernane Fideles dos. Manual de Processo de Civil. 10ª ed, 10ª vol , São Paulo; Saraiva, 2006.

RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil. 7. ed. Vol. 1. São Paulo : RT, 1997.

Wambier, Luiz Rodriges. Coordenação Luiz Rodriges Wambier/ Flavio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamine . Curso Avançado de Processo Civil. 9ªed, vol IX.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007./ Luiz




Autor: victor medeiros


Artigos Relacionados


O Efeito Do Recebimento Dos Embargos Na Execução Fiscal Diante Das Reformas Introduzidas Pela Lei Nº 11.382/2006

O Chão

Defesa Do Executado

A Viagem

Considerações Acerca Dos Leilões Judiciais E Extrajudiciais

A Posição De Parte No Processo Penal - Parte (no Sentido) Formal E Parte (no Sentido) Material - Qual é A Posição Do Ministério Público?

Para O Dia Das MÃes - Ser MÃe