A Aplicabilidade Das Penas Restritivas De Direito Na Nova Lei De Tóxicos



 

A APLICABILIDADE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA NOVA LEI DE TÓXICOS

1.INTRODUÇÃO

Antes de adentrar o tema que será o objeto do presente estudo, não se pode deixar de fazer uma abordagem, de forma despretensiosa, sobre o papel moderno do Direito Penal nos tempos atuais e apontar críticas à "necessária carceirização" proposta pelo legislador do indivíduo que transgride a norma geral e abstrata do tipo penal previsto no artigo 33 da Nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006).

As críticas são em sentido estritamente jurídico sobre a aplicação da reprimenda estatal na modalidade cárcere, muito embora, não se possa deixar afastado o discurso político-criminal e o sistema jurídico penal.

Claus Roxin explica que a política-criminal deve ser introduzida no sistema penal, na medida em que deve haver perfeita harmonia entre o Estado de Direito e o Estado Social, sendo certo que este deve sempre assinalar a métodos racionais de combate ao crime e funcionar, principalmente como delimitador da aplicação da resposta penal ao indivíduo

Contemporaneamente, não mais se concebe a atuação do Estado em busca da imposição da sanção penal aos autores das infrações penais fora dos marcos da Constituição. Nulla poena sine judicio. Esta é a função do Processo Penal Constitucional como instrumento de garantias do acusado funcionando em perfeita harmonia com o Direito Penal que deve limitar racionalmente o direito de punir do Estado. Nulla poena sine lege stricta.

Ultrapassando estas considerações iniciais, o tema, objeto do presente estudo, analisa a polêmica, que parecia estar superada diante do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no que dizia a respeito aos casos em que o condenado por tráfico de drogas preenchia os requisitos do art. 44 do Código Penal e teria a sua pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos. A controvérsia era quanto a compatibilidade entre a Lei 8.072/1990 (Lei de crimes hediondos), a Lei 9.714/1998 (que alterou a parte sobre as penas alternativas do Decreto-Lei 2.848/40 - Código Penal), e o artigo 12 da Lei 6.368/76 (crime de tráfico na revogada Lei de Tóxicos), sendo certo que depois de muitas discussões em sede de doutrina e jurisprudência, o STF "bateu o martelo" na decisão do vitorioso Habeas Corpus nº 82.959-SP que reconheceu a inconstitucionalidade – incidenter tantun - do regime integralmente fechado (artigo 2°, § 2° da Lei 8.072/1990) em controle de constitucionalidade na via difusa.

Vale ressaltar ainda que, antes desse julgamento já haviam precedentes do STJ e de decisões monocráticas que admitiam que a referida vedação não impediria a substituição (Informativos de jurisprudência do STJ: n° 277, n° 324, n° 334. STF: n° 374, n° 403, n° 411, n° 455 e n° 463).

Não é preciso muito esforço para concluir que o legislador confundiu a aplicação de medidas alternativas com a impunidade que a sociedade tanto repugna. Aliás, esta, amedrontada pelo aumento do índice de criminalidade das grandes cidades e induzida pela política eleitoreira, continua a acreditar que um delito somente foi punido, através da reprimenda privativa de liberdade, e clama pela adoção de medidas cada vez mais rigorosas insistindo em falar na adoção da pena de morte, como se esta fosse possível.

Desta forma, o Congresso planeja meios para amarrar o Direito, como se este fosse uma ciência exata, diante das pressões da mídia sensacionalista, que nunca perde a oportunidade de propagar notícias de que determinado crime foi praticado e o infrator já se encontra solto nas ruas, independentemente do título que o suposto infrator ostente: livramento condicional, liberdade provisória, visita periódica ao lar, trabalho extra-muro, como se estes não fossem direitos subjetivos constitucionalmente assegurados, mas sim descaso das autoridades competentes.

Em ocasiões como estas, o povo brasileiro se esquece mais uma vez das garantias constitucionais, após ter passado um período de mais de 20 anos castrados pela falta de democracia e supressão de direitos e garantias constitucionais, tais como a censura, a perseguição política, o direito a habeas corpus, sem falar na aposentadoria forçada de juízes e na cassação de mandatos políticos.

Almejando atender os anseios sociais e conseguir mais um voto para as próximas eleições, o legislador tenta atar as mãos dos operadores de direito, com a nova vedação expressa na Lei 11.343/06 e se esquece novamente de que a Lei não é a única fonte do direito, pois a atividade jurisdicional é iluminada por princípios e institutos constitucionais que possibilitam fixar qual é a interpretação e aplicação da norma verdadeiramente constitucional que se deve dar ao caso concreto.

2.A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

É de conhecimento geral a decisão que foi objeto do heróico Habeas Corpus n° 82959-SP com o histórico voto do Ministro Marco Aurélio Melo que declarou a inconstitucionalidade do fatídico artigo 2°, § 2° da Lei 8.072/1990 (Lei de crime hediondos) que previa o regime integralmente fechado, como já assinalava a doutrina há tempos.

Em resumida síntese aduziu o eminente Ministro que:

(...) a vedação de progressão de regime prevista na Lei 8.072/90 afronta o direito fundamental à individualização da pena (CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba por afetar o núcleo essencial desse direito - limite ao qual a atuação do legislador estaria submetida -, tornando inócua a garantia constitucional. Afirmou que o dispositivo impugnado também ofende o princípio da proporcionalidade, em face da desnecessidade da medida como instrumento de combate à criminalidade.

O julgamento definitivo da aludida decisão, por apertada maioria (6 x 5), teve diversas conseqüências na orientação jurisprudencial em geral, inclusive no próprio STF, uma vez que declarada a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado na Lei de crimes hediondos caíram por terra outras controvérsias que giravam em torno do tema, tais como a possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos, desde que cumpridos 1/6 (um sexto) da pena, e a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico da revogada Lei de Tóxicos (Lei 6368/76), como se verifica com a leitura dos informativos de jurisprudência do STF de números 374, 403, 411, 455 e 463 valendo trazer a colação a seguinte ementa do Ministro Ricardo Lewandowski:

A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, dando provimento a recurso especial do Ministério Público estadual, obstara a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito a condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de tráfico ilícito de entorpecente (então capitulado no art. 12 da Lei 6.368/76). Considerou-se o precedente fixado no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 14.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos, e, ainda, precedentes da Turma que, antes desse julgamento, já vinham entendendo que a aludida vedação não impedia a substituição. HC deferido para que, afastada a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, seja restabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os pressupostos.

Em que pese o brilhantismo e a coragem dos Ministros que votaram a favor da inconstitucionalidade do regime prisional adotado pela Lei Hedionda, a mídia, no dia seguinte da decisão estampava nas capas de jornais que com a decisão do Supremo deveriam estar em breve, de volta às ruas, milhares de presos condenados por crimes hediondos espalhando uma falsa sensação de insegurança absolutamente inexistente.

Vale dizer, não era com aquela decisão do Supremo que os índices de criminalidade aumentariam ou diminuiriam, conforme veiculado na imprensa que explorava a decisão como se houvesse um efeito automático a colocar os condenados em liberdade plena, como não houvesse um devido processo de execução penal que analisa o preenchimento dos requisitos de natureza objetiva e subjetiva antes de ser concedido a progressão de regime (artigo 112 da Lei 7.210/1984).

Conforme a observação de Geraldo Prado, fazendo uma análise dos juízos paralelos da imprensa em casos penais:

(...) antes de incentivar a participação democrática da maioria das pessoas (...) anula essa participação, constroem uma nova realidade, paradoxalmente virtual ou espetacular.(...) o processo paralelo difundido na mídia é superficial, emocional e muito raramente oferecea todos os envolvidos igualdade de oportunidade para expor seus pontos de vista.

Sobre aquele momento histórico observa Alberto Silva Franco com propriedade, qual é o tipo de influência que a mídia pode causar em processos legislativos:

Enquanto o projeto estava em tramitação, ocorreu, no Rio de Janeiro, fato criminoso de extrema gravidade: a morte em condições trágicas do menino João Helio, que foi arrastado, atado ao cinto de segurança, por assaltantes do veículo onde se encontrava com seus pais. O fato, sem dúvida, chocante e brutal, atingia família integrante da classe média carioca, não pessoas que viviam em favelas ou em bairros deteriorados, onde os mortos provocados pela luta entre a polícia e o tráfico são transportados em carrinhos de pedreiro ou em panos ensangüentados e onde pessoas inocentes (...) são atingidas por balas perdidas. A mídia decidiu assumir, de pronto o caso de João Hélio (...)

Por conta deste clamor público normalmente criado pela mídia, o legislador revogou a Lei 6368/76 através da Lei 11.343/06 passando a prever em seu artigo 33, § 4° a vedação expressa da conversão da pena de prisão por penas alternativas, e alterou a Lei 8.072/90 através da Lei 11.464/07, que regulamentou novas frações de cumprimento de pena para a concessão do direito a progressão de regime.

Facilmente se constata a insatisfação dos políticos com a decisão da Corte Excelsa. Mais uma vez na história do país o legislador pretende impedir o judiciário de verificar a conveniência e a razoabilidade da restrição ao direito fundamental de liberdade, o que por certo vai de encontro ao artigo 5°, LXI da Lei Maior que prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar previsto em lei.

3. COMENTÁRIO AO ARTIGO 33 E O SEU PARÁGRAFO 4 ° NA LEI 11.343/06

O novel Diploma legal passou a prever que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A primeira questão a ser enfrentada é em relação ao artigo 33 da Nova Lei que diz respeito ao seu preceito sancionatório. O legislador exacerbou a pena mínima do tráfico de 3 anos na vigência da Lei 6.368/1976 para 5 anos na Nova Lei, com flagrante intuito de fugir de uma possível pena mínima inferior a 4 anos inviabilizando a substituição por pena restritiva de direitos, uma vez que com esta reforma o condenado não poderia jamais preencher o primeiro requisito elencado ao longo dos incisos do artigo 44 do Código Penal Brasileiro.

Ocorre que a lei, apesar de ter exacerbado a pena mínima do tráfico, estabeleceu no §4° uma causa especial de diminuição de pena para o crime de tráfico do caput e do seu §1°:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com a vedação legal ficou ainda mais latente o descontentamento do Congresso Nacional com as posições que o Supremo Tribunal Federal vinha adotando.

Entretanto, há tempos a legislação penal carecia de um tratamento diferenciado entre o pequeno traficante (artigo 33 §4°) e o traficante habitual (artigo 33 caput) e assim, com acerto, fez o legislador expressa menção à causa especial de diminuição de pena no dispositivo retro mencionado.

O que causa perplexidade é o fato da Lei ter criado um tipo penal que visa diferenciar o pequeno do grande traficante, beneficiando-o com uma diminuição de até 2/3 (dois terços) da pena, fazendo com que a reprimenda chegue ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, e neste mesmo dispositivo tolha o aplicador da pena da possibilidade de substituí-la por uma pena restritiva de direitos.

Desta forma, contata-se que um acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, tendo cometido um crime sem violência ou grave ameaça ficará preso tão-somente pela existência de uma vedação legal, o que vai contra o imperativo constitucional previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição da República, obedecido pela Lei 9.714/98 que passou a prever que o condenado nas condições acima mencionadas terá a sua pena substituída pela pena restritiva de direitos.

4. A COMPATIBILIDADE ENTRE O ARTIGO 33 § 4° DA NOVA LEI DE TÓXICOS E A LEI 9.714/1998

Passa-se, agora, a análise da possibilidade da aplicação da pena alternativa no crime de tráfico na modalidade prevista no artigo 33, § 4° da Lei 10.343/2006.

O raciocínio vem da análise das disposições contidas no artigo 44 do Código Penal Brasileiro e seus incisos: a uma, porque os requisitos de natureza objetiva, necessários para a concessão da medida alternativa, estão delimitados à circunstância de que a pena concretamente aplicada não seja superior a quatro anos e, como já visto, aplicando-se o § 4° do artigo 33da Nova Lei a pena chegará ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses; a duas porque o crime de tráfico não é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; a três porque os requisitos de natureza subjetiva determinam o exame da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade , assim como os motivos e das circunstâncias da prática criminosa, de forma que se a substituição for suficiente à reprovação do injusto, deverá sim ser procedida.

Ressalte-se, outrossim, que a substituição não é automática pela simples presença dos requisitos de natureza objetiva. O juiz deverá caso a caso analisar os requisitos subjetivos do inciso III do artigo 44 do CP, individualizando a pena, de acordo com a culpabilidade do acusado, conforme o estabelecido pela Carta Constitucional.

Em que pese o magistrado constatar que estão preenchidos todos os requisitos para a aplicação da medida alternativa estará impedido de fazê-lo, uma vez que o texto legal agora elegeu a "cláusula do cárcere necessário", com a expressa previsão: "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", violando frontalmente a Constituição.

5. O PÓS-POSITIVISMO E O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO

Antes de adentrar no estudo do pós-positivismo e na vedação do retrocesso será necessário fazer uma adequação das teorias constitucionais à matéria penal que ora é estudada.

Neste sentido, deve ser frisado que dentre os direitos fundamentais previstos na Carta Republicana estão a vedação a penas cruéis, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, o princípio da presunção de inocência (ou não culpabilidade como preferem outros), a individualização da pena, o direito à prestação social alternativa, que segundo o modelo garantista são valores intangíveis, ou seja, garantias inegociáveis. Significa dizer que o legislador infraconstitucional não poderá atentar contra esses direitos, nem mesmo tentar relativizá-los em prol de uma indeterminável "defesa social".

Como antítese ao modelo garantista proposto por Luigi Ferrajoli surge o Movimento da Lei e Ordem que tem como uma de suas premissas, o conceito reducionista de violência, que visa a qualquer modo o combate ao crime e a incansável busca da redução dos índices de violência.

Em manifesta oposição ao Movimento Law and Order, o Garantismo Penal visa o combate a qualquer modelo de controle social que venha afrontar direitos e garantias individuais, como é o magistério de Salo de Carvalho:

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, propõe-se a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade a intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a 'defesa social' acima dos direitos e garantias individuais.

Melhor ainda, para o Garantismo, os direitos e garantias constitucionais, situados na esfera do inegociável, nunca poderão ser suprimidos em detrimento de uma suposta defesa social de uma coletividade indeterminada, a qual é defendida pelo Movimento de Lei e Ordem.

Ocorre que há no Brasil, uma grande sucessão de previsões legais inconstitucionais após a nova ordem constitucional de 1988, como foi o caso do inciso II e do parágrafo primeiro da Lei 8.072/90, antes da alteração dada pela Lei 11.464/2007 e da vedação a liberdade provisória na Lei 10.826/2003.

O Congresso Nacional parece ainda estar sob forte influência do positivismo, em uma crença exacerbada de que o direito emana da lei em sentido estrito e que o julgador deve sempre adotar o método subsuntivo de interpretação do produto por eles elaborado.

Este método de interpretação é explicado por Ana Paula de Barcellos e Luis Roberto Barroso:

Nessa perspectiva, a interpretação jurídica consiste em um processo silogístico de subsunção dos fatos a norma: a lei é a premissa maior, os fatos são a premissa menor e a sentença é a conclusão. O papel do juiz consiste em revelar a vontade da norma, desempenhando uma atividade de mero conhecimento, sem envolver qualquer parcela de criação do Direito para o caso concreto.

Contudo, na era do pós-positivismo não mais se concebe esta forma de interpretação, pois as cláusulas constitucionais, por terem conteúdo principiológico, não se prestam ao sentido objetivo que a tradição exegética pretende lhes dar.

Isto decorre do que J.J. Gomes Canotilho ensina, baseado na doutrina americana, da necessidade de redefinir a concepção da expressão always under law :

O Estado Constitucional arranca, desde logo, do direito do povo de fazer uma lei superior (higher law making), ou seja, uma constituição onde se estabelecessem os esquemas essenciais do governo e os respectivos limites. Dentro destes esquemas constitucionais essenciais incluem-se os direitos e liberdades dos cidadãos (rights and liberties of citizenship) juridicamente gerados na república e, por conseguinte, inerentes a higher law publicamente plasmada por escrito na constituição.

Significa dizer que o povo brasileiro, através de seus representantes, reunidos em assembléia constituinte para instituir um Estado Democrático, elaborou um texto fundamental onde são estabelecidos: os direitos e garantias fundamentais, a divisão das funções do poder e, principalmente, a limitação deste mesmo poder, dentre outras funções.

Vale lembrar que nesta proteção está incluída a subsunção dos membros do Congresso Nacional ao texto constitucional que assegura a justiça e a liberdade como valores supremos.

Nesta linha de raciocínio, destacam-se a força axiológica dos princípios constitucionais, que se sobreporão a qualquer norma que esteja em desconformidade com o texto constitucional.

Nas palavras de Ana Paula de Barcellos e Luis Roberto Barroso estes valores são os aspectos na chamadanova hermenêutica constitucinal, e a teoria dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, fala-se na era do pós-positivismo através da valorização dos princípios, a sua incorporação explícita ou implícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade.

Sem que se afaste do objeto do presente estudo, pode ser citado como princípio diretamente ligado aos direitos fundamentais o, já citado, princípio da individualização da pena que regula a restrição do valor supremo da liberdade.

Com efeito o aludido princípio foi regulamentado pela, já comentada, Lei 9.714/98 que deu nova regulamentação às disposições concernentes às penas restritivas de direito, sendo certo que lá está prevista averificação das particularidades de cada pessoa e a sua capacidade de reintegração social.

Em que pese o esforço da Lei 9.714/98 ter concretizado essa situação tão importante para o Direito Penal, uma vez que envolve o direito fundamental a liberdade, vem agora o legislador infraconstitucional, através da nova lei de tóxicos dizer que está vedada a concessão de penas alternativas, ainda que preenchidas as condições da Lei 9.714/98.

É dentro desse contexto que se aciona o mecanismo tratado pela doutrina constitucionalista como a eficácia vedativa do retrocesso. Essa eficácia da norma constitucional está ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais.

Parte-se do pressuposto que estes princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais e que, com base no direito constitucional em vigor pretenda a progressiva ampliação dos direitos fundamentais.

Melhor explicam os defensores da tese a qual a presente pesquisa adere:

Partindo desses pressupostos, o que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do judiciário é a invalidade de revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais (...) Isto é: a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucionalconcessiva de um direito (BARCELLOS e BARROSO)

É possível perceber que o artigo 33, § 4° da Lei 11.343/07 ao vedar a concessão de penas restritivas de direito, o que norma jurídica anterior permitia, significa um verdadeiro retrocesso ao ordenamento jurídico que é protegido contra as arbitrariedades do legislador infraconstitucional.

Vale lembrar que a aludida norma anterior que regula o direito fundamental a prestação social alternava (artigo 5°, XLVI, alínea 'd' da CRFB/88) tem por fundamento a vontade do povo brasileiro na forma do poder constituinte originário, que tem como característica a limitação da atuação do poder constituinte derivado, nos termos da Lex Fundamentalis.

6. O PRINCÍPIO DA RESERVA DE JUIZ E DA RESERVA DOS TRIBUNAIS

Por ocasião da violação ao princípio da vedação ao retrocesso pela nova disposição legal vigente (artigo 33, § 4° da Lei 11.343/07), tem o judiciário a função de fixar a verdadeira interpretação constitucional ao novo texto legal que tem por premissa, a "carceirização necessária" daquele que é preso por tráfico ilícito de entorpecentes.

Como se nota, a lei subtraiu dos juízes e tribunais a possibilidade de se aferir no juízo de culpabilidade do acusado a aplicação de medidas alternativas, ou seja, uma forma eficaz de punir o crime, mas evitando-se o degradante contato do apenado com o cárcere.

A questão em tela está diretamente ligada ao direito fundamental de liberdade, sendo certo que é pacífico, em sede de doutrina, que somente o poder judiciário pode decidir se este direito deverá ou não ser suprimido.

Esta premissa resulta da organização dos órgãos do poder especialmente qualificados para o exercício desta função de jurisdictio, uma vez que esta é uma dimensão ineliminável do princípio do Estado de Direito e corolário material do princípio da divisão de poderes. O monopólio jurisdicional é hoje, seguramente, um princípio constitucional material concretizador ou desificador desses princípios (J.J. Gomes Canotilho).

Com efeito, cabe tão somente ao judiciário dizer a respeito de determinados valores fundamentais, mormente em se tratando do status libertatis do acusado da prática de um delito.

Neste sentido, a doutrina portuguesa diz que quando estão em questão direitos de particular importância jurídico-constitucional, e que na resolução do caso há a possibilidade de lesão a esse direito constitucionalmente assegurado, cabe ao poder judiciário o "monopólio da última palavra" e o "monopólio da primeira palavra":

(...) significa, em termos gerais, o direito de qualquer indivíduo a uma garantia de justiça, igual, efectiva e assegurada através de um "processo justo" para a defesa das suas posições jurídico-subjectivas. Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação dos direitos e interesses dos particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da palavra contra actos do Estado) como em casos de litígio entre particulares.

Diz-se que há um "monopólio da primeira palavra", monopólio do juiz, ou reserva absoluta de jurisdição quando, em certos litígios, compete ao juiz não só a última e decisiva palavra, mas também a primeira palavra referente à definição do direito aplicável.

Como conseqüência, esta reserva de juiz será exercida através do controle judicial de constitucionalidade da disposição legal incompatível com o texto constitucional.

Desta forma o juiz, no caso concreto, está autorizado a deixar de aplicar a norma que entende em desconformidade com o texto constitucional, visto que qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade na via difusa ex officio e, atualmente, já não se discute mais, seja em âmbito doutrinário, seja jurisprudencial, quanto a plena legitimidade do reconhecimento da inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau.

Neste sentido são as palavras de Lênio Luiz Streck, para quem "o juiz singular não declara a inconstitucionalidade de um texto normativo, mas apenas deixa de aplicá-la" ao caso.

7. CONCLUSÃO

Primeiramente, cumpre observar, que o presente estudo não tem qualquer pretensão de exaurir um tema tão polêmico e intrigante quanto a questão do tráfico de drogas, inegavelmente um dos grandes males das sociedades modernas.

O principal objetivo é apontar críticas a única solução dada pelo legislador à questão do tráfico de drogas: a "carceirização necessária"! Medida esta em desacordo com a orientação constitucional no artigo 5°, inciso XLVI e suas alíneas.

A pesquisa se refere, neste momento de conclusão, ao problema conhecido por todos aqueles que vivem em grandes cidades e que afeta o equilíbrio entre as oportunidades dadas aos jovens nascidos em comunidades carentes.

O jovem criado na favela, por vezes, ingressa no mundo criminoso muito cedo e segundo a opinião leiga, cruel, e desprovida de qualquer base jurídica ou sociológica, esses jovens agem com plena consciência da ilicitude dos crimes que praticam, como se tivessem optado pela vida do crime entre outras alternativas possíveis.

Partindo da premissa de que existe efetivamente um livre arbítrio, esses jovens, então, praticam delitos quando poderiam agir de outra maneira, isto é, buscando uma melhor educação, um aprimoramento de suas aptidões e que tivessem a chance de ingressar, progredir e competir em igualdade de condições com as demais pessoas no mercado de trabalho.

Nada mais fantasioso que esse tipo de discurso que defende medidas de maior severidade no tratamento dos ditos criminosos, invocando teses esdrúxulas como a redução da menoridade penal, o agravamento de penas e o aperto do cerco da polícia nas favelas.

Com certeza é uma opinião baseada em conhecimentos empíricos, totalmente despida de estudo, de uma maior sensibilidade e aprofundamento nos problemas macrosociais.

O que leva os jovens carentes a prática de crimes é exatamente o que busca qualquer jovem de classe média ou alta. É a luta por um status social, como observa Paulo Rangel em artigo jurídico que retrata bem o tema:

Na verdade o que esses jovens fazem, ao roubar um tênis, um relógio, uma bicicleta, um carro de um jovem de classe média, é roubar um status, uma posição na sociedade. Não se trata apenas da lesão ao patrimônio, mas sim da obtenção, através da força, de uma posição na sociedade. É a visão capitalista e de consumo que impulsiona esses jovens ao mundo do crime. Basta observar a hierarquia que eles estabelecem no crime: vapor, olheiro, soldado, gerente, chefe do tráfico (ou dono do morro). Eles querem poder, dinheiro, amores, bens de consumo e tudo o mais que a sociedade capitalista consome nessa busca desenfreada para chegar a lugar nenhum.

Neste contexto estão jovens muitas vezes com aparência de meninos, que ficam a disposição de usuários de drogas nas entradas das favelas e que se disponibilizam ao risco de ingressarem nas bocas de fumo para que, justamente o jovem de classe média não corra tal perigo. Se arriscam na compra de papelotes de cocaína ou trouxinhas de maconha na busca dinheiro para que possam comprar um par de tênis da moda, uma roupa de grife, enfim, bens materiais por todos desejados pela influência do bárbaro mundo capitalista. A conseqüência desta busca por uma adequação social, segundo o legislador, não pode ser outra, senão o cárcere.

Surge então a teoria da co-culpabilidade trazida para o Direito Penal por Eugênio Raúl Zaffaroni. A teoria versa sobre uma nova maneira de se aferir o grau de culpabilidade daqueles que praticam crimes na verdadeira falta de livre arbítrio, isto é, diante da escassez de oportunidades e opções na vida em sociedade.

Justifica o autor que reprovar com a mesma intensidade pessoas que ocupam situações de privilégio e outras que se encontram em situações de extrema pobreza é uma clara violação ao princípio da igualdade corretamente entendido, que não significa tratar todos igualmente, mas tratar com isonomia quem se encontra em igual situação.

Mas o que seria o princípio da igualdade, ou qualquer outro direito fundamental em um país marcado pelo tratamento desigual dado às diferentes classes sociais?

Sem qualquer drama social ou clamor da classe média, vigente está o artigo 34 da Lei 9.249/95, pelo qual o sonegador de impostos ou contribuições sociais terá extinta a sua punibilidade desde que pague o valor sonegado antes do recebimento da denúncia.

No mesmo sentido, está também em vigor o artigo 9° da Lei 10.684/2003 que prevê a suspensão da pretensão punitiva do Estado nos casos de parcelamento da dívida de natureza tributária.

Será mesmo a lei igual para todos?

Nilo Batista explica que:

O estereotipo do delinqüente se fixa na figura do favelado (...) nossa figura do matador não é um homem de classe média (que pratica delitos de trânsito) sentado em seu carro, e sim um assaltante armado. Pouco importa que o dano econômico e social produzido por um só dos crimes de colarinho branco (falências fraudulentas, sonegações fiscais, evasão de divisas, etc) supere de mil vezes o somatório de todos os roubos e furtos: a nossa figura do ladrão não é um banqueiro desonesto sentado em seu escritório, e sim o assaltante ou mesmo o ventanista.

Corroborando mais uma vez a tese de que a lei não é igual para todos, a lei tratou da questão do tráfico de drogas, crime praticado na maior parte das vezes pelas classes marginalizadas, de forma diferente daqueles crimes praticas pelas classes de poder, como a sonegação fiscal.

Naquele o legislador adotou a "carceirização necessária", enquanto neste, preferiu a extinção da punibilidade quando o agente promover o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia.

Acrescente-se, ainda, a característica de que ambos os delitos são praticados sem violência ou grave ameaça, mas para o tráfico, segundo a Lei, o acusado será preso – pena privativa de liberdade -, enquanto na sonegação fiscal a denúncia deverá ser rejeitada, nos termos do artigo 43, inciso II do Código de Processo Penal.

É nesse cenário de tratamentos diferenciados e de violações às garantias constitucionais que se procura uma resposta para o usual desrespeito a Constituição Nacional.

Respondendo a questão posta, Geraldo Prado explica que:

Particularmente no Brasil a sucessão de regimes autoritários, com a conseqüente supressão sistemática dos direitos fundamentais, desmoraliza a tese de que a mera enunciação destes direitos, em declarações a que o Estado brasileiro adere, ou no seio da própria Constituição, embora necessária, seja suficiente para alargar a sua efetiva imposição para além do círculo populacional no meio do qual já são efetivos, tal seja, entre as classes possuidoras e as pessoas de raça branca.

Forçoso reconhecer que normas que disciplinam a mesma área do direito (a exemplo das Leis 9.249/95 e 11.343/06), com conseqüências tão distintas e tratamento tão desigual, acabam por deixar o ordenamento jurídico inseguro e contraditório, sem que se possa obter soluções unívocas para a resolução de casos penais.

Reforçando tal idéia é que J. J. Gomes Canotilho anuncia o princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos e leciona que:

As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos (...)

A segurança jurídica postula o princípio da precisão ou determinabilidade dos actos normativos, ou seja, a conformação formal e material dos actos normativos em termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios (...) exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura e contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívoco capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto.

Nesta linha, e conforme a respeitável doutrina supra, indaga-se: onde está a precisão e a clareza de uma norma que vai de encontro a outra norma que regulamentava uma garantia constitucional? Além disso, onde está a determinabilidade do ato normativo que agride a Constituição, nos seus direitos e garantias fundamentais, tidos como Direitos Humanos constitucionalizados?

Melhor explicando, o artigo 33 § 4° da Lei 11.343/06 vai frontalmente contra a Lei 9.714/95, Lei esta que regulamentava a garantia constitucional da prestação social alternativa que, segundo a doutrina está protegida pela eficácia vedativa do retrocesso.

Ademais, a norma por ser contraditória a garantia constitucional anteriormente efetivada pela lei torna-se obscura e imprecisa, tendo como conseqüência a violação ao princípio anunciado pela renomada doutrina lusitana: o princípio da protecção da confiança dos cidadãos, sendo certo que as conseqüências jurídicas de leis que extrapolam os limites da precisão, da clareza e da vedação ao retrocesso não pode ser outro, a não ser o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Outrossim, aplicando-se o princípio da reserva de juiz e da reserva dos tribunais será possível a aplicação do artigo 33 § 4° da Lei 11.343/06, suprimindo-se a odiosa vedação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com fulcro nos artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil em controle de constitucionalidade na via difusa incidenter tantum.

Chega-se a conclusão de que diante das condições atuais do sistema penitenciário brasileiro, as autoridades devem refletir a respeito da imprescindibilidade, ou não, no caso concreto da medida extrema que é o cárcere, tendo em vista os seus nefastos efeitos, tais como a constante ofensa a dignidade da pessoa humana, com um regime alimentar deficiente, falta de higiene, elevados índices de consumo de drogas e, mormente a impossibilidade de se realizar qualquer trabalho reabilitador no recluso, que afastado do seu convívio familiar, somente acumula sentimentos de revolta e injustiça que por certo estimulará a reincidência.

Assim sendo, diante da desoladora e indubitável constatação de que o cárcere corrói o indivíduo, retirando-lhe o senso ético e moral, e transforma aquele que teria chances de se ressocializar, em um potencial "Doutor" em criminalidade, tem-se a esperança de se evitar, ao máximo, o degradante contato do agente com o cárcere, através do reconhecimento da inconstitucionalidade da mais nova inovação teratológica do Congresso Nacional, o artigo 33 § 4° da Lei 11.343/06.

A conclusão não pode ser outra: a nova disposição em comento é inconstitucional diante da gama de princípios constitucionais violados, e principalmente porque o legislador não tem a consciência de que ao inviabilizar o modelo alternativo, sem deixar escolhas ao magistrado, a sentença não representará o fim do processo, mas sim o início de uma tormentosa execução penal.

A decisão que condena a pena privativa de liberdade é tão somente o começo de um tortuoso processo na Vara de Execuções, onde somente aqueles que militam no front da execução penal sabem a dificuldade que é a obtenção dos direitos subjetivos do apenado, impropriamente denominados benefícios por promotores e magistrados.

Ademais, o princípio da intranscendência da pena, em sede de execução, é algo irrealizável, uma vez que a família do apenado também será "condenada" a intermináveis idas e vindas aos presídios onde agentes do Estado confundem a figura do interno com a de seus familiares submetendo-os a constrangedoras buscas pessoais vilipendiando a sua dignidade.

Destarte, a solução não pode ser outra senão a correta aplicação da Nova Lei, no sentido de adequá-la aos preceitos fundamentais da Carta de 1988, de forma clara a deixar inquestionável que o único Poder Estatal que tem a possibilidade de prender ou soltar cada pessoa humana, com a análise de suas características pessoais e individuais, é o Poder Judiciário, segundo o artigo 5°, inciso LXI da CRFB/88, constatando-se que o artigo 33 §4° da Lei 11.343/06 é uma mera vedação legal incompatível com a possibilidade constitucional prevista no artigo 5°, inciso XLVI da Lei Maior, devendo ser rigorosamente afastada.

8. REFERÊNCIAS

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Autor: Eugeniusz Costa Lopes da Cruz


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