A Evolução Do IPTU E A Busca Da Função Social Da Propriedade
1 Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - Evolução histórica
A atual Constituição da República Federativa do Brasil dispondo sobre a competência tributária dos entes da federação traz a previsão de que o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU é da competência dos Municípios, assim dispõe em seu artigo 156, inc. I. Contudo, nem sempre foi assim, uma vez que tal competência na primeira Constituição da República do Brasil – Constituição de 1891 era atribuída aos Estados-membros, que tinham competência exclusiva para decretar impostos sobre imóveis rurais e urbanos.
Com a constituição de 1934, o legislador excetua da competência tributária dos Estados-membros o imposto sobre a propriedade territorial urbanae cria dois impostos distintos o imposto predial e o imposto territorial urbanos, passando estes a serem de competência do Município. Nota-se que o fato geradorpara a incidência de um ou de outro imposto não era apenas a localização do imóvel, mas, antes, a sua situação, sendo portanto distintos, pois um incidia no imóvel edificado – o predial e ou outro sobre o não edificado – o territorial .
A constituição de 1937 em seus artigos 23, inc. I, "a" e 28, inc. II, mantém a mesma distinção e competência.
Com o advento da Constituição de 1946, não mais há distinção entre imposto predial e o territorial urbano, passando os dois a serem previstos comoum único tributo com o nome de Imposto Predial e Territorial urbano - IPTU, previsão que o legislador constituinte de 1988 manteve.
2 Função
A função do IPTUdesde o início de sua criação sempre foi, indiscutivelmente função fiscal, e ainda o é via de regra, porém com a entrada em vigor do Estatuto da Cidade[i] e a possibilidade da alíquota progressiva no tempo para os imóveis urbanos que não estão cumprindo sua função social, passou a ter por exceção função extrafiscal. No caso prático para saber a função do IPTU em cada caso é necessário perquirir se o imóvel tributado está cumprindo ou não sua função social, uma vez que se estiver segue-se a regra- função fiscal, se não a exceção – funçãoextrafiscal.
O IPTU, portanto, com o advento do Estatuto da Cidade houve uma ampliação de sua função, visto a possiblidade de ser utilizado com finalidade extrafiscal, pois se tornou mecanismo cogente, para através de sua alíquota progressiva, compelir ao proprietário de imóvel urbano comprendido dentro dos limites do plano diretor da cidade a exercer a funçãoo social da propriedade, sob pena de seu parcelamento ou até mesmo de uma futura desapropriação.
3 Fato Gerador
O fato gerador do Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, de acordo com o artigo 32 do CTN, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, localizado na zona urbana do Município.
Apesar de o CTN ter sido elaborado na constância do Código Civil de 1916, não sofre prejuízo a analise de imóvel por natureza ou por acessão física feita com amparo no novo código que em seu artigo 79 de forma sintética define bem imóvel como o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Temos então como fato gerador, a propriedade, o domínio útil e a posse.
O instituto da propriedade no direito brasileiro é regido peloCódigo Civil , contudo o código não a define mas traz as suas características no art. 1228, assim dispondo: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha."
Domínio útil é o domínio que nasce em virtude da enfiteuse, esta na definição de Limongi França (FRANÇA, 1971, p. 200) é: "o desmembramento da propriedade, do qual resulta o direito real perpétuo, em que o titular (enfiteuta), assumindo o domínio útil da coisa, constituído de terras não cultivadas ou terrenos por edificar (prazo, bem enfiteutico ou bem, foreiro), é assistido pela faculdade de lhe fruir todas as qualidades, sem destruir a substância, mediante a obrigação de pagar ao proprietário (senhorio direto) uma pensão anual invariável (foro)."
O atual Código de 2002 em seu artigo 2.238 veda a constituição de novas enfiteuses. Dispondo:" . Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior"
Uma das hipóteses de incidência do IPTU é a posse, no entanto não é toda posse que gera a hipótese de incidência do tributo, pois no dizer de Aires F. Barreto (BARRETO, 1998, p.248/249): "para haver posse tributável é preciso que se trate de posse ad usucapionem. É dizer, posse que pode conduzir ao domínio. Caso se trate de posse que não tenha essa virtude, não se há de cogitar de ser esse possuidor contribuinte do IPTU. Assim não pode ser contribuintes de IPTU embora sejam possuidores – os locatários e os arrendatários de imóveis".
Assim, o proprietário que não detiver a posse do imóvel com os poderes e atributos da propriedade, por haver transferido, cedido ou mesmo perdido a posse, não se sujeita ao imposto.
4 Base de Cálculo
A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel como dispõe o artigo 33 do CTN.
Valor venal é aquele que o bem alcançaria se fosse posto à venda, em condições normais. O preço, neste caso, deve ser correspondente a uma venda a vista, vale dizer, sem incluir qualquer encargo relativo a financiamento. Para Sacha Calmon (CALMON, 2001, p. 517):"determinar dito valor é questão temerosa. Em rigor quando é dada a "baixa" na construção, fazem as Prefeituras a avaliação do imóvel e o inserem no Cadastro Imobiliário. Nesta primeira avaliação são utilizados critérios especiais voltados ao tamanho do imóvel, área construída, sua localização, tipo de acabamento etc".
Como visto a utilização por parte do ente tributante de qualquer outro valor para o imóvel tributado que não for o valor venal, preço que o imóvel alcançaria em uma situação normal de venda, viola expressamente dispositivo legal e neste caso sendo o preço excessivo, além do valor venal poderá o contribuinte pleitear sua impugnação.
De acordo a redação do parágrafo único do art. 33 do CTN, não são consideradas as pertenças para determinar a base de cálculo, tão somente o valor individualizado do imóvel.
5 Alíquota
Para Geraldo Ataliba (ATALIBA, 2005, p.114): "alíquota é um termo do mandamento da norma tributária, mandamento esse que incide se e quando se consuma o fato imponível dando nascimento a obrigação tributária concreta". Mais à frente complementa: "a própria designação (alíquota) já sugere a idéia que esteve sempre presente na raiz do conceito assim expresso: é a quota (fração), ou parte da grandeza contida no fato imponível que o estado se atribui (editando a lei tributaria)."
No caso do IPTU, cabe ao Município através de lei definir a alíquota a ser cobrada, porque nem a Constituição nem o CTN a definiram muito menos a limitaram expressamente, no entanto a norma constitucional veda por força do inciso IV do Art. 150 utilizar tributo com efeito de confisco, o qual caberá ao judiciário, quando provocado, dizer se o tributo tem caráter confiscatório ou não. Sabe-se, também que a alíquota do IPTU não poderá ser superior a 15%, uma vez que este valor só é utilizado em situações extremas quando a propriedade não esteja cumprindo sua função social de acordo o previsto no art. 7°, § 1º da Lei 10.257/2001 – Estatuto das Cidades.
A alíquota do IPTU não poderá, portanto, ser elevada, pois de tal forma teria efeito confiscatório e nunca superior a 15% sobre a base de cálculo, já que esta só é possível em casos excepcionais quando o IPTU é usado em sua função extrafiscal; em sua utilização fiscal, que é a regra, a alíquota deve ser razoável.
6 Alíquotas Progressivas
A progressividade da alíquota do IPTU dá-se por duas maneiras no direito Brasileiro, a primeira prevista no art. 156 da Constituição Federal em seu § 1°.
Sobre esta primeira hipótese de alíquota progressiva, entende Aires F. Barreto (BARRETO, 1998), ser inconstitucional, já que a alíquota progressiva só poderia ser aplicada quando a propriedade não estivesse cumprindo sua função social, secunda este entendimento Ives Gandra Martins (MARTINS, 1990, p.551): "pensar de forma diversa é entender que o constituinte, sobre ser repetitivo,prolixo é desconhecedor da técnica legislativa, fosse, fundamentalmente, um contumaz defensor das contradições, ao dizer que tanto os imóveis que cumprem a sua função social quando aqueles que não a cumprem seriam punidos pelo principio da progressividade, punição expressa para estes e implícitas para aqueles. Mais do que isto: apesar de ter gasto espaço e palavras com a explicitação dos casos em que o princípio da progressividade poderia ser aplicado, haveria de se entender que, fora aqueles casos expressos, em todos os outros casos o princípio da progressividade poderia ser aplicado. Como homenagem à inteligência do constituinte não posso admitir tal nível de insensatez legislativa."
Posição inversa tem Hugo de Brito Machado (MACHADO, 1992, p. 79), sobre a constitucionalidade do artigo em questão, uma vez que para tal autor a constituição não traz dispositivos inúteis e assim contra argumenta: "a prevalecer a tese pela qual não é possível qualquer outra forma de progressividade, além daquela prevista no art. 182, § 4°,item II, da Constituição, a disposição do art. 156 § 1°, resta absolutamente inútil. Poderá ser excluída do texto constitucional sem lhe fazer falta."
A norma constitucional tem presunção de aplicabilidade, portanto, enquanto este dispositivo perdurar da constituição será aplicável à hipótese de progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel, de sua localização e de uso.
A outra forma de progressividade prevista naConstituição, está no art. 182, § 4°.
A progressividade do IPTU, prevista neste artigo é uma sanção para a propriedade que não esteja cumprindo sua função social estabelecida no plano diretor da cidade, e foi a partir dela que o IPTU passou a ter, também função extrafiscal.
CONCLUSÃO
Na evolução histórica do IPTU desde sua previsão na primeiraConstituição da Republica Federativa do Brasil não houve muitas mudanças, pois praticamente sua estrutura continuou a mesma dentre as mudanças mais relevantes acontecidas em tal imposto, pode-se citar, a transferência de sua competência dos Estados-membros que estava prevista na Constituição de 1891 para os municípios o que aconteceu com a entrada em vigor da constituição de 1934 que, também trouxe sua bipartição em impostos distintos, posteriormente sua unificação em imposto único com a entrada em vigor da constituição de 1946, contudo sempre mantendo sua função fiscal.
A mudança mais significativa que aconteceu no IPTU, após a Constituição de 1946 foi a previsão na atual constituição da progressividade do IPTU no tempo para propriedade que não esteja cumprindo sua função social, uma vez que com tal previsão a função do IPTU passou de meramente fiscal, para, também, em casos excepcionais, função extrafiscal. Transformando, assim sua finalidade que antes era de apenas carrear recursos para a Fazenda Pública Municipal e agora pode ser usado para compelir o proprietário de imóvel urbano não edificado ou subutilizado a fazer com que sua propriedade cumpra a função social que está estabelecida no Plano Diretor da cidade, uma vez que a alíquota progressiva, torna inviável a manutenção de uma área urbana improdutiva visto que esta poderá chegar até 15% sobre o valor do imóvel. Ademais poderá até haver após a recalcitrância do contribuinte em não dar a destinação social de sua propriedade à desapropriação da mesma.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ATALIBA, Geraldo, Hipótese de incidência tributária, 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2005
BARRETO, Aires F.,Comentários ao Código Tributário Nacional, ed. Saraiva, vol. 1- São Paulo, 1998.
CHIMENTI, Ricardo Cunha, Andréa de Toledo Pierri.Teoria e prática do direito tributário . 2. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
COELHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro: comentários à Constituição e ao Código Tributário Nacional, artigo por artigo.- Rio de Janeiro : Forense, 2001.
FRANÇA, R. Limongi, Manual de Direito Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1971.
MACHADO, Hugo de Brito. Progressividade do IPTU, Repertório IOB de Jurisprudência, n. 16/90, Caderno 1; e Determinação do montante do tributo – quantificação, fixação e avaliação, São Paulo, IOB, 1992.
MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1990.