A Judicialização da Saúde
A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
Guilherme Pereira Dias[1]
Vanessa Mourão Ferreira[2]
Universidade Estadual de Montes Claros – UNIMONTES
Curso de Direito
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Constitucionalismo e Jurisdição Constitucional; 3 Separação dos Poderes; 4 Direito à Saúde na Constituição Federal de 1988; 5 Exigibilidade Judicial do Direito à Saúde; 6 Conclusão.
RESUMO: A Constituição do Brasil de 1988 tutelou o direito saúde como sendo um direito de todos e um dever do Estado. Com a redemocratização do país, o Poder Judiciário, guardião da Constituição, fortaleceu-se. Este fato, associado ao maior conhecimento da população em relação aos seus direitos, propiciou o início de cobranças do Poder Público, por meio do Judiciário, de concretização deste direito à saúde. Lado outro, tal fato tem abalado as relações entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo, no tocante ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, levando ao questionamento proposto neste trabalho: é possível esta exigibilidade de direitos, através do Judiciário, ou seria uma interferência indevida de Poderes? Este trabalho visa a abordar alguns aspectos deste questionamento.
PALAVRAS-CHAVE: Judicialização da Saúde. Constitucionalismo. Jurisdição Constitucional. Separação dos Poderes. Ativismo Judicial.
1 Introdução
Uma questão muito polêmica tem sido as decisões judiciais sobre prestação de medicamentos e outros serviços de saúde por parte do Estado. Em tela, tem-se duas questões antagônicas: de um lado, o princípio constitucional da Separação dos Poderes, de outro, a omissão por parte do Poder Público em realizar o preceito constitucional constante do art. 196 da CF/88, de que “A saúde é direito de todos, e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Entretanto, este assunto faz parte de um contexto mais amplo, pois a saúde é um grande pressuposto do direito fundamental à vida, e ainda, do princípio da dignidade da pessoa humana. A evolução do constitucionalismo, que aos tempos atuais exige uma prestação positiva do Estado para realização de seus objetivos consignados na Carta Magna, como os constantes no art. 3º da Constituição do Brasil, especialmente “promover o bem de todos”, traz uma nova perspectiva de atuação do Judiciário, a fim de garantir a efetividade das normas constitucionais, indo tão longe a ponto de ser considerado ativista e interferir no âmbito de competência de outros Poderes.
A judicialização da saúde é, pois, uma faceta deste fenômeno que se presencia atualmente, da judicialização da vida. É o Judiciário fazendo com que a Carta Magna seja levada a sério, como uma norma que deve ser cumprida, concretizada, com o devido apreço dos órgãos responsáveis pela implementação das políticas públicas necessárias para consecução dos objetivos prospectivamente traçados.
Enfim, este trabalho abordará o tema da judicialização da saúde, visando a responder ao questionamento se é possível a exigência judicial de prestação de serviços de saúde do Estado, sem que tal decisão viole o princípio constitucional da Separação dos Poderes. Entretanto, o foco será sempre aberto ao fenômeno de exigibilidade de outros direitos constitucionalizados, do que se convencionou chamar de ativismo judicial, fenômeno, portanto, maior do que o aqui tratado.
2 Constitucionalismo e Jurisdição Constitucional
Para iniciar, far-se-á brevíssimas considerações sobre o constitucionalismo e jurisdição constitucional. O constitucionalismo surgiu de uma necessidade de maior segurança à institucionalização vivida pelo Estado Moderno. Quando surgiu a necessidade de se assegurar a democracia, nada melhor do que um documento político escrito para dar-lhe substância.
Remonta-se a 1215, na Inglaterra, com a Carta Magna, depois ganhou relevo nas Constituições Francesas e Americanas, de 1791 e 1787. As constituições serviram, precipuamente, para discriminar a organização política adotada pelo Estado, consignando o princípio da Separação dos Poderes, bem como para prever direitos fundamentais, estes evoluídos ao longo da história como direitos fundamentais de primeira geração, assegurando liberdade; segundo assegurando igualdade; em terceiro assegurando fraternidade.
Para realização desses direitos fundamentais, o Estado não poderia tão somente prever direitos, mas teria de atuar no sentido de promovê-los, e após a Segunda Guerra Mundial, o judiciário alcançou grande relevância na exigibilidade de tais direitos fundamentais, através da jurisdição constitucional, esta exercida, no Brasil, através dos controles difuso e concentrado de constitucionalidade.
Desta maneira, a jurisdição constitucional é exercida por todos os juízes e tribunais através do controle difuso, e pelo Supremo Tribunal Federal, através do controle concentrado, que exerce influência normativa sobre os outros órgãos do Poder Judiciário, mediante o efeito erga omnes das suas decisões, bem como através do instituto da reclamação.
Portanto, cabe ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, e concretização desta, impondo-se a observância dos seus preceitos pelos outros Poderes.
3 Separação dos Poderes
Apesar do dever da imposição de observância da Constituição, tem-se um princípio constitucional garantidor da democracia, de observação também necessário pelo Judiciário, que é a Separação dos Poderes. A idéia desta separação está ligada à divisão funcional das principais atividades do Estado, dentro do âmbito do Estado Democrático de Direito. Segundo o Prof. Alexandre de Moraes:
A divisão segundo o critério funcional é a célebre ‘separação de Poderes’, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade (...). (MORAES, 2004, p. 382)
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, previu o princípio da separação dos poderes no seu art. 2º, nos seguintes termos: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988). Ainda, o art. 60, § 4
º, III, da CF/88, atribui à separação dos poderes constante do art. 2º, a categoria de cláusula pétrea, conforme se confere:
Da Emenda à Constituição
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
III - a separação dos Poderes; (BRASIL, 1988).
A separação aqui adotada é basicamente da forma como propôs Montesquieu, porém, sofreu uma certa evolução, de maneira a possibilitar uma melhor aplicação prática da referida teoria e proporcionar a concretização dos ideais do Estado moderno, ou seja, “diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir uma maior interpretação entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação pura e absoluta dos mesmos.” (LENZA, 2008, p. 292).
Diante do exposto, abrandou-se a separação dos Poderes, com a concepção das funções típicas e atípicas dos Poderes, previstas na própria Constituição de 1988. Segundo LENZA:
além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional (2008, p. 292, grifos do autor).
Portanto, o Princípio da Separação dos Poderes deve ser interpretado segundo as realidades sociais de cada país, a fim de promover a realização dos objetivos do Estado, e evitar abusos deste e o totalitarismo.
4 Direito à Saúde na Constituição Federal de 1988
O direito à saúde é previsto na nossa Constituição como direito social, no art. 6º, e disciplinado nos arts. 196 a 200. Destaque-se:
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Portanto, como direito social constitucionalmente previsto, tornou-se possível se exigir judicialmente a prestação de tais direitos, o que fez surgir uma grande quantidade de ações judiciais sobre o controvertido tema, chegando ao Supremo Tribunal Federal, para pacificar a divergente jurisprudência da prestação de serviços de saúde mediante determinação judicial.
5 Exigibilidade Judicial do Direito à Saúde
Numa série de decisões, o Supremo tem assentado jurisprudência no sentido de condenar a administração pública a concretizar tais direitos. Quanto ao direito à saúde, pode ser citado o Agravo Regimental n. 175 / CE – Ceará de 2010, no qual foi confirmada decisão de antecipação de tutela proferida pelo TRF da 5º Região, condenando a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza a fornecerem medicamento denominado Zavesca, para tratamento de doença rara, e que na época ainda não era autorizado pela ANVISA, e após liberado, não era distribuído pelo SUS, por conta de seu alto custo.
No citado agravo regimental, a União argumentou grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas; violação ao princípio da Separação dos Poderes e às normas e regulamentos do SUS; interferência em políticas públicas de função exclusiva da administração pública; ilegitimidade passiva da União bem como falta de previsão legal para a solidariedade, sob o risco de se comprometer toda a política de saúde da União, pelo alto custo do medicamento (STF, 2010).
No voto do relator Ministro Gilmar Mendes, foi destacada a “relevância da concretização do direito à saúde” bem como a “complexidade que envolve a discussão de fornecimento de tratamentos e medicamentos por parte do Poder Público, inclusive por determinação judicial” (STF, 2010, p. 77). O relator citou ainda precedentes neste sentido, os SS-AgR nº 1.272/RJ, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.05.2001 e o SS-AgR n
º846/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 8.11.1996, que reforçam a importância do tema.
Ainda, o relator aduziu que a doutrina constitucional interpreta o art. 196 da Constituição, quanto ao “direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial”, ainda de forma oposta, divergente, polêmica (STF, 2010). Diz o referido artigo 196:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).
A citada divergência pauta-se nas características do direito à saúde, de ser este de natureza prestacional; compatibilizado com o mínimo existencial; pautado pela reserva do possível; sendo um direito que depende “na sua realização, de providências estatais com vistas à criação e à conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua efetivação”, ademais, tem custos, e a escassez destes conduz à “necessidade de se fazerem escolhas alocativas”, dentro da reserva do possível (STF, 2010, p. 79).
Nesse sentido, parte da doutrina sustenta que o direito à saúde trata-se de uma norma de caráter programático, de forma a depender de políticas públicas para sua implementação, e que qualquer intervenção do judiciário, ante a omissão estatal, violaria o princípio da separação dos Poderes bem como o princípio da reserva do financeiramente possível (STF, 2010), entendimento condizente com os argumentos da União.
Repita-se tratar de tema da maior polêmica e complexidade, pois as decisões vinham sendo questionadas como ativistas, como interventivas na esfera de competência de outros poderes. Conforme Saul Tourinho Leal, em decisões anteriores ao ano de 2008, o Poder Público foi condenado a realizar tais direitos, e os exemplificou com os seguintes casos:
Dentre os julgados da Corte, destacam-se a determinação do Supremo Tribunal Federal do fornecimento de medicamentos a portadores de leucemia pelo município de Igrejinha/RS e Estado de Alagoas.
[...]
Além da garantia do fornecimento de medicamentos, o Supremo garantiu tratamento odontológico a menor deficiente mental custeado pelo município de Palmas/TO [...] a mesma decisão foi tomada pela Corte para determinar a disponibilização de UTIs para pacientes do SUS no Ceará. [...] Na oportunidade, determinou-se o início de ações tendentes à instalação e ao funcionamento de dez leitos de UTIs adultas, dez leitos de UTIs neonatais e dez leitos de UTIs pediátricas, no prazo máximo de 90 dias, sob pena de multa diária de R$10 mil para cada réu.
Nesse sentido, por força da proteção constitucional ao direito à saúde, bem como do artigo 196 da Carta Maior, o Supremo obrigou os entes federativos a fornecerem medicamentos a portadores de leucemia, bem como prover condições para o tratamento médico e odontológico.
Assim, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 04, 06 e 07 de maio de 2009, aconteceu Audiência Pública para debate do tema, quando foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde.
No julgamento em tela, as elucidações trazidas pela referida Audiência Pública foram contributivas, como o argumento contrário à tese de interferência de Poderes, porque o que há é “apenas a determinação judicial do efetivo cumprimento de políticas públicas já existentes” (STF, 2010, p.92).
Quanto à violação ao princípio da separação dos Poderes, o relator disse que:
[há] possibilidade, em casos como o presente, de o Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente (STF, 2010, p. 98)
O Ministro Celso de Mello, em seu voto constante das páginas 120 e 121, elencou um rol de 23 precedentes por ele julgados, fazendo prevalecer “o direito fundamental à vida, de que o direito à saúde representa um indissociável consectário” (STF, 2010, pp. 120, 121). Por fim, trar-se-á as palavras do Ministro retro:
É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos.
Na realidade, O Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República (STF, 2010, pp. 123, 124)
Por fim, o Tribunal, por unanimidade, seguiu o voto do relator, e negou provimento ao agravo, da União.
6 Conclusão
A exigibilidade, através do judiciário, da prestação de saúde pelo Estado é um caso clássico de ativismo judicial, ou seja: é uma atitude, um modo pró-ativo, expansivo, de interpretar a constituição, permitindo uma atuação mais ampla do judiciário, e ocupando, muitas vezes, espaços que foram deixados vazios, ou foram ocupados de maneira deficiente ou insuficiente, pelos outros Poderes.
Neste caso, esse ativismo é expresso através da imposição de determinadas condutas, sobretudo, ao poder Executivo, interferindo ou determinando o modo de realizar políticas públicas.
Nessa forma de ativismo não há, de forma alguma, violação ao princípio constitucional da Separação dos Poderes, pois cabe ao Judiciário, através da competência estabelecida na própria Constituição, a guarda e defesa desta, concretizando-a. Portanto, o que o judiciário vem fazendo é promover direitos fundamentais, que são tratados com desapreço pelo poder Executivo, exigindo-se a eficiência de políticas públicas já existentes.
A saúde é um direito elementar, pressuposto do direito à vida, desta forma, não se permite esperar até que políticas públicas sejam implementadas para que o serviço de saúde seja realizado com excelência, como previsto na CF/88. É uma demanda urgente, primária, cuja não observância dará ensejo à possibilidade de tutela judicial, a fim de se exigir a sua prestação pelo Estado, e garantir o direito à vida.
11 de Novembro de 2012
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Artigo Científico. Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Janeiro a Fevereiro de 2009 – n. 04. OAB editora. Disponível em: Acesso em: 27 de maio de 2012, às 22:50
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 20/06/2012.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175. Ceará. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 17/03/2010. DJe 76, de 30/04/2010. Disponível em: . Acessado em: 20/08/2012
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Dissertação de Mestrado – Instituto Brasiliense de Direito Público. In: Idp, 2008. Disponível em: Acesso em: 24 de maio de 2012, às 22:57.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo (SP): saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo (SP): Atlas, 2004.
JUDICIALIZATION OF HEALTH
ABSTRACT: The Constitution of Brazil in 1988 tutored the right health is a universal right and a duty of the State. With the democratization of the country, the judiciary, the guardian of the Constitution, strengthened. This fact, coupled with greater awareness of the population about their rights, provided the early collections of the Government, through the judiciary, the realization of this right to health. Other hand, this fact has shaken relations between the Judiciary and the Executive, regarding the Constitutional Principle of Separation of Powers, leading to the question proposed in this paper: is this possible enforceability of rights through the courts, or would be an undue interference Powers? This work aims to address some aspects of this question.
KEYWORDS: Judicialization of Health Constitutionalism. Constitutional Jurisdiction. Separation of Powers. Judicial activism
[1] Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES
[2] Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES
