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A Inconstitucionalidade Da Qualificadora Do Crime De Receptação

1.INTRODUÇÃO

Este artigo tem como tema a inconstitucionalidade da qualificadora do crime de receptação. Serão abordadas, as diversas incoerências constitucionais no que tange a aplicação de uma pena qualificada sobre uma conduta de menor reprovabilidade.

Esta abordagem implica em uma análise cautelosa do ordenamento jurídico, visto que enfoca os princípios contidos na Constituição Federal Brasileira, sendo eles: a proporcionalidade, a legalidade e a igualdade.

O caput do artigo 180 do Código Penal remete a idéia do dolo direto, tendo em vista aduzir o legislador que o sujeito ativo sabe que o produto recebido adveio de crime. Em contra senso, na denominada receptação qualificada, reza a legislação que o sujeito ativo necessita, apenas, dever saber que o produto adveio de conduta ilícita, tratando-se, portanto, de dolo presumido.

É cediço que a qualificadora tem a função apenas de expor circunstâncias especiais, ou seja, são dados acidentais, servindo, unicamente, para definir a classificação do crime derivado e, desta forma, estabelecer novos limites mínimo e máximo, cominados ao novo tipo. Todavia, não se podem estabelecer nestas circunstâncias fatos menos gravosos do que nas encontradas no crime derivado.

Trata-se de dolo direto aquele caracterizado pela livre vontade e consciência do indivíduo de praticar uma conduta ilícita, enquanto o dolo presumido seria aquele em que, como o próprio nome já remete, presume-se a vontade do agente. Observa-se, portanto, que o dolo é um aspecto subjetivo do tipo, constituído, muitas vezes, pela intenção e tendência.

Ocorre que, ao presumir-se o dolo, explícito fica a tendência do legislador, e porque não afirmar do aplicador da lei, em retroceder ao Direito Penal do Autor, no qual imputa ao agente o animus de agir, simplesmente pela valoração da condução de vida daquele. Ou seja, quando existente a "cegueira jurídica", presume-se o dolo do agente.

Ademais, o dolo direto requer uma reprovabilidade de conduta maior do que a observada num suposto dolo presumido. Neste diapasão, percebe-se a evidente ilegalidade e desproporcionalidade do §1º do supracitado artigo, haja vista aplicar uma pena menor à uma conduta muito mais reprovável.

Desta maneira, para que seja solucionada essa questão da melhor maneira possível, deve-se levar em consideração alguns importantes questionamentos: Deverá o cidadão responder por uma pena maior, mesmo não tendo consciência de que está cometendo um crime, pelo simples fato de exercer determinada profissão? Poderá o legislador executar uma pena baseando-se na presunção do dolo do acusado?

Diante da afronta existente entre a qualificadora do crime de receptação e os princípios previstos constitucionalmente, a hipótese deste projeto de pesquisa visa discutir a possibilidade da extinção do referido artigo.

O que se deve levar em conta em tal questionamento é a absurda desproporcionalidade que é auferida na qualificadora, sob a alegação de se tratar de um crime próprio, e desta forma, sua conseqüente ilegalidade e o ataque à isonomia.

Tendo, portanto, este projeto de pesquisa o objetivo geral de demonstrar a aversão da qualificadora do crime de receptação em relação à Constituição Federal Brasileira.

Para que este projeto possua um melhor desenvolvimento, tornando-o eficaz, são apresentados como objetivos específicos; analisar o histórico da Teoria da Culpabilidade, para que desta forma possa-se conceituar de forma ampla e aprofundada os tipos de dolos; identificar as inconstitucionalidades constantes na qualificadora do supracitado artigo; rebater os argumentos favoráveis à manutenção da qualificadora; expor e justificar a extinção do artigo 180, §§1º e 2º.

Este tema é bastante polêmico, tendo em vista que muitos doutrinadores concordam com a manutenção da qualificadora do artigo 180 do Código Penal, alegando que por se tratar de um crime próprio justificam-se suas irregularidades. Por tal discussão, torna-se cada vez mais instigante debater as teses já construídas e defender a extinção da qualificadora do multicitado artigo.

Há, ainda, de salientar, que o tema é de extrema importância para o mundo jurídico, principalmente no que tange a busca pelo direito penal garantista e a dignidade da pessoa humana, já que no estado Democrático de Direito, um fato punível deve ser encarado tendo em vista a finalidade do Direito Penal, que é a proteção de bens jurídicos penais e sendo a dignidade humana o fundamento máximo do modelo de Estado de Direito, parece não haver dúvida de que a sanção penal só deve incidir quando há uma concreta lesão ou perigo para o bem jurídico protegido pela norma.

Por fim, com a elaboração deste trabalho busca-se atentar aos juristas atuais, e aos futuros, dos erros irreparáveis que podem vir a ser cometidos com a não observância da inconstitucionalidade da qualificadora do crime de receptação.

2.REFERENCIAL TEÓRICO

O art. 1º da Constituição Federal afirma que a República Federativa Brasileira constitui-se em Estado Democrático de Direito, e, desta maneira, a soberania da Constituição reina em detrimento das normas infraconstitucionais.

Com o Direito Penal não poderia ser diferente, logo, este deve total obediência aos preceitos da Magna Carta, devendo, essencialmente observar os princípios nela inerente, para que desta forma, maneje uma real justiça!

2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios são a base para qualquer ordenamento jurídico, os quais dão sentido lógico e racional, proporcionando uma melhor compreensão e solução para os casos práticos. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Melo[1]:

violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra..

Deste modo, compreende-se que os princípios determinam a regra que deverá ser aplicada pelo intérprete.

Assim sendo, mister se faz verificar que a Constituição Federal de 1988, em sua redação original, deu especial relevo ao princípio da igualdade quando assegurou que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É claro que não se pode olvidar que a verdadeira igualdade encontra-se em tratar desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades.

Alexandre de Moraes[2] aduz que todos os cidadãos têm o direito de tratamento idênticopela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, vedando-se as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

Portanto, é de fácil percepção a desigualdade em uma lei, quando a norma distingue de forma irrazoável determinado tratamento a pessoas diversas. Ou seja, para que não se fira o princípio da isonomia, necessário se faz uma justificativa plausível, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja esta aplicação deva-se em relação à finalidade, devendo, ainda, existir uma proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida.

San Tiago Dantas[3] afirma que:

quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a quem atinge seu sistema legislativo. Alei raramente acolhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de disposição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário.

Já o artigo 5º, II da Magna Carta preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Segundo Luiz Alberto e Vidal Serrano[4], lei "numa definição trivial, é todo o comando genérico e abstrato que, aprovada pelo Poder Legislativo, inova o ordenamento jurídico, disciplinando, em nível imediatamente infraconstitucional, relações entre particulares e atividades públicas."

Desta maneira, tenta-se combater o poder arbitrário do Estado, evidenciando que só por meio de normas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações aos indivíduos.

Fica claro, então, que o princípio da legalidade remete que não basta que o conteúdo de uma norma exija um ato, ou omissão, de um indivíduo, obrigatório é que tal conteúdo encontre-se de acordo com os preceitos constitucionais.

Por fim, traz-se à tona o princípio da proporcionalidade, o qual se desenvolveu a partir da evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada com o surgimento do Estado de Direito Burguês na Europa.

Acentua-se que o princípio da proporcionalidade está elencado por toda Constituição Federal, revelando, portanto, uma verdadeira preocupação em assegurar uma norma justa e pertinente perante as mutações existentes na sociedade.

Tal princípio possui o condão de restringir supostos excessos do Estado e consequentemente garantir os direitos dos cidadãos, servindo como escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

2.2 A UTILIZAÇÃO DO SABER E O DEVER SABER PELO CÓDIGO PENAL

César Bitencourt[5] critica a utilização do legislador brasileiro ao definir condutas típicas:

O legislador brasileiro contemporâneo ao definir as condutas típicas continua utilizando as mesmas técnicas que eram adotadas na primeira metade deste século, ignorando a extraordinária evolução da Teoria Geral do Delito. Continua utilizando expressões, como, "sabe" ou "deve saber", que, outrora, eram adotadas para identificar a natureza ou espécie de dolo. A utilização dessa técnica superada constitui uma demonstração evidente do desconhecimento do atual estágio da evolução do dolo e da culpabilidade. Ignora nosso legislador que a consciência da ilicitude não é mais elemento do dolo, mas da culpabilidade e que tal consciência, por construção dogmática, não precisa mais ser atual, bastando que seja potencial, independentemente de determinação legal. A atualidade ou simples possibilidade de consciência da ilicitude servirá apenas para definir o grau de censura, a ser analisado na dosagem de pena, sem qualquer influência na configuração da infração penal.

Apercebe-se, portanto, que não mais cabe utilizar tais expressões. Estas se justificavam no passado quando a consciência da ilicitude era considerada, pelos causalistas, elemento constitutivo do dolo, a exemplo do "dolus malus" dos romanos, um dolo normativo. Todavia a teoria causalista está totalmente superada, bem como deveria estar a utilização de expressões como saber e dever saber, no que tange distinguir a natureza do dolo.

Portanto, dolo direto é aquele em que a conduta busca um resultado, a partir da vontade livre e consciente do sujeito, enquanto que o dolo presumido, como o próprio nome já demonstra, presume-se a vontade do agente. Relata César Bitencourt[6] que:

o dolo é o conhecimento e a vontade da realização do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto volitivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstâncias objetivas que constituem o tipo penal. Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar. Esta consciência, no entanto, deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada.

O mesmo Autor[7] continua a relatar que:

Na verdade, a admissão da elementar "deve saber" como identificadora de dolo eventual impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilícita do produto receptado, na medida em que tal conhecimento é presumido. E essa presunção legal não é outra coisa que autêntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde este não existe! No entanto, reconhecendo-se a elementar "deve saber" como indicadora de potencial consciência da ilicitude, isto é, como elemento integrante da culpabilidade, poder-se-á demonstrar, quando for o caso, a sua inocorrência ou mesmo a existência de erro de proibição, permitindo uma melhor adequação da aplicação da lei. Com efeito, ante a reelaboração efetuada por Welzel, do conceito de consciência de ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo suficiente a potencial consciência da ilicitude. No entanto, "não basta, simplesmente, não ter consciência do injusto para inocentar-se. É preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal consciência e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligência em não adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada.

Neste diapasão, mister se faz em observar que com a utilização do dever saber pelo intérprete, com a intenção de indicar uma presunção de vontade do autor, remete-se ao tempo do Direito Penal do Autor, com a teoria extremada do dolo.

Segundo Welzel[8] o aperfeiçoamento da teoria extremada do dolo fora buscada de duas maneiras: criando um tipo auxiliar de "culpa jurídica", pela falta de informação jurídica do autor, e por outro lado, pela relevância da "cegueira jurídica". Ou seja, quando a justiça não tinha capacidade suficiente de provar a autoria do crime, acabava por imputar ao acusado esta autoria pelo simples fato dele ser tido como um criminoso em potencial.

Acaba-se, então, criando a teoria limitada do dolo, já que se introduz o polêmico elemento denominado culpabilidade pela condução de vida, a possibilidade de condenação de um acusado não advém dos seus atos praticados, mas sim levando-se em consideração aquilo que ele é, ou aquilo que ele aparenta ser para a sociedade.

No entanto, as teorias do dolo, tanto a extremada quanto a limitada, caíram em desuso com o surgimento das teorias da culpabilidade. Deste modo, a utilização do dolo presumido a partir da "cegueira jurídica" também deveria ser descartada.

2.3 O ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL

O crime de receptação, no artigo 180 do Código Penal Brasileiro aduz em seu caput, que aquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser de produto de crime, ou influir para que terceiro de boa-fé, a adquira, receba ou oculte, incorre em pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa .

Já o seu §1º reza que aquele que adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe à venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime, incorre em pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Apercebe-se que o caput trata-se do crime na sua forma simples, onde o dolo é direto, já que, como expresso no texto legal, o autor sabe ser produto de crime. Já o §1º trata-se da qualificadora do delito em questão, tendo em vista que expõe circunstâncias especiais, definindo a classificação do crime derivado e estabelecendo novos limites mínimo e máximo.

Ademais, é de fácil percepção que o legislador, nesta qualificadora, nos remete a um dolo presumido, tendo em vista relatar que o autor deveria saber se tratar de produto de crime.

Mirabete[9] alega que a qualificação adveio: "com o intuito de coibir mais severamente a receptação, em especial quando praticada por organização criminosa. (...). Nessas hipóteses, o sujeito ativo deve ser comerciante ou industrial. Trata-se, pois, de crime próprio que só pode ser praticado por estas pessoas."

Para Damásio[10], a Lei nº 9.426 de 1996 introduziu um novo tipo no delito de receptação, não se tratando, portanto, o §1º de uma qualificadora:

O dispositivo não descreve causa de aumento de pena ou qualificadora. Não contém meras circunstâncias. Cuida-se de figura típica autônoma: menciona seis verbos que não se encontram no caput, repete cinco condutas e apresenta dois elementos subjetivos do tipo. Não é um simples acréscimo à figura reitora da receptação.

Observa-se, desta maneira, o ponto relevante deste trabalho, a alegação de que a qualificadora adveio no intuito de coibir delitos praticados por organizações criminosas, identificadas nas pessoas dos comerciantes e industriais.

Trata-se, pois, de crime próprio, como comenta o professor Cesar Bitencourt[11]: "o §1º, porém, com redação determinada pela Lei 9.426/96, tipifica um crime próprio, que somente pode ser praticado por comerciante ou industrial."

Assim, evidente fica a colisão de tal parágrafo com o princípio da igualdade, haja vista dar tratamento desigual, a cidadãos em mesmo grau de igualdade, já que não há motivo relevante em tratar um comerciante ou industrial como um delinqüente em potencial, pelo simples fato de exercer uma atividade comercial.

Todavia, há de se explanar que o §2º deste artigo equipara à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestina, inclusive o exercido em casa. Ou seja, acaba contradizendo o § anterior, já que segundo esta visão qualquer pessoa pode ser considerada um comerciante.

Pois bem, claro fica que não se pode imputar uma pena maior a um comerciante ou industrial pelo simples fato dele exercer tal profissão, pois desta maneira feriria o princípio constitucional da isonomia. Por outro lado, o próprio legislador desmistifica tal colocação ao implantar o §2º equiparando, chega-se a esta conclusão através de um raciocínio lógico, comerciante e industrial à qualquer pessoa do povo.

Logo, observa-se, uma desproporcionalidade no que tange a qualificadora do crime de receptação, já que imputa uma pena maior a uma conduta que possui menor reprovabilidade.

Poder-se-ia alegar, ainda, que a qualificadora, e o seu dever saber, advieram da probabilidade do agente reconhecer que o objeto fora obtido por meio criminoso. Só que tal alegação não é válida, a partir do momento em que o legislador inclui no art. 180 o §3º do CPB[12]: "adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso."

Evidente, portanto, a inconstitucionalidade presente na qualificadora do crime de receptação, tendo em vista que aquela fere os princípios constitucionais da proporcionalidade, legalidade e igualdade.

Destarte, ainda, que os evidenciados princípios são normas supraconstitucionais, direitos e garantias, os quais todas as demais normas devem obediência.

Deste modo, a solução para o impasse encontrado na qualificadora do artigo 180 do Código Penal, é a sua extinção, haja vista tratar-se de uma norma totalmente inconstitucional, indo de encontro com os princípios mais basilares da magna carta e trazendo como conseqüência uma sanção injusta.

3.METODOLOGIA

Este Trabalho irá ser dividido entre dois métodos, de abordagem e de procedimento, para que ocorra um desenvolvimento da melhor forma possível.

3.1 MÉTODO DE ABORDAGEM

Este trabalho de pesquisa irá se desenvolver pelo método dedutivo, onde se utilizarão os fatos que já foram levantados sobre o assunto, a fim de que se possa adquirir um resultado final. Assim, seria um reflexo do que já se tem estudado sobre o tema, onde se conclui que se todas as premissas são pensadas de uma forma, a conclusão deverá partir do mesmo pensamento.

3.2 MÉTODO DE PROCEDIMENTO

O método de procedimento a ser utilizado neste projeto será o histórico-jurídico, onde as investigações analisam a evolução de determinado instituto jurídico pela compatibilização de espaço e tempo. Assim, através deste método descobrir-se-á a evolução das teorias da culpabilidade e dos dolos, bem como os conceitos aprofundados dos princípios constitucionais da igualdade, legalidade e proporcionalidade.

Outro método a ser utilizado será o jurídico-descritivo, onde se decompõe um problema em seus vários aspectos, visando uma melhor compreensão do assunto.

Além disso, versando sobre a atualização deste assunto, serão analisadas notícias publicadas pela imprensa em geral, como também pesquisas científicas realizadas sobre o tema.

Assim, procura-se fazer um levantamento de todas as informações sobre os princípios e garantias fundamentais e a colisão existente entre eles e a qualificadora do artigo 180 do Código Penal, ou seja, os objetos deste trabalho, a fim de que se possa chegar a uma conclusão lógica sobre tudo isto.

REFERÊNCIAS

ARAUJO, Luiz Alberto David e JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva, 2005.

BITENCOURT. Cesar Roberto. Algumas controvérsias da culpabilidade na atualidade. <Disponível em: http://www.ceccrim.hpg.ig.com.br/Artigos3.htm> acesso em: 29 outubro.2007.

BITENCOURT. Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol3.São Paulo. Editora Saraiva, 2003

BRASIL.Código Penal. São Paulo. Editora Rideel, 2005.

JESUS. Damásio E. de, Direito Penal Parte Especial. São Paulo. Editora Saraiva. 1999

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

MIRABETE. Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. São Paulo. Editoras Atlas S.A.2004.p.362

MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Atlas S.A, 2006. p. 31.