Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias

.1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade por toda a movimentação financeira do nosso país é das instituições bancária, sejam os simples depósitos ou ainda quais quer tipo de financiamentos, gerando a circulação da moeda, e, conseqüentemente, desempenhando importante e indispensável papel no movimento de capitais em prol do desenvolvimento econômico do Estado.

Hodiernamente, suas atividades vão além de apenas captar recursos de terceiros e viabilizar empréstimos. Diversos outros serviços vêm sendo prestados aos seus clientes, pessoas físicas ou jurídicas, objetivando atraí-los para fins de aplicação financeira junto ao sistema. Destarte, indo além de áreas da atividade bancária especifica ou reconhecida como fundamental, prestam serviços de grande relevância à coletividade, por meio diversas operações acessórias, dentre estas: pagamento de salários, em especial a servidores públicos, pensões, recebimentos de impostos e taxas, contas de água, luz e demais outras, aposentadorias, custódia de valores, cofres de segurança, cobranças de títulos, impostos, contribuições etc.
Proporcionalmente à maximização das atividades exercidas pelas instituições bancárias à sociedade, cresce também, a cada dia, o conjunto dos atos pelos quais tais instituições são responsáveis na órbita cível.

Ainda que bastante organizados, sofisticados e ainda aperfeiçoados sejam os sistemas bancários, as falhas são sempre possíveis, haja vista que desempenham uma infinidade de operações. Tais falhas podem acarretar prejuízos a clientes ou ainda a terceiros.

Tais falhas podem se dá de diversas formas, sejam através de cobranças indevidas ou ilegais de juros, pagamento indevido a cheques falsificados ou irregular devolução do mesmo por suposta insuficiência de fundos e assim, as ações de indenizações por danos materiais e/ou ainda morais vem se tornando freqüentes contra os bancos.

Em relação à natureza da responsabilidade civil das instituições financeiras, vale ressaltar que são divergentes as opiniões doutrinárias, dividindo opiniões em duas correntes: a da responsabilidade fundada na culpa e a responsabilidade objetiva, onde a culpa é irrelevante, baseando-se na teoria do risco.

Acerca desse ponto, como bem fala Cavalieri Filho: "importa ressaltar que a questão deve ser examinada por duplo aspecto: em relação aos clientes, a responsabilidade dos bancos é contratual; em relação a terceiros, a responsabilidade é extracontratual".

1.4A APLICABILIDADE DO CDC NAS RELAÇÕES DE DIREITO BANCÁRIO

Como já exposto, é inegável relevância das instituições bancárias na vida da população brasileira e assim, o legislador buscou incluí-las na relação de consumo protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, (§ 2o do art. 3o e art. 14 da Lei 8.078/90), atribuindo ao sistema bancário a responsabilidade objetiva, sendo irrelevante a existência de culpa, nos danos causados ao consumidor por defeitos na prestação de serviços ou ainda por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

É importante salientar, que o CDC possui um caráter preventivo, regulando as relações de consumo a fim de evitar que ocorra um dano a parte mais fraca. Desse modo, nota-se a importância no âmbito das relações bancárias, submetendo as instituições financeiras ao regime jurídico previsto no CDC, evitando assim a exposição do consumidor às práticas abusivas e o conseqüente dano.

Todavia, não houve aceitação pacifica pelas instituições financeiras de tal disposição. A Confederação Nacional do Sistema Financeiro impetrou perante o STF com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do §2º do artigo 3º do CDC, alegando que uma lei ordinária, como o CDC, não poderia regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, tendo em vista que como dispõe o art. 192 da Carta Magna, a regulamentação seria por lei complementar, e que os bancos estão subordinados ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central.

A referida ADIM foi julgada por 10 votos a 1 pela sua improcedência, extinguindo de vez os esforços das instituições financeiras para não submeterem às normas do CDC.

Todavia, baseando-se nas distinções clássicas feitas pela economia entre consumo, poupança e investimentos, e entre produção e consumo, é que alguns poucos doutrinadores sustentam que o CDC é inaplicável à maior parte das atividades bancárias (financiamentos, empréstimos, investimentos, poupança etc.), sob o fundamento de que o credito ou o dinheiro não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo ao contrário instrumentos ou meios de pagamentos, que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final.

Comentando o conceito do termo serviço contido no art. 3º, §2º, do CDC, Arruda Alvim assim acentuou: "Tal opção de política legislativa revela a preocupação de não se dar azo a divergente exegese, que pudesse vir a excluir do conceito geral atividades de grande movimentação de consumo, como as relacionadas, notadamente os bancos e as seguradoras, sejam públicos ou privados" (Código de Defesa do Consumidor comentado, 2ªed., Ed. RT, p.40).

Isto posto, constata-se que, de forma inequívoca, não existe fundamento jurídico que justifique afastar a aplicação do CDC das operações bancárias. Negando a vigência deste instrumento legislativo, estaria negando também a intenção da Constituição Federal em proteger pólo mais vulnerável e equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores.

Vale citar que, o Conselho Monetário Nacional, tentou editar uma resolução, objetivando formar um regramento próprio ao consumidor bancário, denominado Código de Defesa do Consumidor Bancário.

Todavia, essa tentativa só conseguiu criticas por parte da doutrina, já que ficou claro que a intenção real do Banco Central era a criação de um instrumento normativo menos gravoso à instituição bancária que o CDC, em especial no que tange aos direitos e garantias do cliente consumidor, a responsabilidade objetiva e a possibilidade de revisão dos contratos a qualquer tempo, pela aplicação da teoria da onerosidade excessiva.

A questão da incidência do CDC nas relações de direito econômico, resta pacífica e consolidada também na jurisprudência dos Tribunais em nosso país.

Ainda em relação ao regime de responsabilidade civil adotado pelo CDC é importante salientar adotou-se a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva Mitigada, ou seja, aquela que não é absoluta, admitindo-se excludentes de responsabilidade, nos casos previstos em lei.

O que geralmente aplica-se na ceara das relações bancárias é a espécie da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço, tendo em vista que os defeitos do produto ou do serviço que as instituições bancárias fornecem atingem a segurança do consumidor, a sua incolumidade psíquica e, em muitos casos o patrimônio moral do referido consumidor.

No que concerne às partes, salienta-se que, como em qualquer outra relação de consumo, o consumidor é o destinatário final de um produto ou serviço, como dispõe o art. 2º CDC.

Equiparam-se aos consumidores às vítimas do evento danoso, em direitos e garantias, de acordo com art. 17 do CDC. Assim, ainda aqueles que não tenham participado da relação contratual, estão amparados pelos direitos conferidos no CDC, desde que, tenham sofrido danos de responsabilidade daquele fornecedor.

1.4 Dos Prazos

O art. 27 do CDC regula o prazo para que o cliente consumidor noticie e postule reparação do fato, de responsabilidade das instituições financeiras, que tenha lhe causado danos.

Tal prazo é de 5 anos, a contar da data em que constatou a materialidade e autoria do fato gerador do dano. Vale ressaltar que este prazo é prescricional e aplicável tanto ao dano material como ao dando moral.

1.4Hipóteses de incidência

Não raramente, as instituições bancárias, almejando lucros fáceis e rápidos, desrespeitam seus clientes-consumidores nas relações bancárias, relações essas que deveriam ser pautadas na lealdade, confiança e transparência, decorrentes do principio da boa fé.

Inúmeras são as quantidades de ações que tramitam pelos nossos Tribunais pátrios em decorrência de danos causados por instituições aos seus consumidores, descumprindo com os deveres impostos pelo CDC.

Dentre tais situações que resultam nas ações, as mais comuns são: recusa de pagamento de cheque regular, as cobranças de valores indevidos, a inscrição ilegal do consumidor em serviços de proteção ao crédito, exposição indevida do consumidor inadimplente e ato de prepostos do banco que gere prejuízo ao consumidor, dentre outras.

1.4.1 - Recusa de pagamento de cheque regular:

No Judiciário brasileiro tem se tornado freqüente as ações que pleiteiam indenizações por danos materiais e morais em decorrênciada devolução indevida de cheques por insuficiência de fundos.

Com a devolução do cheque, geralmente, ocorre o cancelamento da conta do cliente e seu nome é anotado no Serviço de Proteção ao crédito, passando a ser visto como caloteiro e o impedindo de obter qualquer crédito ou ainda de abrir conta em outro banco.

Na maioria da vezes, o banco nega culpa, atribuindo culpa ao sistema de processamento de dados. Todavia, não lhe exclui a responsabilidade tal alegação, haja vista q de acordo com o CDC somente em caso de culpa exclusiva do cliente ou terceiro ou o fato não tendo existido é que o banco será afastado do dever de indenizar os danos causados ao correntista.

Tais situações fica restrita a prova do dano e o ônus da prova cabe ao autor da ação. O Tribunais tem sidos flexíveis em relação à prova do dano moral, subentendo-o já com a comprovação do ato ilícito.

1.4.2 - Cobranças de valores indevidos

Ao se falar nas cobranças de valores indevidos, vale lembrar que nesse caso além da conduta negligente do fornecedor, he principalmente q levar em consideração o dolo da conduta, revestida de má-fé, que pela sua gravidade, o Poder Judiciário vem reprimindo fortemente.

O parágrafo único do artigo 42 do CDC proíbe de forma expressa a cobrança indevida,garantindo o direito à repetição do indébito, pelo valor ao dobro do que pagou em excesso, além da cumulação de correção monetária e juros.

A legislação brasileira dispõe que quando o engano é justificável não incide a obrigatoriedade de repetição do indébito. Entretanto, não se admite no âmbito das relações bancárias, já que estas contam com todo o aparato técnico e profissional para auferir êxito no desenvolvimento de sua atividade, de prestação de serviços financeiros aos clientes, não podendo argüir erro justificável quando lança uma cobrança indevida ao cliente consumidor.

O consumidor, vítima da cobrança de valores indevidos, sofre não somente danos materiais, mas, também morais, eis que é exposto a uma situação vexatória, causando-lhe inúmeros constrangimentos.

1.4.3 - Inscrição ilegal em serviços de proteção ao crédito

Hipótese bastante comum e ocorre quando a instituição bancária age imprudentemente repassando aos bancos de dados informações inverídicas acerca de um determinado o consumidor.

O SPC e SERASA e demais serviços de proteção ao crédito surgiram como forma de proteção dos comerciantes que fornecem crédito aos consumidores.

Além de utilizar este sistema, ao momento que pretendem conceder créditos ou financiamentos aos clientes, as instituições financeiras também prestam informações a estas empresas de proteção ao crédito. Tal momento é que cria a responsabilidade do agente bancário, devendo agir com extrema prudência ao repassar tais informações,haja vista que pode gerar grandes danos ao consumidor, patrimoniais e/ou morais.

Nesse ponto, vale ressaltar que as empresas que possuem os referidos bancos de dados, também serão responsabilizadas civilmente se mantiverem em seus cadastros informações de créditos já prescritos que desabonem a conduta do consumidor. Esta proibição está disposta no parágrafo 4º do artigo 43 do CDC.

Decorrido o prazo prescricional para a cobrança da divida, inexistirá o interesse social de divulgar tal informação, inexistindo razões para penalizar o consumidor.

1.4.4 - Exposição indevida do consumidor inadimplente

A exposição do consumidor inadimplente de forma indevida gera também a indenização civil, como dispõe o art. 42 do CDC: "na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça".

Nota-se que o legislador buscou a proteção da imagem do consumidor inadimplente, evitando coerção por parte do credor, tendo em vista que não se faz necessária a exposição do consumidor a uma situação vexatória para reaver seu crédito.

O art 71 do CDC preceitua que incidirá no abuso de direito e estará cometendo crime contra as relações de consumo o credor que age de forma a constranger fisicamente ou moralmente o consumidor.

1.4.5 - Atos de prepostos que geram prejuízo

É bastante freqüente o constrangimento nas relações bancárias, em especial quando um preposto do banco procura o devedor, em seu local de trabalho, exigindo o pagamento do débito, prejudicando a imagem do consumidor frente aos seus colegas.

Tal conduta enseja também a responsabilização civil das instituições bancárias, que, de acordo com o previsto no art. 34 do CDC, determina que os empregadores respondem solidariamente pelos atos de seus prepostos.

Trata-se neste caso de responsabilidade solidária cuja qual, o consumidor lesado por ato de um preposto, poderá escolher responsabilizá-lo, ou se preferir, responsabilizar a instituição bancária. Cabendo direito de regresso à instituição bancária agir em regresso contra aquele que causou o dano ao consumidor.

Trata-se de responsabilidade extracontratual dos bancos ao responderem pelos danos causados aos seus clientes por seus prepostos, atuando abusivamente.

É oportuno lembrar que, no caso dos depósitos bancários os bancos não atuam apenas como meros intermediários entre os representantes e os que levantam empréstimos bancários. Quando recebem depósitos pecuniários assumem a propriedade desses depósitos empregando-os em empréstimos depois aos que necessitam de capital. Empréstimos esses que dão em nome próprio e não em nome dos depositantes.

Em relação ao cheque falsificado, não tendo o correntista concorrido para o evento danoso, deixando, por exemplo, de avisar ao banco do furto, perda ou extravio do talão ou cartão, o banco é responsável, haja vista que o dinheiro entregue por engano é do banco.

No que tange aos cartões de créditos, em caso de compras fraudulentas e saques criminosos em caixas eletrônicos, de acordo com o regime do CDC, os riscos do negócio correm por conta do empreendedor, assim sendo, o banco que exploram esse tipo de negócio e que, como vitimas do ilícito, devem suportar os prejuízos.

Em relação à responsabilidade por assalto, Cavalieri Filho fala o banco tem dever legal de garantir a segurança de todas as pessoas, clientes ou não, que estão no seu estabelecimento em horário de atendimento ao público.

No que concerne à subtração em cofre de aluguel, a doutrina diverge opiniões. Parte da doutrina entende que é contrato de depósito e a outra parte entende como contrato de locação.

Pela teoria do depósito, equipara-se o contrato de caixa de segurança ao depósito comum, onde o cliente busca uma segurança excepcional.

Pela teoria da locação, o elemento caracterizador é a cessão de uso de um compartimento em instalação fixa e permanente, de modo que a custódia deixa de ser o objeto único do contrato.

A teoria do depósito é a que mais se coaduna com as características entre o usuário do caixa e o banco. Já que, o elemento caracterizador e que enseja a indenização é a guarda da coisa e não a locação do espaço.

O banco, ao celebrar o contrato vende segurança, assumindo, portanto, uma obrigação de resultado, de sorte a não poder ser excluída senão em face do caso fortuito ou força maior.

1.5 Prova do dano em relação aos cofres

O ônus da prova aqui caberá ao cliente, este deverá provar o efetivo prejuízo sofrido.

Vale salientar que nem sempre é fácil a produção dessa prova, até porque, há sigilo da utilização do cofre e o banco não tem nenhuma relação ou controle de bens nele depositados.

Assim, a declaração do cliente deverá ser recebida com reserva a prova testemunhal.

Como lembra Cavalieri Filho, os princípios da ampla defesa e da boa-fé estão sendo consagrados pela jurisprudência ao se tratar dessa questão, admitindo como meios de prova: a relação de bens feita pelo cliente, quando coincidente com parte dos bens recuperados; confissão dos envolvidos no crime; depoimento do joalheiro da vitima e de outras pessoas idôneas; documentos provando a propriedade dos bens depositados; a credibilidade emanada da idade, condição econômica, posição social e profissional do cliente – enfim, todo conjunto probatório, inclusive as regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. (CPC, art335)

Autor: Thiago Guimarães

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