A Fixação da Indenização Pelo Dano Moral Em Face de Seu Caráter Punitivo



A FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL EM FACE DE SEU CARÁTER PUNITIVO

José Antonio de Souza Filho [1]

RESUMO

Este trabalho visa analisar a aplicabilidade da indenização por dano moral tendo em vista o seu caráter punitivo no Direito Brasileiro, levando em conta os diversos argumentos favoráveis e os não favoráveis que ao longo do tempo vêm sendo construídos pela doutrina e na jurisprudência, concluindo-se que a aplicação desse tipo de indenizaçãodeve ser incentivada, tendo em vista ser um mecanismo de concretização de justiça e de desenvolvimento social.

PALAVRAS-CHAVES: Dano moral. Indenização. Punição. Prevenção. Responsabilidade Civil

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. FUNDAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. 3. NATUREZA DO DANO MORAL. 4. A INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 5. CONCLUSÃO.

1.INTRODUÇÃO

Não existe uma fórmula para determinação do valor de compensação do dano moral sofrido por uma pessoa, nem em lei, nem na jurisprudência ou mesmo na doutrina, ficando a cargo de cada juiz a sua determinação, ou seja, a discricionariedade do julgador dita o valor do dano moral sofrido por uma pessoa.

Este trabalho vai analisar a aplicabilidade de indenizações por dano moral de caráter punitivo no Direito Brasileiro, buscando de que forma se pode construir um conjunto de argumentos que suporte uma fundamentação visando, principalmente, equilibrar a relação entre desiguais, através de uma valoração do dano moral que desestimulepráticas injustas, que submetem, em geral, os mais fracos à vontade dos mais fortes, criando condições para construção e evolução de uma sociedade mais justa.

Serão analisados os argumentos contrários a uma eficaz valoração do dano moral, principalmente tendo em vista o seu caráter punitivo.

As soluções atualmente desenhadas reforçam o discurso do poder econômico dominante, em detrimento da grande parcela da sociedade sabidamente hipossuficiente, e não estão sintonizadas com as bases de um efetivo Estado Democrático de Direito.

A importância deste tema está na possibilidade de fomentar práticas sociais mais justas, através da aplicação do Direto já existente, que valorize a dignidade da pessoa, quer natural ou jurídica, de modo efetivo e para além do princípio constitucional consagrado.

O presente trabalho se concentrará no dano moral, contemplando o fundamento da indenização por dano moral, sua natureza, reparação e sanção do dano moral, finalizando com um estudo da aplicabilidade da indenização punitiva no Direito brasileiro.

2.FUNDAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Para estudar o fundamento da indenização por dano moral primeiro há de se entender que o principal objetivo de qualquer ordenamento jurídico é estabelecer as condições mínimas de paz social necessária ao desenvolvimento pleno de todos os seres humanos.

Ao convívio socialestão associadas tensões devido ao natural inter-relacionamento entre as pessoas com seus interesses conflitantes, tendo o Direito o dever de, por um lado, proteger e tutelar as atividades dos homens que se comportam de acordo com o Direito, e por outro lado, reprimir a conduta daqueles que se comportam contrário ao mesmo.

Assim, por exigência da convivência social o Direito irá impor condutas aos sujeitos padronizando determinados comportamentos, limitando as interferências entre as esferas jurídicas de seus cidadãos; é o chamado dever jurídico.

Violado o dever jurídico nasce o ilícito, que, via de regra, acarreta dano a outrem, fazendo surgir um novo dever jurídico,o dever de reparar esse dano ou o mal causado.

O primeiro dever jurídico é chamado de dever jurídico originário, que violado faz surgir um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de reparar o dano causado.

Nas palavras de Cavalieri (2006, p.24), "Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo.".

Veja-se que é inerente ao Direito seguir uma sanção após o descumprimento de um preceito normativo que impõe específico comportamento a um sujeito.

Nesse sentido assevera Cahali (2005, p. 39) que o dever jurídico de indenizar representa por si só a obrigação fundada na sanção do ato ilícito.

É característica básica do Direito sancionar a conduta violadora do devedor, ou seja,punir o agente que transgrediu seu dever, como forma de retribuir o mal causado e também de prevenir a repetição do ilícito; deve ser desvantajoso ao sujeito a conduta ilícita, de tal maneira que a pessoa deva sempre ser levada a escolher caminhar conforme o Direito.

Surge então a noção de responsabilidade civil, quando alguém se vê obrigado, pela lei, a reparar prejuízo causado a outra pessoa, como conseqüência da violação de direito alheio, ou seja, é a ação danosa do agente violador de direito de outro que enseja o dever jurídico de recompor a situação original.

Para Venosa (2005, p.13) o termo responsabilidade se reporta a qualquer situação em que uma pessoa, quer seja natural ou jurídica, deva responder pelas conseqüências de um fato, ato, ou negócio jurídico, abrangendo todo um conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.

Acrescenta ainda Cavalieri (2006, p.27) que:

O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe com o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima.

Savater (apud MORAES, 2003, p. 20) menciona que a noção de responsabilidade tem origem na instituição social da pessoa e na idéia ética de que cada um deve responder diante do seu semelhante sendo responsável pelos outros indivíduos da sociedade.

Essa recomposição do dano é uma obrigação e também uma sanção que tem por objetivo precípuo de indenizar o agente que sofreu o dano, ou seja, tornar indene o lesado, lançando a vítima numa situação igual a que estaria anteriormente, sem a ocorrência do fato que gerou o dano.

Veja-se desde já que a pena imposta ao agente violador do dever jurídico é única e exclusivamente a recomposição do dano causado de forma a transmudar-se à situação anterior a ocorrência do ilícito, ou seja, reconstruir o que anteriormente existia e que o agente destruiu.

Outro elemento da responsabilidade civil é o nexo causal, que se traduz no liame que vincula o dano à conduta do agente, ou seja, entre o comportamento do agente e o dano precisa, necessariamente, existir uma relação de causa e efeito, que se não demonstrada impossível argüir a responsabilidade civil do agente.

Assim, para constituir-se uma situação invocadora do instituto da responsabilidade civil é preciso que fique provada a conduta do agente, o dano causado e o nexo causal entre essa conduta e o dano.

A doutrina divide os tipos de dano em dano patrimonial e dano moral, os danos do tipo patrimonial são aqueles que atingem o patrimônio da vítima, de cunho exclusivamente material, são tipos de danos susceptíveis de avaliação pecuniária, que podem diminuir o patrimônio presente da vítima, como também podem impedir o seu crescimento no futuro.

Por outro lado, o conceito de dano moral ainda é um conceito em construção, segundo Cavaliere (2006, p. 101), numa interpretação a luz da constituição vigente, dano moral seria qualquer dano que violasse a dignidade da pessoa, qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra e deve ser indenizável. Ainda segundo esse autor, valores como liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos, constituindo a ofensa a tais postulados passível de condenação indenizatória.

Segundo Bittar (1992 apud CAHALI, 2006, p.22):

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Percebe-se então que a natureza dos danos materiais ou patrimoniais é diferente da dos danos morais.

Quanto à possibilidade de cumulação entre os danos patrimoniais e os danos morais já se encontra pacificada, conforme Súmula 37 do STJ " São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

3.NATUREZA DO DANO MORAL

O dano moral nasce da violação a alguns dos direitos da personalidade, direitos esses que, iluminado pela Constituição Federal, estão baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, base de todos os valores morais. Assim, o direito ao nome, à privacidade, à intimidade, à honra, e outros, estão abarcados pelo direito à dignidade, verdadeira essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988 em seu Art. 1°, III elege a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito.

A dignidade constitui um atributo inerente a todo ser humano e decorre do fato da existência da própria qualidade de ser humano, que o torna titular desses direitos existenciais e credor de igual consideração e respeito por parte de seus semelhantes, incluindo entidades e o próprio Estado.

Sarlet (1988 apud ANDRADE, 2006, p. 9) define a dignidade da pessoa humana como:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Pensar em dignidade da pessoa humana é considerar que existe uma série de atributos inerente a qualidade de ser humano que um Estado Democrático de Direito deve proteger, para que os seus cidadãos possam encontrar um ambiente francamente propício ao seu pleno desenvolvimento.

Na lição de Andrade (2006, p. 11) " O respeito à dignidade humana, por esse prisma, não constitui ato de generosidade, mas dever de solidariedade. Dever que a todos é imposto pela ética, antes que pelo Direito ou pela Religião."

Já a liberdade pressupõe que todo o homem deve ser livre para poder alcançar a plenitude de seu desenvolvimento. Aqui a liberdade se traduz como a liberdade de movimentos, a liberdade psicológica, de pensar o que quiser, de sonhar, fazer planos, de manifestar suas opiniões, sem ofender direitos alheios.

É importante ter-se em mente que o exercício da liberdade não é algo poético, romântico ou de índole lúdica, como pode eventualmente a alguns parecer. Antes de tudo, a liberdade, para que possa desabrochar em sua plenitude, precisa se apoiar em elementos do cotidiano de outras naturezas mais práticas, como o normal acesso à educação, saúde, alimentação, à informação, a livre expressão, ao trabalho e ao lazer. Somente satisfeita as necessidades básicas do ser humano se pode imaginar a possibilidade de construção dessa condição de ser chamada de liberdade.

Para Moraes (2007, p. 327):

Constitui dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana – dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade.

Assim, qualquer situação no mundo físico que viole qualquer dos direitos da personalidade causa dano moral que necessariamente ensejará sanção por parte do ordenamento jurídico.

Moraes (2007, p. 327) leciona que "Circunstâncias que atinjam a pessoa em sua condição humana, que neguem esta sua qualidade, serão automaticamente consideradas violadoras de sua personalidade e, se concretizados, causadoras de dano moral a ser reparado."

A dificuldade de conceituar o dano moral tem trazido como conseqüência dúvidas no momento de aplicar esse direito ao mundo fático, que se traduz no afastamento de determinadas situações como não sendo de dano moral.

Por muito tempo imperou o conceito negativo de dano moral, qual seja aquele que identifica esse tipo de dano como aquele que não se enquadra no conceito de dano patrimonial, seria todo o sofrimento da pessoa que não resulte numa perda pecuniária, que não atinja seu patrimônio, ou ainda, é um tipo de dano que guarda relação com bens não-patrimoniais.

De outra forma, o dano moral é confundido com a dor, em sentido amplo, que causa alguma alteração negativa no estado anímico da pessoa, ou é entendido como uma violação a um bem jurídico pertencente à certa categoria jurídica como os direitos de personalidade, ou seja, por essa concepção só existe dano moral se a conseqüência fática da conduta do agente provocar na vítima um prejuízo que é a própria dor, como fenômeno anímico que atinge a alma do ser humano.

Segundo Alsina (1993 apud Andrade 2006, p. 37):

Podemos definir então o dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos físicos, inquietude espiritual ou agravo às afeições legítimas e, em geral, toda classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária.

De forma bem abrangente leciona Cahali (2005, p. 22) que dano moral consiste:

Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

Percebe-se que com a evolução do conceito de dano moral, de simplesmente partindo-se de um conceito diferenciador do dano patrimonial, para o conceito vinculado a uma reação física, como a dor, ou um dano de natureza psicológica, ligado a sentimentos considerados negativos, ainda persiste problemas de conceituação que necessitam de maiores esclarecimentos para um melhor entendimento do que seja realmente o dano moral.

Isso ocorre porque dano moral e dor, física ou moral, são identificados como um só fenômeno, porém o dano não deve ser confundido com sua conseqüência, com a impressão que ele causa na mente ou no espírito da vítima.

Pode-se observar que as perdas de natureza patrimoniais também podem ser causadoras de padecimento ou sofrimento em suas vítimas, como acontece quando o devedor deixa de pagar a sua dívida ocasionando, com isso, angústia, preocupação e outros sentimentos negativos, de infelicidade ao credor, que contava com a quantia que lhe era devida para honrar compromissos assumidos.

Nesse sentido, Brebbia (1999, p. 84 apud ANDRADE, 2006, p. 39), lembra que mesmo uma ofensa a um direito patrimonial pode ocasionar no titular do direito ofendido uma comoção ou perturbação psíquica: um atentado contra o direito de propriedade pode trazer como conseqüência, a par da lesão patrimonial, uma dor moral produzida pelo desprezo alheio ou seu direito, porém nem por isso se falará em dano moral.

Assim sendo, aflições, dores, angústias, humilhações e padecimentos e tantos outros sentimentos negativos, que atingem a vítima de um evento danoso não constituem, mais do que a conseqüência ou repercussão do dano, seja ele moral ou material.

Assim, o dano moral, dentro dessa concepção, é caracterizado pela ofensa a uma dada categoria de interesses ou direitos, os quais, comumente, provocam conseqüências, efeitos ou resultados que parte da doutrina confunde com o próprio dano.

O dano moral está relacionado à violação de uma classe especial de direitos, fundamentais para o homem, qual sejam, os direitos da personalidade ou personalíssimos.

Em diversas situações pode uma pessoa sofrer dano moral sem desenvolver qualquer sentimento negativo, nenhuma perturbação espiritual, psicológica ou de qualquer outra natureza, ou seja, nem todo dano moral traz como conseqüência algum tipo de mal-estar.

No caso de pessoas com doença mental ou em estado comatoso, ou ainda em quaisquer outras situações em que os seres humanos não estejam conscientes, sendo, portanto, incapazes de sentir qualquer tipo de manifestações psíquicas, apesar de não apresentarem esses estados têm direito a indenização por danos moral.

Seria, sob o ponto de vista ético e jurídico, impossível pensar em dignidade da pessoa humana sem igualdade de tratamento, com discriminação. Como uma pessoa, um ser humano, por se encontrar despojado de sua consciência pode sofrer violações em sua dignidade?

Como bem nos ensina Moraes (2003, p.114):

O princípio constitucional da solidariedade identifica-se, assim, com o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados.

Na realidade, tal viés não deveria merecer atenção do estudioso do Direito, porque, se uma pessoa se encontra sem consciência, está debilitada, ou física, ou psiquicamente, ou ambos, estas circunstâncias deveriam ensejar maior tutela do Estado, maior proteção do Direito, tratando-se estes casos com maior rigor, porque assim esse ser humano merece, assim materializamos a igualdade, tratando os desiguais na medida de sua desigualdade.

Essa necessidade protetiva adicional é realmente necessária se pensarmos que uma pessoa nesse estado é extremamente frágil, estando numa situação potencialmente propensa a ter seus direitos sonegados. Quando estamos fisicamente e psicologicamente bem, temos saúde e inteligência para nos defender. Por outro lado, se a debilidade impera, emerge a lei do mais forte, o agente violador se motiva a invadir a esfera jurídica do outro, pois não temerá reação de seu semelhante e do Estado.

Em se tratando de pessoa jurídica, está pacificado o fato dela poder sofrer dano moral, nesse sentido, Andrade (2006, p. 62) salienta que a resistência ainda existente quanto ao reconhecimento de ser devido à pessoa jurídica indenização por dano moral está vinculada à dificuldade de entendimento de que, pela natureza da indenização por dano moral, nem sempre se objetiva aliviar uma dor ou um sofrimento, mas visa, em certas situações a punir o ofensor.

É exatamente isso o que ocorre com a pessoa jurídica, que não é suscetível de detrimento anímico, porém pode ser atingida em sua reputação, na sua imagem, ou em qualquer outro atributo que possua, e que por conseqüência da violação traga uma significância patrimonial, sendo, pois, legitimada para postular indenização como forma de punir aquele que praticou a conduta lesiva, e também como meio para sanar o prejuízo causado pela violação, que em muitos casos envolve lucros cessantes.

Ainda nesse diapasão Cavalieri (2006, p. 120), leciona que:

Relembremos que o fundamento da reparação do dano moral não é apenas aquela idéia de compensação – substituir a tristeza pela alegria etc.; a par do sentido compensatório, a indenização pelo dano moral tem de assumir um caráter punitivo, conforme já salientado.

Sendo assim, deixar o causador do dano moral sem punição, a pretexto de não ser a pessoa jurídica passível d reparação, parece, data vênia, equívoco tão grave quanto aquele que se cometia ao tempo em que não se admitia a reparação do dano moral nem mesmo em relação à pessoa física. Isso só estimula a irresponsabilidade e a impunidade.

Induvidoso, portanto, que a pessoa jurídica, embora não seja passível de sofrer dano moral em sentido estrito – ofensa à dignidade, por ser esta exclusiva da pessoa humana -, pode sofrer dano moral em sentido amplo – violação de algum direito da personalidade, porque é titular de honra objetiva, fazendo jus a indenização sempre que seu bom nome, credibilidade ou imagem forem atingidos por algum ato ilícito.

Honra subjetiva consiste numa percepção interna de cada um, a respeito de suas condições físicas, intelectuais, morais, beleza e demais atributos característico da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Trata-se de uma faceta da honra que somente pode ser sentida, captada pela pessoa humana, a pessoa jurídica, ficção do direito, não pode ser vítima de ter sua honra subjetiva afetada, já que não a possui.

Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus aspectos físicos, intelectuais, morais, etc. Uma pessoa jurídica pode ser atingida em sua honra objetiva, portanto, legítima a requerer quantia em pecúnia para indenização de dano moral.

Ou seja, a pessoa jurídica é uma criação da ordem legal, não tendo capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria, entretanto possui a chamada honra objetiva, que se traduz na sua reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome na sociedade, ou mundo comercial em que atua, tendo, por exemplo, seu crédito na praça abalado, e com isso sua própria operação comprometida. Quem não duvida dos estragos à imagem de uma empresa quando de uma divulgação de evento negativo a seu respeito?

Com relação ainda a pessoa jurídica, Cavalieri (2006, pag. 121) leciona que o dano à reputação da pessoa jurídica pode causar-lhe dano patrimonial, através do abalo de crédito, perda efetiva de chances de negócios e de celebração de contratos, diminuição de clientela e etc.

Assim sendo, se o dano moral não exige o derramamento de lágrimas como no caso que envolva criança de tenra idade, os loucos e a pessoa que estiver em profundo coma, levando vida vegetativa, a pessoa jurídica que por ela mesma não tem ânimo, pode sofrer dano moral.

Não se quer afastar o fato de que o dano moral, provocada pela lesão a um bem da personalidade produza, ou dê ensejo a produzir, em muitas ocasiões, vergonha, dor, sentimento de menoscabo, tristeza, ou qualquer outra reação de cunho psicológico negativo. O que se busca demonstrar é que tais reações de foro íntimo ou internas não se confundem necessariamente com o dano moral, mas constituem, muitas vezes, no resultado ou conseqüência eventual dessa espécie de dano.

Entender que o dano moral não se justifica pelo fato da pessoa provar de sentimentos negativos, permite que os incapazes e as pessoas jurídicas possam ser sujeito de direito, portanto legitimadas a pleitear da justiça o ressarcimento de danos morais que tiverem sofrido.

Para melhor entender essas construçõespode-se classificar o dano moral como sendo subjetivo, quando o sujeito passivo é atingido em sua dimensão pessoal, ou seja, quando o bem atingido for a individualidade biológica ou psíquica da vítima, são danosà tranqüilidade, ao bem-estar, aos sentimentos em geral, assim como a integridade psicofísica.

O dano moral será objetivo quando afetar a pessoa em sua dimensão social, em seu conceito perante os demais membros da comunidade.

4.A INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como acima já abordado, a sanção é a resposta típica do Direito quando ocorre violação à norma jurídica, é a conseqüência ou um efeito jurídico, expresso por uma regra sancionadora de caráter secundária, aplicável quando descumprido o dever imposto pela regra primária, que estabelece direitos e deveres também primários.

A sanção deve servir de punição ao agente violador de direito, e deve servir para inibir semelhantes comportamentos futuros, quer do mesmo agente ou de outros agentes, ou ainda, deve servir de exemplo para toda sociedade, estabelecendo com eficácia um padrão de comportamento desejado.

Sem aplicação da norma sancionadora, ou seja, sem punição, fica comprometida a eficácia da própria norma.

É claro que para se ter uma sanção efetiva é necessário que ela seja adequada, ou seja, que seja favorável ao agente andar conforme o direito. Uma sanção subdimensionadapode incentivar uma conduta que avalie que a situação mais favorável seja a violação da norma, tendo em vista conduzir a um menor custo global.

Tal situação é muito comum na realidade, principalmente no mundo empresarial, onde decisões são tomadas visando objetivos meramente econômicos, onde impera a relação entre o custo e o benefício associado a uma conduta, ficando a questão moral e jurídica em último plano.

Identifica-se na sanção, ou na pena, uma natureza retributiva, fundamentada no senso de justiça, retribuir o mal com o mal, ao mal do ilícito deve-se contrapor o mal da pena, e uma natureza preventiva que se traduz numa coação psíquica ou física, de forma a mostrar para toda a sociedade as conseqüências de determinadas condutas, evitando-se, desestimulando assim condutas violadoras ao Direito.

Ao lado da idéia da sanção, que permeia o Direito e é um dos elementos que proporciona a efetividade da norma, existe a construção de outra idéia traduzida na reparação do dano sofrido pela vítima, buscando-se a recomposição de uma condição anterior à ocorrência do ilícito, como o mínimo ético de sentimento de justiça. A teoria da responsabilidade civil se baseia nessa idéia de reparação.

Normalmente se usa o termo "indenizar" o dano moral, entretanto, leciona Moraes (2003, p. 145) que essa palavra provém do latim "in dene", cujo significado é o dedevolver (o patrimônio) ao estado anterior,sendo preferível se dizer que o dano moral é compensável, embora reconheça essa autora que o próprio texto constitucional, em seu artigo 5° indiciso X, se refira à indenização do dano moral.

Já Andrade (2006, p. 145) entende que indenizar, ressarcir e reparar são termos utilizados pela doutrina e pela jurisprudência de forma mais ou menos intercambiável, entretanto, indenizar traria o sentido de tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado, assim a indenização mede-se pela extensão do dano. Já a reparação específica ocorre com a reconstituição da situação de fato anterior ao dano, como se este não tivesse ocorrido, traduzindo-se como uma obrigação de dar ou de fazer. Claro que esta forma de reparação pressupõe a possibilidade fática e jurídica de seu cumprimento.

Em se tratando de dano moral normalmente é impossível a reparação "in natura", não há como apagar a memória de uma pessoa que passou por um sofrimento, ou a perda de um ente querido.

Sendo inviável a recomposição ou reparação do dano resta então apenas o sucedâneo da indenização pecuniária, como única resposta possível do ordenamento jurídico ao dano moral.

Se com relação ao dano material existe normalmente um equivalente do dano que se presta a reconstituir economicamente o patrimônio afetado ou diminuído, o mesmo não ocorre com o dano moral onde essa equivalência não existe, pois os bens integrantes da personalidade não são passíveis de contabilização em pecúnia.

A dificuldade de conciliar o dano a bens personalíssimos ao seu equivalente em pecúnia parece que tem sido a razão pela qual parte da doutrina e a jurisprudência têm negado a reparabilidade ao dano moral. Entretanto, com o tempo foi se percebendo a necessidade de uma resposta jurídica a essa espécie de dano através de uma indenização pecuniária como forma, mesmo considerando sua imperfeição, de sanção para esse tipo de dano.

Nesse sentido:

A dificuldade na identificação do dano não basta para deixá-lo sem reparação, pois, desde que se pode conceber nesta matéria de um próprio e verdadeiro dano à pessoa, a recusa à tutela da vida, da saúde, da integridade física e moral, da liberdade, da honra, através de meios de reparação civil, revela-se injusta. (Cahali, 2005, p. 28)

Desta forma, uma das objeções que se identifica à reparabilidade do dano moral consiste na alegada incerteza a respeito da existência dessa espécie de dano, na suposta dificuldade ou até mesmo na impossibilidade de comprová-lo em juízo, na crença de que o dano moral se confunde com a dor, elemento de natureza psicológica que não pode ser comprovado, mas como acima já abordado, o dano moral não se resume a dor. O dano moral, há de se repetir, consiste na violação de algum daqueles interesses juridicamente tutelados pelo Estado e que integram a personalidade. Em função disso, é suficiente a comprovação da existência de um ato lesivo a algum desses interesses para que esteja demonstrada a existência do dano moral.

Para Moraes (2003, p. 147) se era difícil dimensionar o dano, em questão de poucos anos tornou-se impossível ignorá-lo. Se era imoral receber alguma remuneração pela dor sofrida, não era a dor que estava sendo paga, mas sim a vítima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser recompensada pecuniariamente, para assim desfrutar de alegrias e outros estados de bem-estar de seu ser, compensando ou contrabalançando os efeitos que o dano causara em seu espírito.

Assim, as teses contrárias que invocam a imoralidade de compensar a dor com dinheiro, resvalam no fato de que imoralidade maior seria o Estado conhecer do ato danoso e deixar sem resposta jurídica o dano causado a um cidadão seu, ainda mais que o bem atingido é a dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional de uma verdadeira democracia, estando, em última análise a solapar as bases do verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Outro argumento contrário era a de que a indenização do dano moral provocava um enriquecimento sem causa da vítima. A idéia de enriquecimento ilícito parece não se encaixar a realidade quando se trata de dano moral. Acredita Andrade (2006, p.152)que a resposta ou a indenização de um dano moral não pode ser caracterizada como sem causa, pelo contrário, apresenta uma causa sublime, já que o dano moral atinge o patrimônio ideal da vítima, o que se tem de mais precioso. Muito difícil que uma vítima prefira substituir o bem personalíssimo lesado por dinheiro.

As posições que defendem a irreparabilidade do dano moral estão sendo descartadas com o passar do tempo, inicialmente na medida e no limite expressamente previsto em lei, assim, antes da Constituição Federal de 1988 o ordenamento jurídico brasileiro somente contemplava o dano moral em situações excepcionais. A entrada em vigor da nova Constituição mudou esse quadro, prevendo genericamente a indenização por dano moral.

Parte da doutrina identifica a indenização do dano moral como pena privada, assim, nos casos em que não existe dano patrimonial, somente o moral, as ações teriam como objetivo o desejo de vingança do autor, qual seja, a de se obter uma forma de punição que se imponha ao agente violador do direito alheio. Nesta condição, seria profundamente imoral que aquele que foi atingido em sua dignidade, em seus sentimentos, se console com o recebimento de mera indenização.

É amplamente reconhecido que o dano moral não desaparece do mundo real com o pagamento de uma soma em dinheiro para a vítima, se constituindo, entretanto, num meio de aliviar o sofrimento do ofendido, que injustamente foi violado em seu direito, em sua dignidade.

Atualmente a doutrina e a jurisprudência brasileira vêm consolidando o entendimento de que a indenização por dano moral tem finalidade múltipla, não tendo em tela somente a compensação pelo dano sofrido ou satisfação concedida à vítima, assim sendo, do ponto de vista da vítima o que ressalta é a compensação do dano moral por ela suportado, e sob o prisma do agente violador seria uma penalização fruto de sua ação antijurídica.

As sanções jurídicas podem ser identificadas como de quatro índoles distintas, qual sejam a natureza de restituição, de pena, de reparação e de ressarcimento. A restituição tem por objetivo o restabelecimento da situação anterior à violação de preceito jurídico, tornar indene o sujeito de direito. Resolve-se no sacrifício de um interesse idêntico àquele que deve ser sacrificado segundo o preceito, o que ressalta a finalidade satisfatória da sanção. Já a pena consiste na aplicação de um mal ou castigo ao agente violador de direito alheio. Resolve-se no sacrifício de um interesse totalmente diverso em relação àquele revelado pelo preceito,o que indica o seu caráter aflitivo. Já as duas últimas, o ressarcimento e a reparação, constituem formas de sanção caracterizadas pelo sacrifício de um interesse diferente, mas equivalente, no caso do ressarcimento, ou compensativo, no caso de reparação, do interesse sacrificado pelo preceito. O ressarcimento e a reparação, a um só tempo, satisfazem o direito do ofendido e impõem uma medida aflitiva ao ofensor, denotando, assim, o caráter híbrido que reveste essas duas últimas formas de sanção.

O seu hibridismo reside em que elas têm o mesmo caráter satisfatório e aflitivo. O ressarcimento resolve-se no interesse diferente do interesse sacrificado pelo preceito, mas a ele equivalente; a reparação, no sacrifício de um interesse compensativo desse mesmo interesse.

Nessa linha, Cahali (2005, p. 41) conclui que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico de ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo, estilizados pelo direito moderno, afastando o entendimento de alguns autores que tentam caracterizar a indenização por dano moral como pena privada de reparação.

Andrade (2006, p. 234) identifica também que o pensamento liberal e o capitalismo criaram uma sociedade profundamente injusta e desigual, que contrapõe um reduzido número de pessoas que controlam a produção e distribuição de bens de consumo e de serviços ao restante da população, vítima potencial de produtos e serviços defeituosos. As facilidades proporcionadas pelos impressionantes avanços tecnológicos criaram também riscos e perigos antes inexistentes ou levaram a um aumento considerável de riscos já existentes. Assim, a responsabilidade civil foi forçada a reconsiderar alguns de seus institutos jurídicos, como o abandono da tese de que somente seria devida reparação se houvesse culpa do agente em seu atuar, para a idéia do risco como fundamento dessa própria responsabilidade. Veja-se que numa sociedade liberal nos moldes da criada no século XIX concebia que a liberdade do agir dos entes do sistema capitalista, detentores dos meios de produção, pudessem obter grandes lucros, em detrimento de um enorme contingente de pessoas, que para requererem o seu direito precisavam provar a culpa do agente violador, que pela dificuldade desse desiderato tornava na esmagadora maioria das vezes impunes esses agentes. Numa sociedade de risco a responsabilidade civil precisava ser fundada na teoria do risco, abandonando-se a necessidade de perquirir sobre a culpa do ofensor.

O aspecto punitivo atua como fator de prevenção nos casos em que as demais formas de prevenção falham ou são inaplicáveis e também naqueles casos em que, uma vez ocorrido o dano, a tutela reparatória não exerce força intimidativa sobre o ofensor.

Parte dos doutrinadores entende que caberia ao Direito Penal a preocupação de reprovar a conduta lesiva, punindo o seu autor e, com isso, prevenindo novos ilícitos.

A separação entre os ramos do Direito em Penal e Civil não tem natureza absoluta, sendo muito mais didática, de localização e consolidação de seus princípios e institutos característicos, norteadores das ações, interpretações e decisões dos operadores do Direito. O trânsito cognitivo entre seus institutos nunca foi hermético, não sendo razoável alegar suas diferenças como óbice à aplicação do instituto da pena na seara do Direito Civil, até porque, como mais adiante se verá, em diversas outras situações típicas do Direito Civil, se verificará a aplicação de pena pecuniária sem maiores polêmicas e já a muito consolidado e aceito na doutrina e na jurisprudência.

Aliás, o absurdo de se afastar o aspecto punitivo na indenização por dano moral com base no fato de que a punição pertenceria ao império do Direito Penal, nos remeteria ao passado, quando a pena de um ilícito civil era punida com o corpo do devedor. Assim, entendido a necessidade de uma atuação preventiva de caráter geral e para dissuadir o próprio ofensor de repetir sua conduta reprovável, entendida a necessidade de se fazer justiça, estariam esses doutrinadores por via indireta pleiteando pena a ser imposta pelo Direito Penal, que tem como característica retirar a liberdade do ofensor, e mesmo quando não o faz, ocasiona um abalo moral e um dano ao ofensor muitas vezes maior do que a pena pecuniária, por mais alta que ela seja.

Andrade (2006, p. 247) enumera diversas situações em que o Direito Civil aplica sanção de caráter indubitavelmente penal, quando impõe o pagamento de verba sem relação direta com o prejuízo real, por exemplo, é o caso da Cláusula penal do art. 416 do Código Civil, " Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo", ou seja, sua imposição independe da comprovação e até mesmo da alegação de prejuízo, somente sendo suficiente o descumprimento de uma obrigação.

Também se traduz em pena o previsto no art. 461 do CPC, que estipula astreintes configurada em multa diária estabelecida com a finalidade de compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. O pagamento da multa não prejudica o direito do credor de exigir o cumprimento específico da obrigação, seu equivalente pecuniário e a postulação de perdas e danos.

Observa-se que o arras previsto no art. 418 e 420 do Código Civil é uma cláusula penal não estando relacionadas com um dano efetivo. Também o pagamento em dobro do art. 940 do Código Civil visa punir aquele que cobrou indevidamente pagamento já realizado.

Aqueles autores que defendem que a imposição de pena deve pertencer ao universo do Direito penal seguem na contramão da evolução histórica e, tem acima exemplos claros disso, de situações pacificadas pela própria doutrina. Além disso, e na verdade, o que existe é uma marcante tendência à despenalização pelo Direito Penal, que como sabido, ao intervir na vida dos cidadãos, principalmente em seus bens mais preciosos, como por exemplo, o seu direito a liberdade de locomoção, provoca prejuízos maiores que o Direito Civil. Por isso mesmo o Direito Penal tem como característica o seu caráter fragmentário, somente penalizando as condutas mais danosas à sociedade, deixando a outros ramos do Direito a função de punir condutas consideradas violadoras de bens jurídicos de menor importância para a pacificação social.

Desconsiderar o caráter punitivo da reparação do dano moral traz como conseqüência o arbitramento de valores inexpressivos sem correspondência com o mal praticado e à reparação necessária, além de estimular a prática de atos ilícitos, tendo em vista a capacidade econômica do ofensor e seu desprezo pelas leis e pela Justiça, dando à condenação um sabor de impunidade, o que precisa ser inadmissível. Não basta a condenação penal ou civil, mas é indispensável que o causador do dano sinta a conseqüência altamente danosa de seus atos, que deve encontrar na ordem jurídica o arbitramento adequado. Por outro lado, a relativa debilidade econômica da sanção imposta concretamente reduz a imperatividade do ordenamento jurídico, diminuindoa coercebilidade característica das normas jurídicas.

É importante ressaltar que um papel eventual, mas muito importante, que a indenização punitiva desempenharia é o de impedir o lucro ilícito do ofensor. A indenização compensatória, conquanto tenha aptidão para consolar ou compensar a vítima, não se preocupa em eliminar a possível vantagem obtida pelo ofensor com a prática do ato ilícito, o que transforma alguns atos lesivos em um "bom negócio" do ponto de vista econômico.

Lembra Andrade (2006, p. 264) que a indenização punitiva é figura limítrofe com o instituto da restituição do enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Código Civil, " Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valoresmonetários.". A ação de locupletamento, fundada nesse dispositivo legal, tem como pressupostos o enriquecimento de um sujeito, o empobrecimento de outro, o nexo de causalidade entre esses fatos e a ausência de causa para o enriquecimento.

Como se observa com alguma freqüência no sistema capitalista, algumas empresas, para alcançar ganhos cada vez maiores, não hesitam em desconsiderar contratos fazendo da prática da inadimplência um lugar comum e usual, recomendada sob seus princípios, certas de que a sanção reparatória, que eventualmente lhes será imposta, se configurará num preço mais do que satisfatório pela possibilidade de obter unilateralmente um bem que deveria depender do consentimento de outrem, desrespeitando a liberdade de não contratar e de negociar as bases do contrato, e transformam a responsabilidade civil em uma ilegítima forma de expropriação privada de um bem pelo preço de mercado deste, com a vantagem, para o ofensor, de que esse preço será pago de forma diferida, ao final de um longo processo judicial. O emprego da indenização punitiva, também nesse caso, retira o atrativo econômico que a violação da esfera jurídica alheia apresenta.

Dentro deste contexto, a invasão da esfera jurídica alheia exclui do titular do bem usurpado a possibilidade de decidir se pretende ou não aliená-lo e lhe retira a condição de determinar quando, como e para quem o seu bem seria cedido.

Ainda nessa linha, Siqueira (1999 apud ANDRADE 2006, p. 269) identifica o problema observando que:

[...] se uma pessoa pouco escrupulosa pode invadir a esfera de proteção jurídica de alguém de forma injusta, ilicitamente utilizando os direito daquele em proveito próprio, tendo apenas como resultado a obrigação de pagamente de importância correspondente a um normal negócio jurídico, não seria necessária autorização do titular do direito, pois as conseqüências fáticas e econômicas seriam as mesmas.

A indenização punitiva, neste contexto, aparece como forma de garantir mais eficazmente a autonomia negocial, desestimulando a interferência indevida na esfera jurídica alheia, atuando como forma de impedir o lesante de se beneficiar ou de lucrar com o dano causado ou de encontrar, na sanção meramente compensatória, um preço conveniente, que ele está disposto a pagar para praticar a conduta potencialmente lesiva ou não tomar as medidas necessárias para impedir o dano.

Não resta dúvida que uma conduta ilícita de um agente com explícito fim econômicodelucro em proveito próprio, em detrimento de direito alheio, precisa se considerada com culpa gravíssima, a ensejar severa punição do sistema jurídico de uma Estado Democrático de Direito, ou seja, uma vez presente o ganho ilegítimo como conseqüência de um ato ilícito, a indenização deve ser cabível independente de análise sobre a gravidade da culpa do agente.

Muitas objeções à natureza punitiva da indenização tem origem, em boa parte, de notícias acerca de excessos cometidos em várias decisões judiciais, principalmente da jurisprudência americana. Entretanto o sistema judicial brasileiro apresenta muito menos riscos de indenizações desmesuradas do que o americano, em que, o julgamento das causas de responsabilidade civil é atribuído a um júri popular. O julgamento por um juiz togado, como no sistema brasileiro, menos propício a julgamentos passionais como o americano, já reduz significativamente esses riscos, além disso, o sistema recursal brasileiro é suficiente para mitigar eventuais exageros de uma decisão jurídica recorrível.

Nessa sintonia entende Cahali (2005, p. 28):

Quanto ao desmesurado arbítrio concedido aos tribunais na fixação do dano a ser reparado diante da impossibilidade de uma rigorosa estimação pecuniária dos danos apatrimoniais, tal arbítrio também aparece por vezes, inevitavelmente, no ressarcimento do dano patrimonial, sendo certo que os juízes, no seu prudente arbítrio, sempre saberão dosá-lo para impedir enriquecimento sem causa.

Uma boa solução não deve ser afastada em conseqüência de eventuais erros jurídicos, pois os benefícios que a indenização punitiva propicia são tão significativos que superam em muito poucos resultados questionáveis.

Se assim fosse, deveria-se abolir as punições originadas da aplicação do Direito Penal, com suas pena muito mais gravosas em sua maioria das vezes do que as penas do Direito Civil, tendo em vista que, também no Direito Penal o Judiciário, por vezes comete erros e exageros no julgamento que condena ou absolve o agente violador do direito alheio, ou que estipula pena exagerada.

Porém, quando se trata de Direito Penal, parece que erros e exageros pertencem a um outro mundo, aquele da realidade de uma maioria pobre da população, carente e desassistida que pode se sujeitar aos erros e desacertos comuns à natureza humana, inclusive a do juiz togado, ou que pode ser submetida a passionalidade de um júri popular, tudo parecendo estar dentro de uma normalidade tecnicamente inventada.

De outro lado, pode-se observar as penas pecuniárias, que tem seu raio de ação circunscrito a casta da sociedade mais abastada, em defesa da qual se bradam gritos de justiça e de aplicação do princípio da razoabilidade a esse tipo de pena e, ressalta-se o cuidado com os exageros, as injustiças, chegando a preocupação a tal ponto que, para evitá-las, se propõe até afastar a Justiça da justiça, buscando a perpetuação da inaplicabilidade de indenização de índole punitiva, ou da imposição de valores ínfimos a solidificar a proteção daqueles que através do processo legislativo dita as leis a serem aplicada "democraticamente" a todos os cidadãos.

Também o enriquecimento sem causa da vítima tem sido argüido com óbice à aplicação da sanção com fundamento punitivo, entretanto não parece adequado lançar mão do conceito de enriquecimento ilícito para limitar ou eliminar a sanção punitiva fruto de uma violação a dignidade humana. Ocorre que, a dignidade da pessoal humana e os atributos da personalidade não são redutíveis a pecúnia, logo, tecnicamente, não se poderia aquilatar, por exemplo, se a indenização pela morte de uma pessoa estipulada em sentença irrecorrível seria excessiva ou não.

Assim, se não há como operar essa comparação,impossível falar em enriquecimento sem causa.

Se o ilícito se opera em favor do enriquecimento do agente violador, extremamente difícil sob o ponto de vista ético, e uma afronta ao Direito, se falar em enriquecimento sem causa da vítima.

Acrescenta-se que, as vantagens da indenização punitiva para a sociedade é tamanha que a possibilidade de se considerar a tese do enriquecimento sem causa da vítima é injusto e irrelevante para os fins sociais e da justiça.

Ainda em defesa da tese contrária ao enriquecimento sem causa vem Moraes (2003, p.302) colecionar que, "a sentença de um juiz, arbitrando dano moral, é razão mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado", ou seja, o enriquecimento sem causa tem o seu fundamento de justiça no Direito positivo, o mesmo Direito que considera que toda decisão judicial transitada em julgado, portanto já devidamente apreciada em grau recursal, é uma decisão justa e legítima do próprio sistema jurídico, que enseja o afastamento da idéia de injusto enriquecimento.

A indenização punitiva também é atacada com o argumento de que seria um incentivo à chamada indústria do dano moral.

No entendimento de Cahali (2005, p. 20) o aparecimento tardio da reparabilidade do dano moral em nosso direito fez desenfrear uma demanda reprimida, que em algumas ocasiões tem gerado excessos inaceitáveis, com exageros que podem comprometer a própria dignidade do instituto.

Andrade (2006, p. 295) aborda com muita propriedade que essa expressão é constantemente empregada para restringir o valor da indenização do dano moral, e lembra que, o problema da propositura de ações de indenizações tida como temerárias, que buscam especular com o dano moral, tentando incluir no conceito os fatos mais corriqueiros e banais, é inerente à democracia e ao princípio do acesso à justiça, sendo necessário possibilitar a todos o acesso à jurisdição para que aqueles que tenham efetivamente direito possam vê-lo satisfeito ou realizado.

Continua ainda o autor a identificar como remédio contra ações infundadas e abusivas que busquem especular com o instituto do dano moral deve vir, primeiro, da formação de um jurisprudência firme, que rejeite as pretensões desarrazoadas; a sistemática rejeição de postulações dessa índole, desestimularia os eventuais aventureiros e acarretaria diminuição de tais demandas, não sendo razoável que se pretenda criar dificuldades de acesso ao Judiciário ou excluir importante instrumento de defesa da cidadania, como a indenização punitiva, a pretexto de desestimular as demandas temerárias, se o preço a pagar pela efetividade ou concretização dos princípios constitucionais, em especial a dignidade da pessoa humana, é impossibilitar a propositura de ações temerárias e infundadas, então será um preço baixo a ser pago.

Aliás, seria um contra-senso e a própria negação de um sistema jurídico o fato de restringir a aplicação do direito nos casos de ações temerárias, que afinal de contas, ocorrem independente de nossas vontades em praticamente todas as causas de pedir, não somente em sede de dano moral. Por isso, essa argumentação não tem futuro pois nega a aplicação do próprio Direito.

No mesmo sentido, Andrade (2006, p. 159) ressalta que o Supremo Tribunal de Justiça tem assumido o controle da razoabilidade e proporcionalidade do valor fixado a título de indenização do dano moral:

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir. (STJ - 2ª TURMA – REsp. nº 487749/RS, Relator Min. Eliana Calmon, Pub. DJU de 12.05.2003).

A indenização pelo protesto indevido de título cambiariforme deve representar punição a quem indevidamente promoveu o ato e eficácia ressarcitória à parte atingida. (STJ - 4ª TURMA – REsp. nº 389879/MG, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Pub. DJU de 02.09.2002).

O valor da indenização por dano moral se sujeita ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisório, distanciando-se das finalidades da lei. Na espécie, levando-se em consideração a situação econômico-social das partes, a atividade ilícita exercida pelo réu 2° recorrente, de ganho fácil, o abalo físico, psíquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau de agressão, a ausência de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenização, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de danos morais, a reclamar majoração. (STJ - 4ª TURMA – REsp. nº 183508/RJ, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Pub. DJU de 10.06.2002).

Em continuidade, observa esse autor que o reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça da dupla função da indenização do dano moral, na prática, não está trazendo um incremento considerável dos valores indenizatórios referentes ao dano moral, como alguns esperavam. O que se verifica na práxis, pelo contrário, é uma reiterada limitação dos valores indenizatórios por aquela Corte de Justiça, que embora acene com a possibilidade de elevação das quantias arbitradas quando estas se mostrarem ínfimas, raramente parece encontrar oportunidades de fazê-lo, enquanto, ao contrário, com considerável freqüência, exercita o poder de reduzir os montantes de indenização, por considerá-los abusivos, excessivos ou exorbitantes.

Outros autores alegam ainda que a indenização punitiva seria instrumento de estímulo à vingança, sentimento negativo que não deve ser encorajado na sociedade moderna.

O sentimento de vingança é inerente ao ser humano; o sistema jurídico busca exatamente a composição das lides de forma pacífica, afastando a força bruta na solução dos conflitos, reduzindo essenato sentimento de vingança, portanto, nada mais civilizado do que a aplicação de uma indenização punitiva como retribuição pelo mal causado. A não aplicação da idéia de uma indenização punitiva, essa sim, ensejaria um sentimento de vingança contido, não servindo, definitivamente aos objetivos de uma pacificação social.

Outro argumento citado por Pizarro (2000 apud ANDRADE 2006, p. 297) é o de que a aplicação de indenizações punitivas pode trazer conseqüências nocivas do ponto de vista social e econômico. A condenação de empresas em valores exacerbados colocaria em risco a sua saúde econômica, trazendo a necessidade de demissões de empregados e em casos extremos, levando ao encerramento de suas atividades. A insegurança provocada pela indenização punitiva teria o efeito de desencorajar a iniciativa econômica. Além disso, as empresas acabariam por repassarpara os preços de seus produtos e serviços os custos das indenizações, o que faria com que os consumidores, em última análise, arcassem com esses valores.

Desta forma, Pizarro, analisa a indenização punitiva por dano moral sob o aspecto econômico e não jurídico.

Numa análise econômica, antes de se imaginar casos extremados que levem as empresas a repassarem o seu custo de indenização para seus produtos onerando os seus clientes, o mais natural, do próprio princípio utilizado pelo citado autor da economia de mercado, seria imaginar que, num mercado saudável, as empresa provavelmente buscariam corrigir seus processos geradores de situações que provoquem dano moral em seus clientes, que naturalmente teriam um custo menor do que aquele necessário para pagar as indenizações.

Tratar bem os clientes seria a base do sucesso da atuação das empresas num sistema de capitalista de livre concorrência, que reforçaria a boa imagem das empresas, trazendo como conseqüência o fato de seus produtos e serviços sejam mais consumidos por seus clientes.

Continuar tratando mal seus clientes atingindo-os em sua dignidade e ao mesmo tempo aumentando os preços de venda de seus produtos seria uma combinação improvável de ser utilizada na prática numa empresa que pretenda atuar num sistema de livre concorrência.

Alguns autores defendem que a aplicação de uma indenização com caráter de pena privada violaria o princípio da legalidade penal, segundo a qual não seria possível a imposição de pena sem que haja lei prévia que a comine a um delito específico.

Ora, o princípio da legalidade foi construído pela doutrina com o fito de proteger o homem contra o arbítrio do Estado, buscando preservar e garantir a sua liberdade e a própria vida, no caso de pena de morte, e não para a pena pecuniária atribuível em sede não-penal para a pessoa humana ou jurídica.

O elemento surpresa em matéria de sanção indenizatória punitiva também está presente em diversas outras situações como nos lucros cessantes e no próprio dano material, que somente durante o processo se chegará a um valor, que é inicialmentedesconhecido pelas partes. O fato de não se conhecer inicialmente o valor a ser pago pelo réu não pode afastar a possibilidade de aplicação desses institutos.

É comum verificar na jurisprudência brasileira uma falta de coerência de muitos julgados, que embora descrevam a importância da função punitiva, preventiva, pedagógica e exemplar da indenização, fixam montantes escandalosamente insuficientes para cumprir com os objetivos declarados, numa total aporia trazida a tona pela comparação entre o discurso do judiciário brasileiro e a prática concretizada através de suas decisões.

A imponderabilidade em relação ao montante da indenização punitiva, antes que ser um defeito, pode ser percebida como uma vantagem para o fim específico que se coaduna. É a imprevisibilidade do quantum indenizatório, é essa insegurança mesmo, que impede que possíveis ofensores pautem suas condutas por uma racionalidade estritamente econômica, transformando a indenização em um preço que estariam dispostos a pagar para praticar o ato ilícito ou para não modificar um padrão de conduta que coloca em risco direito de terceiros.

5.CONCLUSÃO

A nossa Constituição elegeu o princípio da dignidade humana com um dos fundamentos de todo o sistema jurídico.

Assim, o homem é detentor de um elenco de direitos existenciais chamados direitos da personalidade, que decorrem da condição humana, e, portanto, a todos pertencem independentemente de sexo, se adulto ou criança, se mentalmente são ou não, se pessoas conscientes ou inconscientes. Esses direitos não se limitam a um mínimo existencial, abrange também os demais atributos humanos que carecem de proteção jurídicapara garantir às pessoas seu pleno grau de desenvolvimento e de realização de todo seu potencial criativo.

Na medida em que a sociedade se desenvolve tecnologicamente as relações jurídicas se tornam cada vez mais complexas, exigindo do ordenamento jurídico respostas adequadas à preservação das condições constitucionais de qualquer Estado de Direito.

A evolutiva complexidade social proporciona a amplificação de múltiplas condições violadoras da dignidade humana, a requerer reação do Estado que quer manter o desenvolvimento, privilegiando a livre iniciativa da vontade de seus agentes, porém, mantendo os objetivos e a condição de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

A indenização punitiva do dano moral nasce dessa dinâmica criadora do Direito como uma solução quando se está diante de uma conduta de um agente violador da dignidade humana alheia, como um dos mecanismos capazes de corrigir a sociedade rumo a manutenção e consolidação da condição de um Estado que almeja ser democrático de Direito, que tem o dever de manter a ambiência requerida para que os atores sociais possam desenvolver-se completamente e serem felizes.

Porém, para atingir sua meta, é necessário que a indenização punitiva seja efetivamente aplicada através de uma valoração eficaz, atenta as desigualdades sociais e trazendo as condições para a semeadura de justiça social.

Assim sendo, após as análises dos argumentos favoráveise desfavoráveis à aplicabilidade de sanção de caráter punitivo às indenizações por dano moral, conclui-se pela reafirmação da grande contribuição desse instituto jurídico para consolidação de uma sociedade mais justa.

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[1] Trabalho de conclusão do curso de Direitojunto a Unijorge apresentado pelo graduando.


Autor: jose antonio


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