A Responsabilidade do Estado e da Pessoa - Uma Abordagem à Permissibilidade do Ilícito
Escrever sobre responsabilidade só se tornou possivel na sequência da tematização da liberdade imposta pela Constituição da República,
O sentido mais comum da responsabilidade é tido como o da imputabilidade.
Porém as duas realidades são indissociaveis:A responsabilidade como uma implicação irreprimível da liberdade.
A responsabilidade moral rompe parcialmente com esta indissociabilidade, numa anterioridade da responsabilidade em relação à liberdade.
Num campo normativo a Justiça engloba todas as virtudes enquanto orientadas para o bem comum, as dificuldades em definir o seu conceito nuclear e restrito vêm dos primórdios do pensamento humano.
A Justiça é uma tendência da vontade, constans et perpetua voluntas, uma virtude; é uma virtude dirigida aos outros homens, todos e cada um, unicuique, e tem como teor essencial, suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu. É, porém, evidente que o exercício dessa virtude pressupõe a definição do suun, do que é seu de cada pessoa.
Esta procura da definição de suum é um dos maiores problemas do nosso tempo, um apelo ético para maior justiça e que não nos deixa de consciência tranquila, antes sempre em debate, em luta interior.
Com a actual onda de escandalos económicos e financeiros que fazem"titulo" noticioso no dia a dia alinhar umas palavras sobre o ilícito moral /jurídico voltados a comportamentos e actos empresariais,é apelativo para versar sobre a "evasão fiscal e fraude" . São comportamentos interigados á "moral", ao "ser" e ao "direito".
A evasão e a fraude fiscais podem verificar-se a nível nacional ou internacional, sendo certo que esta última assume especial relevância, não só por ser a que melhor se enquadra no âmbito do presente seminário, mas também pela sua dimensão face à liberalização dos movimentos de capitais.
A ideia de evasão encontra-se directamente relacionada com a de soberania fiscal, já que a decisão de não tributar, ou de tributar a uma taxa mais reduzida, cabe a cada um dos Estados.
Na verdade, são os diferentes níveis de imposição que tendem a influenciar o afastamento, na maior parte dos casos artificial, dos elementos de conexão, tendo em vista a busca de uma solução fiscalmente mais favorável.
É usual fazer-se a distinção entre fraude fiscal, evasão fiscal e planeamento fiscal legítimo, embora não seja fácil o estabelecimento de fronteiras claramente definidas entre os conceitos.
Segundo Luís Miguel Hinojosa Martínez, La regulación de los movimientos internacionales de capital desde una perspectiva europea, Edição Mc Graw Hill, Madrid, 1997, página 124 e seguintes, haverá que distinguir a evasão fiscal, que consiste na violação pura e simples das normas fiscais para escapar ao pagamento do imposto, da elisão fiscal, que se traduz na utilização "imaginativa" de mecanismos legais para diminuir ou evitar o pagamento do imposto.
Trata-se, neste último caso, como refere o autor, de fraude à lei fiscal, já que há uma utilização das normas fiscais para alcançar um objectivo distinto do que por elas é pretendido.
Assim sendo, conclui, a fraude fiscal é um conceito amplo que engloba tanto a evasão como a elisão fiscais.
Outros autores, por seu lado, entendem que a evasão fiscal não é necessariamente ilegal.
Assim, para Louis Cartou, Droit fiscal internacional et européen, Précis dalloz, deuxième edition, 1986, página 260 e seguintes, a evasão fiscal pode resultar da livre escolha do regime jurídico que concede uma tributação inferior.
Com efeito, continua, a mudança de residência das pessoas singulares ou do local de estabelecimento das pessoas colectivas são exemplos, entre outros, de que a evasão fiscal não se confunde necessariamente com a fraude fiscal.
Por outro lado, conclui o referido autor, são os próprios Estados que instigam voluntariamente a evasão, através da criação de verdadeiros "refúgios" destinados a submeter as pessoas e os factos a uma tributação mais favorável.
Mais importante, porém, que a busca de conceitos rigorosos é a constatação de que as disparidades existentes entre os diversos sistemas fiscais determinam o aparecimento dos comportamentos evasivos, os quais são contrários à justiça fiscal, têm sérias repercussões orçamentais e falseiam a concorrência e os movimentos de capitais, justificando-se assim a intervenção dos Estados, ainda que seja duvidoso se tais comportamentos assumem ou não carácter deliberadamente ilegal.
AS FONTES DE EVASÃO FISCAL: OS PARAÍSOS FISCAIS
Parece ser pacífico que uma das principais e mais antigas fontes de evasão fiscal a nível internacional é a utilização dos paraísos fiscais.
A noção de paraíso fiscal não tem senão um valor relativo, já que qualquer país pode ser considerado como um refúgio fiscal em função de certas situações ou operações particulares (Questions de fiscalité internacionale, nº 1, l'évasion et la fraude fiscales internacionales, quatre études, O.C.D.E, 1987).
Por esta razão, a identificação de um paraíso fiscal é feita geralmente através da verificação de um conjunto de requisitos genéricos, embora fundamentais, a saber:
·Taxas de imposto baixas ou ausência completa de tributação;
·Existência de sigilo bancário;
·Facilidades de comunicação modernas;
·Ausência de controlo em relação aos depósitos dos não-residentes;
·Existência de uma rede de Convenções fiscais que estabeleça a ligação entre o paraíso fiscal e os países com forte pressão fiscal;
·Existência de estabilidade política e económica;
·Publicidade como centro financeiro off-shore.
Alguns autores, como Levine, La lutte contre l'évasion fiscale de carácter internacional en l'absense et en présence de conventions internacionales, Paris, 1988, página 60 e seguintes, fazem a distinção entre paraísos fiscais e países de baixa pressão fiscal, consoante o sistema fiscal tenha ou não por único objectivo o desvio para o seu território de fluxos internacionais de capitais.
Os paraísos fiscais, por seu lado, podem ser gerais ou especializados, consoante concedam um regime fiscal favorável em relação à generalidade dos rendimentos ou somente em relação a certas categorias específicas.
FORMAS DE UTILIZAÇÃO DOS PARAÍSOS FISCAIS
A utilização dos paraísos fiscais pode ser realizada de variadas maneiras, sendo de destacar, pela sua importância, a manipulação das operações entre empresas pertencentes a um mesmo grupo e a criação de sociedades de base ou de sociedades intermediárias.
No primeiro caso, aproveitando a existência de relações de dependência, procede-se à deslocalização da matéria tributável para os países onde a pressão fiscal é mais reduzida ou nula.
O expediente geralmente utilizado consiste em aumentar os rendimentos das empresas que se situam em países onde as taxas são mais baixas, diminuindo-os, em consequência, naquelas que se encontram em países de tributação elevada.
Os principais instrumentos utilizados são o estabelecimento de preços de transferência, os empréstimos e as remunerações dos serviços, entre outros.
A estipulação de preços de transferência constitui, como refere Meneses Leitão, XXX aniversário do Centro de Estudos Fiscais, Lisboa 1993, página 316 e seguintes, uma prática muito comum de evasão fiscal internacional que consiste em transmitir a um preço artificialmente baixo bens e serviços para uma pessoa não independente que, por qualquer razão, escapa ao imposto, ou em adquiri-los nas mesmas condições a um preço artificialmente elevado.
Se, por exemplo, uma sociedade se encontra estabelecida num Estado com um nível de tributação reduzido e a sua filial num outro país com altas taxas de tributação, esta última vende as suas mercadorias por um preço baixo, de modo a ter um benefício reduzido ou nulo, ao passo que a sociedade-mãe os revende posteriormente ao preço normal, alcançando, desta forma, um rendimento elevado que vai ser objecto de tributação reduzida, por força do regime vigente no seu país de estabelecimento.
Semelhante procedimento poderá ser utilizado através da concessão de empréstimos a uma sociedade do mesmo grupo.
Assim, como refere Louis Cartou, obra citada, página 263 e seguintes, se uma sociedade empresta a outra determinado montante, o estabelecimento de um juro artificialmente elevado permite à sociedade devedora, que se encontra estabelecida num país de elevadas taxas de tributação, reduzir o lucro tributável.
Ao invés, se ela se encontra num país com taxas de imposto reduzidas, a estipulação de um juro baixo permite-lhe aumentar a base tributável, a qual vai ser sujeita a uma tributação reduzida.
Finalmente, dir-se-à ainda que a transferência de benefícios pode também ser alcançada por outras vias, nomeadamente através do pagamento de serviços prestados ou pela imputação, a cada uma das sociedades de um determinado grupo, dos custos comuns que foram suportados.
No que diz respeito à criação de sociedades em paraísos fiscais, o problema tem ainda maior relevância, tendo em conta a dificuldade acrescida de controlo de tais situações.
As sociedades de base têm por objecto a diminuição da carga fiscal no país da residência das pessoas que a controlam.
Constituem-se geralmente com o objectivo de receber os rendimentos que seriam, na sua ausência, recebidos directamente pelo contribuinte, escapando assim à tributação no seu Estado de residência.
A existência de personalidade jurídica própria faz com que os rendimentos caiam na sua esfera jurídica, escapando assim à regra do princípio da universalidade aplicável em relação aos residentes de um determinado espaço fiscal.
Na maior parte dos casos verifica-se uma completa ausência de tributação ou uma tributação insignificante no Estado em que se encontra estabelecida a sociedade.
Em bom rigor a utilização destas sociedades não deveria conduzir a mais que um diferimento na tributação, não sendo, porém, isso que acontece, já que os sócios têm sempre a faculdade de não distribuir os rendimentos ou de utilizar outras estratégias para que eles fiquem definitivamente afastados da tributação.
Podem, por exemplo, proceder à sua distribuição sob a forma de salários, de empréstimos, ao abrigo de uma Convenção de dupla tributação ou, pura e simplesmente, vender a sua participação de forma a beneficiar de uma mais-valia isenta ou tributada a uma taxa mais reduzida.
As sociedades de base podem ser classificadas em função da actividade que desempenham em sociedades de administração de bens, sociedades operacionais, que actuam no comércio ou na indústria, ou sociedades financeiras, entre outras.
Um exemplo típico das sociedades de base é o das denominadas "rent a star", em que um artista é trabalhador assalariado de uma determinada sociedade, de que ele é proprietário, estabelecida num paraíso fiscal.
A referida sociedade recebe os rendimentos provenientes da sua actividade profissional e ele, que está domiciliado num país de altas taxas de tributação, recebe simplesmente um salário.
As sociedades intermediárias, por seu lado, são entidades constituídas num determinado Estado com o objectivo de usufruir do regime de tributação previsto numa determinada Convenção fiscal por ele celebrada.
Este mecanismo, vulgarmente conhecido por "treaty shoping", pressupõe normalmente, como refere Meneses Leitão, obra citada, página 322 e seguintes, um exame comparativo das vantagens que são concedidas nas diversas convenções para evitar a dupla tributação e a escolha da mais favorável, após o que o evasor se insere artificialmente na sua previsão, beneficiando assim das vantagens que não lhe eram destinadas.
Existem fundamentalmente, segundo o mesmo autor, obra citada, página 323 e seguintes, dois tipos de estratégias através dos quais se pode praticar a "caça aos tratados", que são os seguintes:
·Passagem directa: O país A celebrou com o país B uma convenção fiscal que atribui aos indivíduos e às sociedades residentes de B isenção de retenção na fonte por rendimentos que obtenham em A. Um residente no país C, com o qual não existe qualquer convenção, pode vir a constituir uma sociedade em B para onde transfere activos e direitos geradores de dividendos, juros ou royalties em A, cujo pagamento a essa sociedade escapa assim à tributação. Posteriormente, aproveitando de benefícios fiscais, essa sociedade pode retransmitir os rendimentos para C.
·Passagem em salto: Uma sociedade residente no país C aufere rendimentos no país A sem que exista entre os dois Estados qualquer convenção para eliminar a dupla tributação. O país B tem, porém, uma convenção com A que atribui isenção de retenção na fonte em A aos rendimentos auferidos pelos residentes em B e, por sua vez, embora tenha uma pressão fiscal elevada, aceita amplamente deduções consistentes em rendimentos pagos a entidades estrangeiras. O país D, onde a pressão fiscal é baixa, celebrou uma convenção com C que atribui benefícios aos rendimentos auferidos no seu território por residentes em C. A forma de escapar à tributação no país A consiste em criar uma sociedade em B, a qual recebe os rendimentos pagos por residentes de A. Posteriormente, a sociedade estabelecida em B efectua pagamentos a uma sociedade residente em D, que por sua vez os transfere para a sociedade estabelecida em C.
A utilização abusiva das convenções pode ainda ser efectuada através da criação de sociedades que obedeçam aos requisitos mínimos de participação no capital, como forma de garantir a manutenção das disposições convencionais aos rendimentos objecto de distribuição.
Em têrmos de conclusão pode afirmar – se que quem lesa o Estado lesa os cidadãos. Esta é a verdade o sentimento de reprovação social dos actos que pejuducam o Estado e por consequência os próprios cidadão, deve ser objecto de debate contextualizado num problema comportamental global.
Artur Victoria 28 de Dezembro de 2008
Autor: Artur Victoria
Artigos Relacionados
As Pontuais Mudanças Trazidas Pela Lei 11.689/08 = Júri
Para O Dia Das MÃes - Ser MÃe
A Função Da Escola E Da Educação
Resumo Histórico Sobre Os Médicos Sem Fronteiras
A Inadimplência E A Suspensão Do Fornecimento De Energia Elétrica
O Discurso / Mídia / Governo
Carga Tributária Sobre O Consumo: Um Estudo Do Nível Ótimo De Tributação