Prova Ilícita: Novos Aspectos.



A constituição federal no seu Art. 5º, LVI, estabelece que "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Trata-se de proteção aos litigantes, de modo que eles não tenham produzidos contra si provas ilícitas.Mais que isso, a inadmissibilidade de produção de provas ilícitas também carrega no seu bojo o intuito de evitar que sejam cometidos crimes a fim de se obterem provas num processo judicial.

Neste azo, questão importante a ser levantada é sobre a possibilidade de admissão de provas ilícitas no processo, quer dizer, seria absoluto o direito de não ter produzido contra si provas ilícitas? Entendo que não por todos os motivos deduzidos a seguir.

Antes de mais nada, incumbe- nos determinar o conceito de prova. A produção da prova, nos dizeres de CARNELUTTI, "é o procedimento dirigido à verificação da razão", mais que isso, "são assim um instrumento elementar não tanto do processo como do Direito (...); sem elas, em noventa e nove por cento das vezes, o Direito não poderia alcançar sua finalidade." [1]

Assim, a prova é um dos elementos essenciais para a realização da prestação jurisdicional, isto porque, esta ultima (prestação jurisdicional) consiste em estabelecer soluções para os conflitos inerentes à sociedade. Para tanto, os que demandam em juízo devem provar suas alegações, pois meras alegações não produzem qualquer efeito no âmbito judicial (salvo a revelia ou a omissão na contestação). A prova é, pois, o meio através do qual as partes levam ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como verdadeiros.

Nos moldes da constituição federal, as provas ilícitas são aquelas admitidas por meios ilícitos, ou seja, prova que para ser concebida, derivou da violação de algum direito, seja ele material ou processual – nesse aspecto a doutrina costuma classificar as provas obtidas com violação de direito em ilícitas e ilegítimas, sendo as primeiras obtidas com violação de direito material e as segundas obtidas mediante violação à regra de direito processual.

Destarte, não há que se discutir sobre o direito fundamental a vedação da prova ilícita, todavia, conforme aponta o lúcido DIDIER, "é induvidosa a existência do direito fundamental a prova. Trata-se de direitos (direito a prova e vedação de prova ilícita) que não se contradizem; antes, elas se complementam: o direito à prova é limitado pela legitimidade dos meios utilizado para obtê-la." [2] (grifo nosso)

Ocorre que, no caso concreto, o preceito fundamental de vedação a prova ilícita pode colidir com outros valores, sejam eles de ordem constitucionais ou não. Daí, muitos autores, são categóricos ao afirmar que não se deve admitir, sob hipótese alguma, a prova ilícita no processo.

Os motivos pelos quais esses autores se posicionam assim são dos mais diversos: uns dizem que admitir tais provas no processo seria o mesmo que instigar as pessoas a cometer crimes; outros dizem que a prova obtida por meios ilícitos violam direito constitucional do jurisdicionado a não ter produzidos contra si provas ilícitas; etc.

É cediço que nem o direito à vida é um direito absoluto, vez que o ordenamento jurídico prevê hipóteses extremas onde esse direito pode ser suprimido, são os casos de Legítima defesa e Estado de necessidade. Diante disto indago, se nem o direito a vida é absoluto, porque o direito a vedação de prova ilícita seria?

Em matéria de direito os extremos devem ser sempre vistos sob uma perspectiva crítica, pois a adversidade da vida humana impõe uma serie de conflitos das mais variadas espécies, onde os direitos em jogo variam de caso pra caso. Assim, muitas vezes, os casos concretos importam em choque entre preceitos fundamentais e para resolver esses casos o Magistrado deve estar sempre atento para os valores que estão em jogo e aplicar a proporcionalidade para sopesar esses valores a fim de proporcionar às partes uma justiça equânime e eficaz.

Sob o prisma do princípio da Proporcionalidade não há de se dizer que o princípio da vedação da prova ilícita é absoluto, eis porque, quando em choque com algum outro preceito constitucional, deve ser aplicado à luz do caso concreto, sob pena de por em cheque o objetivo do Poder Judiciário: fazer Justiça. Por Justiça entenda, como aquela que tem por escopo a realização da dignidade da pessoa humana como um dos seus mais importantes pilares, se valendo da verdade, acima de tudo, para dar cabo aos conflitos de forma mais sólida, justa, imparcial e eficaz que for possível.

Nesse sentido, BEDAQUE já dizia que "o objetivo do Estado, com o exercício da atividade jurisdicional, não deve sofrer restrições impostas pela inadmissibilidade da utilização da provas obtidas de maneira ilícitas" [3], assim, "a solução de afastar a prova obtida clandestinamente implicaria em reconhecer o predomínio dos direitos individuais sobre o interesse público consistente na efetividade do processo".[4]

Reputa-se importante a transcrição das lições do mestre Carlos de Oliveira, quando estudando sobre a efetividade processual, no sentido de que o formalismo não deve se sobrepor aos direitos materiais, sob pena de aplicação da justiça cega e indistinta em relação aos meios colimados pelo Estado, conclui que o formalismo processual deve ser aplicado para realização da justiça equânime, voltada para o caso concreto e suas determinadas peculiaridades, estabelece que a constitucionalização e seus princípios, considerados nessa nova perspectiva como direitos fundamentais, que podem e devem ter lugar de destaque na aplicação da prática do direito. Assim a segurança jurídica da norma se mede pela estabilidade de sua finalidade, abrangida em caso de necessidade por seu próprio movimento. Não mais se busca o absoluto da segurança jurídica, mas a segurança jurídica afetada de um coeficiente, de uma garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a própria segurança jurídica induz a mudança , a movimento, na medida em que ela está a serviço de um objeto mediato de permitir a efetividade dos direitos e garantia de um processo equânime. Em suma, a segurança já não é vista com os olhos do Estado liberal, em que tendia prevalecer como valor, porque não Server mais aos fins sociais a que o Estado se destina. Dentro dessas coordenadas o aplicador deve estar atento às circunstância do caso, pois às vezes mesmo atendido o formalismo estabelecido pelo sistema, em face das circunstâncias peculiares da espécie, o processo pode se apresentar injusto ou conduzir a um resultado injusto.[5]

Imagine-se a situação proposta por SARMENTO:

"Suponha-se, a título de ilustração, o caso de ação de destituição de pátrio poder, na qual existam provas ilícitas (e.g.gravações clandestinas) evidenciando a prática de abuso sexual dos genitores contra o menor. Nesta hipótese, entendemos que o direito à dignidade e ao respeito do ser humano em formação, assegurado, com absoluta prioridade, pelo texto constitucional (art. 227 CF), assume peso superior que o do direito de privacidade dos pais da criança, justificando a admissibilidade do uso da prova ilícita."[6]

Cumpre salientar que, pouco importando a solução, o sujeito violador do ordenamento deve sempre responder pelo ilícito e, conforme aponta BEDAQUE, "a eventual aceitação dessa prova dependerá, evidentemente, da sua confiabilidade. Assim, provas obtidas mediante tortura ou utilização de drogas que devem ser rejeitada, visto que inidôneas quanto ao resultado."

Ainda nesta esteira, "a repulsa a tal prova, como regra genérica, em nada beneficia o ordenamento jurídico, já violado pelo ato ilegal daquele que a obteve. E, se a solução encontrado pelo magistrado, em virtude dessa desconsideração, não corresponder àquilo que realmente ocorreu no mundo dos fatos, teremos duas violações da ordem legal: aquela praticada pela parte, que se utilizou de um meio ilegal para conseguir demonstrar esse fato; e a outra, cometida pela parte contrária, cujo comportamento, também ilegal, restará aprovado pelo próprio órgão jurisdicional."

Essa admissibilidade da prova ilícita, todavia, também não pode ser visto como uma constante dentro do processo, até porque, desse modo estaríamos violando a Constituição imoderadamente. Da mesma forma que o direito à vida só pode ser violado em casos e circunstâncias específicas, a plausibilidade da prova ilícita no processo deve obedecer alguns critérios.[7]

A doutrina tem entendido que a possibilidade de se admitir a prova ilícita deve preencher alguns requisitos para que possa ser utilizada: a) imprescindibilidade; b) proporcionalidade; c) punibilidade; e c) utilização pró réu no processo penal.

A imprescindibilidade diz respeito à necessidade extrema da prova, de forma que sem ela o juiz não teria conhecimento verdadeiro dos fatos. Com efeito, se existem formas lícitas de provar aquilo que alega a parte não deve se socorrer de meios ilícitos para fazê-lo. Não se pode aceitar a utilização de provas ilícitas sob o argumento que alguns doutrinadores tem apresentado, no sentido de que a prova obtida com violação de direito que seriam produzidas licitamente mais tarde de qualquer forma.

A punibilidade reza que a parte responsável pelo ato ilícito cometido para se obter a prova deve responder por esse ato em juízo. Destarte, o juiz, ex officio deve tomar tais providências.

A utilização pro réu merece algumas considerações. A primeira reside no fato de que parte dos autores que propõem esse requisito baseiam-se no fato de que as questões discutidas no processo penal tratam sobre a liberdade, e isso não é verdadeiro, pois, conforme aponta Didier, o direito penal envolve outras penas que não a privação da liberdade e depois porque entendem que nenhum outro direito deve se sobrepor ao direito a liberdade e isto é falso por todos os motivos já apontados até aqui, aonde mostramos que nenhum direito pode ser considerado absoluto sem antes se voltar ao caso concreto.

Por ultimo, a proporcionalidade. Esta nos parece a mais importante, pois é ela, a proporcionalidade, quem possibilita tudo isso que já expomos até agora. Ouso dizer que a proporcionalidade é um dos princípios mais importantes de que o direito deve se valer. Na sociedade de risco em que vivemos, fruto de um mundo globalizado e digitalizado, onde, com um simples clique, as pessoas podem saber o que está acontecendo do outro lado do mundo em questões de segundos. Esse mundo complexo em que toda a sociedade apresenta as mais variadas formas de conflitos, o mundo tecnológico onde os interesses dos homens, que já são insaciáveis por natureza, são capazes de produzir toda espécie de bens que os nossos avós e ancestrais jamais imaginaram.

Nesse mundo, ouso dizer, o principio da proporcionalidade, que está intrinsecamente ligado ao da razoabilidade, deve guiar e orientar todo o ordenamento jurídico tendo em vista sempre a dignidade da pessoa humana como as lentes da Justiça.

Isto porque, pelo princípio da proporcionalidade o magistrado pode dar cabo aos conflitos sociais de forma justa e equânime, aplicando a norma de acordo com as peculiaridades de cada caso, implicando, por isso, numa dinamicidade das normas cogentes reguladoras de toda a sociedade.

Impera-se importante essa mudança de mentalidade, pois, cediço é, que o legislador não é onipotente e a norma não é específica para cada caso. Se assim não for, a aplicação e realização da justiça voltada para os fins colimados pelo Estado serão, em alguns casos, desvirtuado.

Não é que este princípio instigue a arbitrariedade do poder de decidir que cabe ao magistrado, pois este deve sempre motivar as suas decisões e essas devem sempre atingir um fim que se paute, como já disse, na realização da justiça voltada para os preceitos fundamentais explícitos e implícitos em nossa constituição e ordenamento jurídico infraconstitucional.[8]

Ser proporcional, portanto, é ser justo.

Sucede que, em virtude deste princípio, o magistrado deve estar atento para os valores em jogo no momento em que for decidir sobre a possibilidade de admitir ou não determinada prova ilícita a fim de motivar uma decisão. E nesse passo Didier aponta que "o bem da vida objeto de tutela pela prova ilícita deve mostrar-se, no caso concreto, mais digno de proteção que o bem da vida violado pela ilicitude da prova."

Enfim, no limiar da era tecnológica os princípios ocupam, no o direito, o ápice da pirâmide normativa devendo o magistrado se socorrer deles ao aplicar o direito sob pena de ferir um dos interesses do estado, que consiste na busca pela verdade no exercício da jurisdição.

Ocorre que, esses princípios basilares da ordem jurídica que devem viver harmonicamente entre si, podem se colidir no momento de aplicar o direito no caso concreto e o princípio da proporcionalidade surge exatamente como o equacionador da colisão desses princípios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer no caso concreto, inclusive quando da necessidade de mitigação da coisa julgada material.

O direito à prova encontra-se, de fato, limitado pela legitimidade dos meios utilizados para obtê-la. Não obstante, em que pese ser necessário tutelar-se os direitos que podem ser violados pela prova ilícita, faz-se mister, também, a tutela dos direitos que não podem ser demonstrados por meio de outra prova, que não seja a obtida de modo ilícito. É nessa ocasião que se deve aplicar o princípio da proporcionalidade, o qual vai determinar o balanceamento dos interesses e valores em jogo.

Freqüentemente o dever do Estado de fazer justiça, através das verdades dos fatos, se colide com o direito a Intimidade, consagrado pela Constituição Federal, no art. 5º, que trata sobre os direitos e garantias individuais, incisos X e XII, in verbis:

"XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

X: são invioláveis a intimidade, a vida privada,a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"

A doutrina costuma distinguir a intimidade da privacidade, na primeira têm-se as relações de foro intimo da pessoa consigo mesmo, na segunda as relações com pessoas que apresentam um determinado grau de afetividade – aqui, uma intimidade intersubjetiva. Há quem diga também que a "intimidade refere-se às relações subjetivas e de foro íntimo das pessoas, como as relações familiares e de amizade. Já o conceito de vida privada engloba todos os relacionamentos das pessoas, inclusive os objetivos, como relações de trabalho, estudo etc." [9]

Revela-se interessante a questão da intimidade/privacidade, uma vez que ela vem sendo violada constantemente na atualidade. Vários são os casos em que a imprensa tem divulgado sobre escutas telefônicas, muitas pessoas que vivem assoladas pelo temor de ter invadida a sua privacidade. Na Bahia, um caso recente ensejou a prisão de alguns advogados suspeitos de estarem comprando sentença na mão de magistrados. Sucedeu a esse fato, uma gravação feita através de interceptação telefônica onde um filho de um desembargador estaria supostamente vendendo sentenças. Enfim, inúmeros são os casos em que o direito a Intimidade/Privacidade tem sido suprimido, pode-se até dizer, violado.

Diante de tais circunstancias indaga-se, até que ponto essas provas obtidas através de violação ao direito da Intimidade/Privacidade devem ser admitidas no processo. Ao longo dessa nossa construção teórica já apontamos que as provas ilícitas não devem ser aceitas indistintamente, para tanto, alguns doutrinadores já se manifestarão estabelecendo requisitos para a admissão delas.

No que tange esses tipos de violação, uma questão bastante corriqueira é aquela referente à quebra do sigilo de comunicações telefônicas. Didier aponta, "há, basicamente, duas situações bastante expressivas: (i) quando a conversa entre duas pessoas é interceptada/gravada por uma delas, sem o conhecimento/consentimento da outra, caso em que está diante da chamada escuta telefônica: (ii) quando a conversa entre duas pessoas é interceptada/gravada por um terceiro, sem o conhecimento/consentimento dos interlocutores, caso em que se está diante da chamada interceptação telefônica." [10]

De acordo com NERY, na primeira situação, (i), deve-se admitir a prova como lícita. Em seu fundamento, ele utiliza o dispositivo do art. 233 do CPP, parágrafo único, segundo o qual o destinatário de alguma carta poderá apresentá-la em juízo como prova, mesmo que não haja consentimento do signatário. Assim, ele conclui, "o fundamento do CPP 233, par. ún., que legitima a utilização dessa prova, é que sua obtenção não foi ilícita", destarte, seguindo esse mesmo raciocínio, ela pondera: "a conversa telefônica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro é válida pois não foi obtida ilicitamente." [11]

No segundo caso, conforme aponta Didier, a prova deve ser tida como ilícita, salvo se tiver precedida de autorização Judicial. Tem-se aqui o caso da prova emprestada, onde, uma das partes se vale de uma prova produzida num processo criminal, para demonstrar a veracidade dos fatos em um processo cível.

A Constituição Federal, art. 5º, inc. XII, prevê a possibilidade de quebra do sigilo telefônico para fins de instrução criminal ou processual criminal. Nesse sentido, NERY aponta que essas provas obtidas através de autorização judicial- apenas do juiz criminal-, são tidas como provas lícitas, uma vez autorizadas pela Constituição, portanto, devem ser admitidas no processo civil como prova emprestada, sendo irrelevante a natureza da causa civil, o importante é que "a escuta tenha sido determinada para servir de prova direta na esfera criminal." [12]

Por fim, cabe-nos uma breve explanação sobre as chamadas provas ilícitas por derivação, resultado da teoria dos frutos da árvore envenenada. As provas ilícitas por derivação são aquela que, de per si são licitas, mas produzidas a partir de outra ilegalidade: documento obtido após violação de domicílio, por exemplo.

A doutrina e jurisprudência têm rechaçado esses tipos de prova, acolhendo a teoria de origem americana dos frutos da árvore envenenada ( fruits of the poisonous tree). O STF já decidiu sobre a questão, in verbis:

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, 'nas hipóteses e na forma' por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS nº 21.750, 24/11/93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônicaà falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.(STF, HC 69.912-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 155/508). (GRIFO NOSSO).

Por força de tudo que foi exposto até agora concluímos que a inadmissibilidade, no processo civil, das provas ilícitas não deve ser visto como um axioma. Ou seja, dentro da nova acepção do direito, resultado da era tecnológica, fruto da globalização, o magistrado deve se voltar para o caso concreto aplicando um juízo de valor da norma sobre o caso concreto, de modo a proporcionar aos jurisdicionados uma Justiça equânime e eficaz, como forma de apaziguação social.

Essa nova forma de ver o direito, impõe ao juiz que as normas sejam aplicadas de acordo com o tempo em que vivemos, que o juiz saiba reconhecer e ponderar os princípios/interesses em questão, sob pena de não cumprir aquele propósito do estado, enquanto titular da jurisdição: Fazer Justiça!

Por isso, sejam as provas obtidas através de violação do direito da Intimidade/privacidade ou por qualquer outra violação de direito, sua admissão vai depender da ponderação dos interesses inerentes a cada caso concreto.

BIBLIOGRAFIA

MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Comentários ao Novo Código de Processo Civil", 1ª Ed., Forense

BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. "Poderes Instrutórios do Juiz", 2ª Ed., Revista dos Tribunais,1994.

CARNELUTTI, Francesco. "A prova Civil", Bookseller, 2001.

CUELLAR, Jaime Bernal. "Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal", Revista Universitaria de derecho procesal, , 1990.

DIDIER, Fredie "Curso de Direito Processual Civil vol. 2", Jus Podium, 2008.

FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988 vol. 1", Saraiva, 1994.

NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", 3ª Ed., Revista dos Tribunais, 1996

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. "O Formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo" em "Leituras complementares de processo civil", 5ª Ed., Jus Podium, 2007.

ROCHA, Cesar Asfor. "A luta pela efetividade da Jurisdição", Revista dos Tribunais, 2008.

ROLIM, Luciano Sampaio Gomes, "Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade", disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2858, acessado: 11 de outubro de 2008

SARMENTO, Daniel. "A ponderação de interesses na Constituição Federal", 1ª Ed., Lumen Juris, 2003.


[1] CARNELUTTI, Francesco. "A prova Civil", Bookseller pag. 268.

[2] DIDIER, Fredie "Curso de Direito Processual Civil vol. 2", Jus Podium, pag. 38.

[3] BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. "Poderes Instrutórios do Juiz", Ed. 2, Revista dos Tribunais,1994. Pag. 103

[4] CUELLAR, Jaime Bernal. "Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal, Revista universitaria de derecho procesal, , 1990 (Ejemplar dedicado a: XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal) , pags. 361-417

[5] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. "O Formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo" em "Leituras complementares de processo civil", Ed. 5, Jus Podium, 2007, Pags. 351 a 372.

[6] SARMENTO, Daniel. "A ponderação de interesses na Constituição Federal", 1ª Ed., Lumen Juris, 2003.

[7] Como adverte Jose Roberto Bedaque, "a admissibilidade da prova ilícita, sem qualquer restrição, além dos graves inconvenientes apontados pela corrente predominante, poderia acabar beneficiando aquele que agiu ilicitamente. E ninguém deve ver acolhida sua pretensão alegando a própria torpeza" (Poderes Intrutórios do Juiz, ob. cit. Pag. 106)

[8] Com efeito, mais do que relevante transcrever as palavras LUCIANO ROLIM, vejamos: "Por essa razão, torna-se imperioso que o princípio da proporcionalidade seja analisado à luz das normas e princípios que compõem o sistema constitucional de cada Estado, em homenagem à força normativa da Constituição. A não ser assim, teremos que admitir a procedência da crítica de GENTZ, citado por BONAVIDES, segundo a qual 'o freqüente uso do princípio tende a transformá-lo num chavão rígido ou num mero apelo geral à justiça, tão indeterminado que de nada serve para a decisão de um problema jurídico, abrindo assim a porta a um sentimento incontrolável e descontrolado de justiça que substitui as valorações objetivas da Constituição e da lei por aquelas subjetivas do juiz'" (ROLIM, Luciano Sampaio Gomes, "Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade", disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2858, acessado: 11 de outubro de 2008)

[9]FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, p. 35.

[10] DIDIER, Fredie. Ob. Cit. Pag. 39.

[11] NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", Ed. 3, Revista dos Tribunais, 1996, pag. 155.

[12] NERY JR, Nelson. Ob. Cit. Pag. 159.


Autor: Vitor Rolemberg


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