Reflexões Atuais Sobre o Instituto da Hipoteca



O presente artigo tem como objetivo principal analisar o instituto da Hipoteca e sua importância no processo. Além da indagação principal, procuraremos comparar a mesma com outros institutos, salientando temas polêmicos como o problema com a penhora de bens hipotecados, e mudanças com o novo Código Civil como o direito de preferência e seqüela. Num primeiro momento será abordado as desvantagens da anticrese para o instituto da hipoteca, e o conceito e proposta da alienação fiduciária, para que possamos traçar relações entre os institutos, analisando seus pontos fracos e suas aplicações na pratica forense. O artigo tem como finalidade, além de todas as citadas anteriormente, apontar a falha no texto legislativo do Código de Processo Civil, no que diz respeito à sentença condenatória para a produção de hipoteca judiciária, no seu artigo 466. Outro ponto importante que será salienta trata- se da p-pluralidade de hipotecas, que abrange uma série de ocasiões que de acordo com o uso das normas de direito podem ser vistas como um desvio de finalidade. A falta da abordagem dos princípios primordiais dos Direitos de Garantia promove reflexões sobre a falta de um limitador para a abrangência de credores que se multiplicam conforme necessidade econômica do então hipotecário.

A hipoteca constitui direito real de garantia, em que um bem imóvel sofre uma restrição quanto a seu preço, que fica afetado ao pagamento da dívida de um negócio principal. Portanto, é imperioso que, ao tempo da constituição da garantia, o imóvel integre o patrimônio disponível do devedor ou do terceiro garantidor.

Ao tempo do pagamento, caso não haja o adimplemento da obrigação, o devedor ou o terceiro será desapossado do bem, que será alienado para a satisfação do crédito. Ressalta-se que esse "terceiro" não necessariamente será o terceiro garantidor inicial da garantia. Isso porque, como o direito de disposição será mantido, o bem poderá ser alienado. E, pelo direito de seqüela que deflui da natureza real da garantia hipotecária, o credor poderá promover a excussão do bem com quem ele estiver, para a satisfação de seu crédito. Assim sendo, o direito do credor sobre a coisa é eventual, já que submetido à hipótese do não pagamento espontâneo da dívida. Mas o credor tem, contudo, o direito de obstar a prática, pelo devedor ou por terceiros, de atos que importem em diminuição do valor da coisa onerada, já que isso se liga diretamente à teleologia do instituto, que é a garantia do futuro pagamento.

A anticrese é um instituto civil, espécie de direito real de garantia, no qual o devedor, ou representante deste, entrega um bem imóvel ao credor, para que os frutos deste bem compensem a dívida. É sempre originado de um contrato (negócio jurídico), não existindo anticrese originada pela lei. Insere-se a anticrese, como uma das espécies de direito real de garantia, no mesmo degrau em que estão o penhor, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia.

No art. 1.419 do Código Civil de 2002 diz o seguinte: "Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação". Os Direitos Reais estão protegidos por ações reais (actiones in rem) que se intentam, não contra uma pessoa determinada (devedor), como sucede no Direito Pessoal, mas contra quem quer que tenha turbado a sua utilização (erga omnes), de acordo com Ricardo Gomes da Silva.

Conceitua Limongi França:

Anticrese é a limitação da garantia, à propriedade de um bem imóvel de determinado devedor, ou de outrem para ele, limitação essa que se caracteriza pela transferência da posse do mesmo bem ao credor, com o escopo de este lhe auferir frutos e rendimentos, para levá-los à conta de obrigação principal e dos juros, ou apenas dos juros.

Por sua vez, Maria Helena Diniz, no mesmo sentido, diz que:

A anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos (rendimentos) e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros.

Desta forma, anticrese é um direito real sobre coisa alheia, o que vale dizer que se trata de uma espécie de garantia de uma dívida. "É um direito real de garantia autônomo", com bem diz o mestre Orlando Gomes. Para o mesmo, há discussões acadêmicas a respeito de ser a anticrese um direito pessoal ou real, porém, entende que prevalece a tese da realidade, porque é um direito sobre a coisa, sendo os direitos de garantia sempre acessórios aos direitos que visam assegurar. Assim, a dívida é um direito pessoal, a garantia é um direito real.

A anticrese autoriza, dessa maneira, que o credor se aposse do imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com o escopo de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida (CC art. 1.506), não tendo, todavia, o direito de promover a venda judicial do imóvel dado em garantia, em caso de inadimplemento, como ocorre com a hipoteca. Vários autores concordam que o instituto da anticrese não faz parte dos contratos de larga utilização nos mundo dos negócios, dadas as suas desvantagens, conforme a seguir relataremos, segundo nos ensina Sílvio Rodrigues.

O primeiro desses inconvenientes implica em que a anticrese acarreta um deslocamento da posse do bem, das mãos do devedor para o credor, podendo, em face dessa transferência, acarretar uma ameaça de prejuízo ao devedor, em razão de menor produtividade empreendida pelo credor. Com a transferência da posse, e o gravame que pesa sobre o imóvel, pode dificultar uma eventual necessidade de alienação do mesmo, pois dificilmente alguém haverá de se interessar por um imóvel que tem uso e gozo garantido para alguém por prazo relativamente longo (de até 15 anos, conforme art. 1.423, CC). Assim constituída a anticrese, praticamente esgota-se para o devedor a possibilidade de obter novos créditos dando como garantia o imóvel gravado, exceto na modalidade de garantia hipotecária, o que dificilmente alguém, fora o credor anticrético, aceitará. Outro ponto a ressaltar, é que, dadas às limitações de preferência, também o credor tem desvantagens na anticrese comparativamente à hipoteca. Assim sendo, embora vigente, esse instituto é raramente utilizado devido as suas inúmeras desvantagens.

As garantias reais são muito bem vistas pelos credores de modo geral, pelo fato de estarem lastreadas em coisas, bens corpóreos. Dentre elas a garantia hipotecária, desde os primórdios do direito, é considerada segurança de primeira linha. Atualmente, sem afastar a qualidade da segurança, os credores enfrentam dificuldades para reaver seus créditos mediante a execução da garantia hipotecária. Além de a hipoteca ser altamente regulamentada pela legislação, o que limita o direito das partes de transacionarem condições especiais para a sua constituição, validade e execução, o próprio procedimento de execução da garantia hipotecária acaba por ser moroso e, invariavelmente, o credor acaba por não ver seu crédito restituído ou restituído parcialmente. Há que pesar também os custos envolvidos não só na constituição, mas também no procedimento de execução.

A execução da garantia hipotecária depende de decisão em processo judicial instituído para tal finalidade. Mais ainda, depende de leilão judicial (praça pública), oportunidade em que será leiloado o imóvel pelo seu valor mínimo (normalmente 80% do valor de mercado) ou adjudicado pelo credor contra quitação dos seus haveres pelo valor da praça.

Notamos que a hipoteca "grava" o imóvel, mas todos os direitos de propriedade continuam a ser exercidos livremente pelo devedor, que poderá, inclusive, aliená-lo a terceiros, ou mesmo constituir outros gravames de diferentes graus sobre o mesmo imóvel. Por tais razões em várias operações em que a garantia hipotecária é aventada como segurança do cumprimento de determinada obrigação, o credor opta por outra forma de garantia para que se tenha condição de executar a garantia e reaver o crédito de maneira mais célere.

Neste sentido e atendendo, principalmente, os anseios das instituições financeiras, especialmente que forneciam financiamento para compra de imóveis, o instituto da alienação fiduciária de imóveis surgiu como variável à garantia hipotecária que por impor uma restrição ainda maior ao direito de propriedade do devedor, e pela regra de execução "administrativa" da garantia, favorece o credor no momento de eventual exercício do seu direito, o que viabiliza, conseqüentemente a concessão de créditos ou realização de negócios.

Portanto, em qualquer negócio jurídico, desde 1997, a alienação fiduciária de imóveis é modalidade de garantia que poderá ser instituída pelas partes para garantia de dívida ou confissão de obrigação futura, mediante a lavratura de documento competente que, ao ser levada para registro à margem da matrícula, implica na transferência ao credor da denominada propriedade resolúvel do imóvel, ficando o devedor com o direito de usar e fruir do bem.

É importante ressaltar que na própria escritura (pública ou privada) de alienação fiduciária as partes deverão convencionar a forma de execução da garantia feita pelos próprios cartórios, respeitando-se as regras previstas na lei específica. Isso quer dizer que a satisfação do crédito é facilitada na alienação fiduciária, tendo em vista o fato do procedimento para que o devedor venha a cumprir com a sua obrigação, desonerando o imóvel, ou mesmo no caso de leilão extrajudicial ou consolidação da propriedade do credor seja em muito facilitada e de forma mais rápida.

Pouco empregada, na prática forense, a hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do Código de Processo Civil, tem a finalidade de garantir o cumprimento das decisões judiciais. A norma dispõe que a sentença que condenar alguém no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição, no registro imobiliário, será ordenada pelo juiz.

Isto significa assegurar a plena aplicação da sentença, mediante prévia garantia a uma eventual execução, com a hipoteca sobre bens do devedor.

Diferente da penhora, onde a execução ocorre por dívida vencida e o devedor nomeia os bens, com ordem de preferência, a hipoteca é benefício legal em favor do vencedor em ação condenatória, servindo de garantia ao adimplemento da obrigação. A hipoteca independe de pedido do credor, deve ter sua inscrição determinada pelo juiz, por mero despacho, com registro junto à matrícula de bem imóvel do devedor. Não exige, sequer, qualquer procedimento, inclusive o da especialização do artigo 1.205 do CPC, reservado apenas à hipoteca legal.

De origem francesa, e introduzida no direito processual brasileiro, por inspiração do artigo 676 do Código de Processo Civil português, a hipoteca judiciária tem por pressuposto a existência de uma sentença condenatória; valendo considerar que a imposição do gravame judicial é imediata, ainda que pendente recurso com efeito

suspensivo (RT 596/99).

Assim, a hipoteca judiciária, que se produz fundada pela condenação e surge como efeito imediato e anexo da própria sentença condenatória, assume nos processos de família, importante mecanismo garantidor do julgado.

Recolha-se um exemplo: aquele obrigado a prestar alimentos, terá parcela de seu patrimônio imobiliário afetado pela hipoteca, certo que necessário gravá-lo no alcance de garantir o cumprimento efetivo da obrigação. A hipoteca devidamente inscrita assegura, em seu fim específico, uma futura e eventual penhora, como eficaz garantia da execução da obrigação alimentar acaso insatisfeita. Trata-se, portanto, de instrumento preventivo de salvaguarda aos interesses do credor, posto à sua disposição.

De fato. A sentença constitui, por efeito acessório do seu título, a hipoteca judiciária; tanto bastando a condenação pecuniária ou à entrega de coisa. E a produção da hipoteca, que dela decorre, representa uma realização prática e útil de garantia ao direito de quem aguarda, em tempo certo, seja a obrigação naturalmente cumprida.

Bem de ver, então, cuidar-se a inscrição da hipoteca judiciária, nos processos de família, de providência almejada para a sentença obter em sua eficácia, comando de melhor operosidade. Neste sentido, é inegável que o instituto reclama ser melhor aproveitado.

A garantia hipotecária, que foi criada como um mecanismo para assegurar o recebimento do crédito concedido, vem sendo enfraquecida fora do processo falimentar e as razões para esse enfraquecimento são variadas, fazendo com que ela perca sua força.

A hipoteca de imóveis utilizada para garantia de cédulas de crédito comerciais, empreendimentos imobiliários e outros, vem sendo "destruída" por outros ramos de direito, principalmente o direito trabalhista e o direito fiscal.

Na esfera trabalhista, face ao crédito de natureza alimentar, o trabalhador goza de superprivilégio e assim pode penhorar um bem imóvel hipotecado pertencente ao devedor, tendo origem num contrato de mútuo. Após a penhora, quando o bem for levado a leilão, o preço é destinado ao trabalhador e o que sobrar aos demais credores. Nesse momento, eventualmente aparecerá o credor fiscal e os demais credores, ou seja, do que sobrar e se sobrar alguma coisa do preço (o que nunca ocorre), serão pagos o próprio credor hipotecário e posteriormente os credores quirografários.

Na esfera tributária, o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966 estabelece no artigo 186 o seguinte: "O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho".

O credor ao conceder crédito espera estar garantido de seu recebimento caso não receba o valor devido na época combinada. Desta forma, pede um bem imóvel em garantia após verificar a inexistência de qualquer tipo de ação contra o mutuário, mas, o credor vê sua garantia sendo constantemente "bombardeada" por créditos posteriores, sobretudo originárias de decisões provenientes da esfera trabalhista e tributária.

O texto do artigo 466 do CPC confere apenas à sentença condenatória a validade de título constitutivo de Hipoteca Judiciária.

Art. 466 – A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:

I – embora a condenação seja genérica;

II – pendente arresto de bens do devedor;

III – ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

A sentença que condena o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, é uma sentença condenatória, baseado na teoria clássica (trinária) que exerceu enorme influência no direito processual pátrio. E se é condenatória, é também definitiva, pois o mérito foi apreciado. A teoria moderna (quinária) parte do mesmo pressuposto.

Em que pese à restrição legislativa, o entendimento sobre sentença condenatória que aqui se aplica é o mais amplo possível. Não se aplica no cotejo do dispositivo em debate o conceito puro de sentença condenatória, mas o entendimento quanto se tratar de sentença que imponha o dever de cumprir, de pagar, de adimplir, a que título for, e que possa, por isso, constituir o título judicial. Pontes de Miranda já dizia que:

O instituto se adéqua não só às sentenças condenatórias, mas também a todas aquelas em que haja incidência relevante de eficácia condenatória, quando diz que "qualquer decisão judicial a que a lei atribua eficácia condenatória imediata ou mediata, ainda que não seja ação de condenação e só se refira às custas, é inscritível.

Verifica-se desta forma que, tendo havido condenação na sentença, seja a que título for, mesmo que somente em honorários advocatícios, subsiste o efeito anexo ou secundário desta sentença e a mesma pode valer como título constitutivo de Hipoteca Judiciária, independentemente de tratar-se de sentença condenatória, declaratória, ou outra. É importante salientar também que o artigo não se refere à sentença transitada em julgado, bastando apenas que haja condenação em dinheiro ou coisa, para que esta obrigação possa ser garantida por hipoteca sobre os bens do devedor da obrigação. Isto significa dizer que a Hipoteca Judiciária poderá recair sobre os bens do próprioautor da demanda, na hipótese, por exemplo, de ter o mesmo sido condenado aopagamento das verbas sucumbenciais. Sendo esta uma obrigação de pagar,decorrente de condenação em sentença, pode ser garantida por Hipoteca Judiciária.

Nesta esteira, ampliando ainda mais a aplicabilidade do instituto, a HipotecaJudiciária não se restringe apenas às partes. Sendo um direito real garantidor dasobrigações decorrentes de sentença, todo crédito surgido em virtude da decisão judicial poderá ser garantido desta forma. É um direito conferido não ao autor, nem ao vencedor, mas sim ao credor, cujo crédito se origina dentro do processo. Dentro do processo, porque a Hipoteca Judiciária surge exclusivamente com a sentença, sendo um efeito particular a ela, que por sua vez só pode ser produzida em um processo judicial.

O Código antigo, em seu artigo 824, não conferia à hipoteca decorrente de sentença o direito de preferência que toda hipoteca devidamente registrada produz.

Por tal razão, a doutrina, quase unanimemente, assegurava existir a seqüela, mas não a preferência nessas hipotecas. Assim dizia o artigo 824 do Código Civil de 1916, in verbis:

Art. 824 – CC 1916: Compete ao exeqüente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado; mas para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar preferência, depende de inscrição e especialização.

Ocorre que o Código Civil vigente não mais trata da Hipoteca Judiciária, e o dispositivo acima transcrito foi suprimido, não possuindo correspondente na atual Lei Civil. Assim, em que pese o respeitoso posicionamento de brilhantes doutrinadores que ainda sustentam que a hipoteca decorrente de sentença não carrega o direito de preferência, deixou de existir no Direito Pátrio qualquer embasamento legal que justifique esta opinião.

Admiti o artigo 1.476 do Código Civil, à possibilidade de serem atribuídas novas hipotecas sobre o imóvel que anteriormente foi hipotecado. Terá obrigatoriamente de constar novo título constitutivo, tanto se for tratado com o mesmo credor, ou distinto. Esse dispositivo promove em tese defendida por diversos autores, o desenvolvimento do crédito de forma que incentiva a circulação de riquezas.

Havendo uma pluralidade, o credor primitivo não fica desprotegido, pelo contrário, goza do direito de preferência. Caso o devedor, ao atribuir nova hipoteca ao imóvel, não esclarecer ao novo credor a existência da anterior, pode responder por crime de estelionato.

O princípio da publicidade envolve a constituição da Hipoteca, que origina através de um contrato na hipoteca convencional, por disposição legal na hipoteca legal, e por sentença na hipoteca judicial. O Registro é indispensável tratando-se de terceiros, a efetivação no Registro dará a ciência de que o bem está sujeito ao ônus hipotecário. Podendo assim, ter meios de segurança os que se interessem pela aquisição do bem.

O princípio da especialização também apresenta cunho estrutural para a hipoteca, pois consiste na apresentação dos dados, que se resume a identificação dos contratantes, descrição do bem e do débito constituído para garantia de dívida. Garantia esta, que é duvidosa quando tratamos sobre a pluralidade de hipotecas.

Existe uma preferência entre os credores hipotecárias, ordenada pelos títulos registrados no Registro de Imóveis. Essa prioridade estabelecida faz com que a Hipoteca possa ser constituída, mesmo que o valor do imóvel não comporte o valor da dívida. Porém, essa prioridade consignada em prol do primeiro credor não pode ser em todo prejudicial ao subipotecário, que tem para si, a prerrogativa que traz o texto legal, de que a fim de evitar uma execução completa da hipoteca primitiva, que não permita sobras para a subipoteca, pode remir a hipoteca anterior. Mas também, é importante ressaltar que, o credor da segunda hipoteca não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira hipoteca, priorizando novamente o primeiro credor.

Como foi dito, a preferência de credores hipotecários é determinada pela ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis. Mesmo havendo o direito de remir a hipoteca, o subipotecário só exerce seu direito depois de vencido o crédito do credor primitivo. Porém, a lei descreve a situação de insolvência do devedor, que da o direito de o credor posterior promover a execução sobre os bens hipotecados quando o devedor não tiver posse de outros.

Fica de cunho do credor, provar tais fatos para procedência da execução. Vejamos que, esse preceito legal advém contra a estimulação da fraude através de uma brecha jurídica. Explicamos, o devedor teria que apenas simular uma hipoteca a longo prazo, antes de constituir a subipoteca, para que os credores posteriores não tivessem embasamento sobre a insolvência do devedor, afim de barrar ações judiciais de cunho executivo.

Lembramos que fica a critério do subipotecário, aceitar a hipoteca quando conhecido os valores totais do imóvel e de hipotecas anteriores. É presumível a suficiência do valor do imóvel para a segunda hipoteca pela aceitação do credor, por aceitar como garantia. Fato esse, que promove a conceituação de inadimplente ao devedor quando não creditar ao subipotecário seus dividendos, excluindo a denominação de insolvente.

Entretanto, pode o subipotecário relativizar os valores ditos como suficientes para saldar as dívidas, com o intuito de proceder a insolvência do devedor, podendo assim executar a dívida, isso claro, se o devedor não possuir outros bens.

A Pluralidade de hipotecas promove uma margem de desvio de finalidade que tem de ser considerada. A faculdade de constituir mais de uma hipoteca sobre um imóvel abre a possibilidade para simulações e indícios baseados em má-fé que usam dos meios jurídicos para prejudicar outrem. À medida que a dívida aumenta e os credores se multiplicam é presumível que os meios para saldar os credores tornam-se escassos ao contar dos prazos.

É de importância significativa refletir sobre esta abrangência proporcionada pela lei. É causadora de desenvolvimento econômico hipotecas que são acrescentadas de novas hipotecas?Entendemos que não. Uma hipoteca sobre um imóvel que não está vencida não deveria dar margem para outras, independentemente se o valor do imóvel cobre a dívida de prováveis novos credores.

Vejamos que é de grande importância extinguir os meios que possam gerar impasses jurídicos entre as partes e envolvendo a terceiros, tornando os fatos ainda mais complexos. Aí que enquadramos a possibilidade de remição por parte do credor posterior, fato esse que, atrasa a resolução do litígio, precisamente por haver terceiros em envolvimento com o bem gravado, que justamente buscam o seu crédito junto ao devedor.

A caracterização da insolvência é relativizada, podendo ser uma "carta na manga" para o subipotecário que pretende executar o saldo que tem com o devedor. Essa relativização também pode ser dispersa pelo devedor, que com o intuito de sonegar a possibilidade de execução a credores posteriores, usa de simulação de outras hipotecas de longo prazo.

Os legisladores têm de tomar o máximo de cuidado para jamais dar brechas para uso da lei visando questões embasadas em má-fé. Toda essa questão de limitação da abrangência da hipoteca ao passo que impede a criação de meios nocivos ao ambiente jurídico oportuniza espaço para discussões oriundas de outro ponto de vista.

Da mesma forma, o Direito tem implícito em seus paradigmas o melhoramento das relações jurídicas entre os membros de uma sociedade. Dessa forma, enquanto que uma tese limita o uso do Direito para que não se faça o mau uso das disposições legais, um ponto distinto pode abordar a falta de oportunidade para aqueles que pretendem usar da Hipoteca uma saída para algum saldo devido.

A hipoteca como direito real de garantia, perde sua identidade quando acrescidos mais de um credor, na medida em que a preferência – é claro, ressaltamos a justiça da argüição de preferência ao credor primitivo, difere os credores, havendo disparidades entre cumprimento de obrigações e prazos que novamente frisamos, constituem margem para desvios de finalidade das normas jurídicas.

A preservação do direito referencial da hipoteca tende a perder a sua principal característica quando somas cambiais são atribuídas a um bem imóvel que não mantém a consistência de garantia a todos os credores conforme vão se multiplicando. É óbvio que ao traçarmos tais perigos referentes a desvios de finalidade das normas jurídicas, estamos consignando sobre persuasões de má-fé. Obstantes aos casos de mau uso do Direito, os atribuídos de boa-fé nada concorrem para essa forma de pensamento, à medida que é presumível a resolução dos litígios sem desvios, e sem distintas proporcionalidades referentes a credores posteriores e primitivos.

É viável começarmos a trabalhar sobre um novo conceito de pluralidade de hipotecas. Tem de se traçar limites, e até impor de maneira implícita uma avaliação mais rígida em relação a credores e devedores de modo que nenhuma intenção marginal aos bons princípios que regem o Direito sejam ultrapassados através de espaços interpretados para mau uso das normas cíveis.

A idéia não é pela eliminação de um meio que é usado para facilitar o desenvolvimento do crédito e o bom uso do mesmo. A idéia consiste exatamente na extinção de desvios de finalidade, para que a insolvência não seja mais lembrada e nem cogitada.

Porém, enquanto não constar um limitador para a pluralidade de hipotecas defendemos a limitação extrema da hipoteca subseqüente para preservar o direito em geral, à medida que tornando escassos os meios de má índole, mais escassa ainda torna-se a possibilidade de atribuir a má-fé aos dispositivos legais que estão ao nosso alcance.

Após a análise deste trabalho, a conclusão a que se chega é a de que a Hipoteca Judiciária é um instituto de extrema relevância e importância para o operador do direito que domina a matéria, contudo, está sendo pouco empregada na prática forense. Presume-se que seu desuso se deva ao total desconhecimento de suas potencialidades, capazes de evitar a dissipação dos bens do devedor no lapso temporal entre a sentença e a fase executória do processo.

Porém, apesar da hipoteca ser considerada uma segurança de primeira linha, as dificuldades para reaver seus créditos e a morosidade fazem com que a alienação fiduciária de imóveis surja como uma variável à garantia hipotecária que por impor uma restrição ainda maior ao direito de propriedade do devedor, favorece o credor no momento de eventual exercício do seu direito, o que viabiliza, conseqüentemente, a concessão de créditos ou realização de negócios.

A anticrese é um instituto civil, espécie de direito real de garantia, no qual o devedor, ou representante deste, entrega um bem imóvel ao credor, para que os frutos deste bem compensem a dívida.Todavia, embora vigente, esse instituto é raramente utilizadas devido as suas inúmeras desvantagens elencadas.

Há discussões acadêmicas a respeito de ser a anticrese um direito pessoal ou real, porém, conclui- se que prevalece a tese da realidade, porque é um direito sobre a coisa, sendo os direitos de garantia sempre acessórios aos direitos que visam assegurar.

O trabalho aborda a mais importante questão atinente à Hipoteca Judiciária, a qual para muitos doutrinadores é, ou era, a razão principal pelo seu desuso: seus efeitos, em especial, o direito de preferência.

Toda hipoteca carrega em si o direito de seqüela e o direito de preferência, mas tal não era o entendimento acerca da judiciária. Este entendimento baseava-se no dispositivo inserido no artigo 824 do Código Civil de 1916, que dizia não importar preferência ao credor da Hipoteca Judiciária. Como se expôs, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o dispositivo elencado deixou de fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro.

Não havendo norma a excluir da Hipoteca Judiciária o direito de preferência, por conseqüência, a partir de Janeiro de 2003 também esta modalidade de hipoteca passou a comportar este direito, ao lado do direito de seqüela, conferindo-lhe todas as características de hipoteca.

Conclui-se que, pelo texto do artigo 466 do CPC, em que o entendimento sobre sentença condenatória que aqui se aplica é o mais amplo possível, verifica-se desta forma que, tendo havido condenação na sentença, seja a que título for, mesmo que somente em honorários advocatícios, subsiste o efeito anexo ou secundário desta sentença e a mesma pode valer como título constitutivo de Hipoteca Judiciária, independentemente de tratar-se de sentença condenatória, declaratória, ou outra.

Conclui-se também que a hipoteca como direito de garantia real, apresenta vícios quando abrange uma pluralidade, perdendo em face o seu princípio oriundo. As possibilidades de insolvência e desvio de finalidade da norma jurídica baseada na má-fé requerem uma norma jurídica mais limitadora para distribuição de crédito através de hipotecas subseqüentes.

Referência Bibliografica

MIRANDA, Pontes de. Comentários Código de Processo Civil. Tomo 5. Rio de Janeiro, Forense, 1974.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil - Direito das Coisas, 20 ed. São Paulo, Saraiva. 1993. v.5.

FRANÇA, R. Limongi, Instituições de Direito Civil, São Paulo, Saraiva. 1988.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004.v.4.

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GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2008. V.2.


Autor: Thiago Guedes


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