Proteção Legal das Terras Indígenas



Jorge Kidelmir N. de Oliveira Filho[1]

Márcia Vieira Silva[2]

Mari Claudia Sousa Ribeiro[3]

Resumo

O presente artigo busca analisar a proteção legal das terras indígenas, destacando a preservação física e cultural desses povos como justificativa para o tratamento peculiar dado a essas terras, bens públicos sobre os quais recaem amparos distintos dos incidentes nas demais propriedades, haja vista que a terra é direito originário dos índios, sendo espaço vital a sua sobrevivência, cabendo ao poder público demarcá-las, facilitando então, a proteção das mesmas. A razão das terras indígenas serem propriedades públicas é resguardá-las da ocupação por não-índios, pois o direito dos indígenas às terras tradicionais deve preponderar sobre qualquer titulo de propriedade.

Palavras chave: terras indígenas; proteção legal; bens públicos

Abstratc

This article analyzes the legal protection of indigenous lands, highlighting the physical and cultural preservation of these peoples as a justification for the special treatment given to this land, State assets which fall on the support different from the incidents in other properties, because that land is right from the Indians, being area vital to their survival, should the State demarcates it, facilitating the protection of the same. The reason of the indigenous land to be public properties it's protect them of the occupation by non-Indians, because the right of the indigenous to areas traditionally occupied shall prevail over any title to property.

Keywords: indigenous lands, legal protection, State assets

1. Introdução

Nas palavras da antropóloga Alcida Rita Ramos (1988:13):

Para os povos indígenas, a terra é muito mais do que simples meio de subsistência. Ela representa o suporte da vida social e está diretamente ligada ao sistema de crenças e conhecimento. Não é apenas um recurso natural – é tão importante quanto este – é um recurso sócio-cultural (RAMOS, 1988:13)

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) confere um tratamento especial às terras indígenas. No art. 20, inciso XI, traz as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios como pertencentes à União e, posteriormente, conferindo um tratamento ainda mais diferenciado a essas terras, no seu art. 231, garante o direito originário dos índios sobre suas terras, bem como o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. É esposada ainda, no § 4º do citado artigo, a inalienabilidade e a indisponibilidade dessas terras, sobre as quais recaem direitos imprescritíveis, eivando de nulidade os atos de ocupação, domínio e posse que as envolvam.

O reconhecimento do direito originário dos índios à terra, funda-se na aceitação de que existe uma relação de titularidade jurídica desses povos com seus territórios, sobre os quais diversas nações organizaram-se, muito antes da formação do atual Estado brasileiro (GUIMARÃES, 2000:547). Com efeito, entende-se que a natureza jurídica da relação dos povos indígenas com suas terras, por precederem qualquer outra forma de ocupação, independe de qualquer concessão formal de títulos de propriedade por parte do Estado. A respeito, destaca-se o que Paulo Machado Guimarães (2000:548), ao tratar dos direitos originários dos índios à terra, enfatiza:

Este resgate histórico sobre a natureza jurídica da posse da terra pelos índios afigura-se relevante, na medida em que o constituinte, ao reconhecer os direitos originários dos índios sobre as terras que ocupam, fundamenta-se na circunstância de que este direito originário resulta da natureza congênita da ocupação da terra pelos índios, não sendo, por isso, dependente de legitimação.

Nesse sentido, é preciso compreender que a superioridade da posse das terras ocupadas pelas comunidades indígenas sobre qualquer modo de ocupação e exploração, relaciona-se com a idéia de que tal posse está ligada intimamente à manutenção da sobrevivência cultural autônoma desses povos, enquanto grupos cujas tradições vêm sendo extirpadas e cujos territórios vêm sendo usurpados há anos.

Ressalta-se que, para os índios, a terra sempre foi um bem coletivo, oferecido pelos antepassados e por sua vez, a repartição, no entender desses povos, haveria de ser dos frutos retirados da terra, de forma que não faltasse a qualquer necessitado e também não sobejasse para qualquer indivíduo (SOUZA FILHO, 2003:49-50). O território é, portanto, o lugar onde se gera vida, é nele onde se originam os mitos, as crenças e é dele que os povos indígenas aprenderam a retirar todos os bens necessários a sua sobrevivência.

Com efeito, a terra indígena adquire uma configuração diferente das demais propriedades rurais, no sentido de que ela não se trata apenas do espaço físico limitado ao solo, mas deve abarcar também todos os demais elementos necessários à manutenção da sua cultura e permanência, tais como a água, o subsolo, sua fauna e flora e demais riquezas hídricas e minerais, justificando, portanto, que o território seja extenso o suficiente para abarcar todos esses recursos.

Egon Heck e Benedito Prezia, citando Elizabeth Amarante (1999:42), traduzem muito bem a relevância da terra para esses povos: "Para os povos indígenas, perder a terra equivale a perder a fonte da economia, as condições de saúde, o espaço social, as tradições culturais, a configuração histórica e o eixo da religião".

Além disso, outro aspecto justificador da proteção jurídica especial das áreas indígenas, e que está em evidência nos dias atuais, é o fato de que a defesa desses territórios garante a preservação de um gigantesco patrimônio biológico e do conhecimento milenar detidos pelos índios a respeito deste patrimônio (FUNAI, 2009).

Desse modo é que se afigura relevante uma proteção mais efetiva das terras indígenas por parte do Estado, a quem cumpre zelar e resguardar as mesmas de toda e qualquer ameaça de esbulho. E é aí o ponto fulcral da obrigação conferida à União de promover a demarcação dessas terras, como forma de facilitar a sua própria tarefa de protegê-las, eis a necessidade de explicitar oficialmente os limites exatos dessas terras.

Destaca-se que é muito comum a propagação da idéia absurda, sobretudo por seguimentos da sociedade, contrários aos direitos indígenas, de que o amparo legal peculiar dado às terras ocupadas pelos autóctones, e notadamente a demarcação dos seus territórios, estaria reduzindo a quantidade de terras disponíveis para a agricultura e outras atividades econômicas, resultando, além disso, em escassez de terras para os trabalhadores rurais não-indígenas. Evidente fica que, por trás deste argumento agrega-se a idéia de que as terras indígenas são improdutivas, o que não é verdade (FUNAI, 2009).

Logo, mostra-se relevante uma análise da proteção legal peculiar, especialmente a Constitucional, atribuída a essas terras, à luz da importância do território indígena, enquanto espaço cultural necessário às atividades agrícolas de subsistência e à manutenção do que restou dos costumes e tradições herdados desses povos, bem como necessário à preservação das riquezas naturais que compõem a área ocupada por eles.

Pelo exposto, este artigo pretende examinar os dispositivos garantidores dos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas remanescentes, interpretando as aludidas disposições legais, de modo a significá-las em conformidade com a busca da preservação dessas comunidades e das suas identidades sócio-culturais.

Assim é que será abordado também a demarcação das terras indígenas, seu procedimento e a essencialidade da sua efetivação, como meio apto a precisar a extensão real das áreas indígenas, de forma que se possa promover a justa retirada dos não-índios das mesmas, bem como proteger mais facilmente seus limites de possíveis invasores.

Serão abordados os seguintes temas: a relação dos povos indígenas com a terra; direitos sobre as terras indígenas, interpretando os dispositivos mais relevantes; o direito fundamental à demarcação de terras indígenas.

2. A Relação dos Povos Indígenas com a Terra

2.1 A importância sócio-cultural do território para os povos indígenas.

A ocupação dos territórios pelos povos indígenas sempre esteve intrinsecamente ligada às relações sociais. Segundo a antropóloga Alcida Rita Ramos (1998:15), era muito comum, por exemplo, que duas comunidades indígenas, unidas por laços matrimoniais, utilizassem o mesmo espaço para caçar e pescar em determinada época do ano.

Igualmente, a terra para esses povos tinha uma grande relevância mítica. A partir dos elementos que compunham a fauna e a flora dos territórios, surgiam as lendas, as quais eram passadas de gerações a gerações.

Egon Heck e Benedito Prezia (1999:43), ao tratar da relação mitológica dos índios com a terra, destacam uma conhecida lenda indígena que passou a compor o folclore brasileiro:

A terra vai ter seus espíritos protetores, como o curupira, que com sua invencível força protege os animais e as árvores no momento das tempestades, evitando que sejam derrubadas pelos ventos e pelos raios. Ajuda também os caçadores que respeitam as fêmeas e os filhotes, uma maneira religiosa de os indígenas preservarem as espécies.

O apego dos povos indígenas aos territórios decorre não só das crenças de que os rios, lagos, montanhas e demais componentes da natureza são a morada das suas divindades, como se dá em algumas comunidades, mas também por que, para muitos, é na terra onde repousam os seus antepassados. Para os povos Nambikuara, por exemplo, o lugar onde os parentes estão enterrados é sagrado, e como são sempre enterrados na aldeia, a aldeia é sempre sagrada (HECK e PREZIA, 1999:44).

A respeito da relação espiritual dos índios com a terra, fundamental citar trecho do voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Carlos Ayres Britto (2008:57), no julgamento da Ação Popular impugnatória da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol:

As terras, então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica.

E é assim que, a terra adquire profunda e diversificada importância para esses povos. A ligação com o território para algumas comunidades indígenas é tão intensa que chegam ao ponto de acreditar que os humanos saíram da terra como das entranhas de uma mãe. Este é o mito do surgimento da humanidade, contado pelo povo Tukano, habitante do alto rio Negro, no Amazonas (HECK e PRENZIA, 1999:44).

Não há entre as sociedades indígenas a noção privatista de propriedade, pois a terra para eles sempre teve natureza coletiva, dela é tirado todo o alimento para sobreviver. Cada povo caça e pesca, bem como reparte o produto do trabalho entre os parentes e quem está precisando, de acordo com as suas tradições. Cada comunidade indígena ocupava uma área de acordo com a sua organização social, suas artes, culinária, tipo de caça, pesca e coleta. Os índios Rikbaktsa, por exemplo, matam as araras porque precisam das penas para fazer enfeite e os Bororo matam a onça por que utilizam o couro para fazer a reza dos mortos (PAULA; PAULA e AMARANTE, 1991:35)

Dessa forma, não é difícil compreender que, sem as terras não há proteção espiritual e nem há alimentos, e sem estes não há festas e rituais. Portanto, a retirada dos índios de suas terras, representa uma verdadeira morte das suas tradições ou, em outros termos, significa o fim desses grupos enquanto povos culturalmente distintos.

2.2Terras indígenas e as atividades agrárias.

As terras habitadas pelos índios são também utilizadas em atividades agrárias e é justamente aí que reside a importância do estudo das mesmas para o Direito Agrário. Os povos indígenas praticam a caça e a pesca, que são atividades extrativas. Além disso, se dedicam também à lavoura e à pecuária (MARQUES, 2001:145).

Nas terras, os índios costumam plantar mandioca, milho, cará, amendoim, batata-doce, abacaxi, abóbora, fumo e feijão e extrair frutas, tais como o açaí, a castanha, a macaúba e o pinhão. Retiram também madeira e palha para construção das suas moradas e dos seus instrumentos de caça e pesca.

Em torno das atividades, como a caça e a pesca, existem regras que variam de acordo com a comunidade, e que são estabelecidas em consonância com os mitos e histórias, tais como o horário ideal para caçar determinado animal, que parte desse bicho pode ser ingerida pelas crianças, pelas mulheres ou pelos anciões, que animal deve ser pego em comemoração ao nascimento de um novo componente da aldeia ou até mesmo qual fruto e qual bicho não pode ser utilizado para a alimentação.

A relação dos índios com a terra resulta ainda no conhecimento de diversos medicamentos. As sociedades indígenas da Amazônia, por exemplo, conhecem cerca de 1.300 plantas portadoras de princípios ativos medicinais e pelo menos 90 delas já são utilizadas comercialmente (FUNAI, 2009).

De acordo com a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) muitos vegetais utilizados pelos índios como medicamentos, apresentam resultados surpreendentes. Registra-se que, no Estado do Acre existem mais de 200 espécies de plantas medicinais catalogadas. Os habitantes da floresta sabem como utilizar toda a riqueza e as potencialidades das plantas. São bastante difundidos na região os medicamentos caseiros, que se utilizam das ervas e plantas da Amazônia como matéria-prima. Cosméticos são preparados à base de óleo de copaíba, e o pau-rosa é utilizado na fabricação de fixadores de perfumes e essências. Exemplos de produtos medicinais utilizados pelos povos indígenas são: pó de guaraná, óleo de andiroba, casca de açoita cavalo, catuaba, semente de sucupira, casca de barmitão, casca de assacu, amêndoa de açaizeiro, casca de moruré, saracura mirá e semente de cumaru (BIBLIOMED, 2003).

Importante ressaltar que, as comunidades indígenas vivem em total harmonia com o meio ambiente, posto que só retiram dele o estritamente necessário à sobrevivência, só cortam a madeira quando é preciso construir casa ou canoa, só extraem as plantas para confeccionar esteira, roupa, abano e enfeite, e só matam os animais suficientes para comer e realizar seus rituais (PAULA; PAULA; AMARANTE, 1991:34-36).

Em decorrência da diversidade cultural existente entre os grupos indígenas, torna-se impossível generalizar as formas como se relacionam com a terra. Ressalte-se que, enquanto em algumas comunidades, as atividades são essencialmente de subsistência, em outras, além da produção para a subsistência, atualmente produzem-se excedentes, muitos dos quais são comercializados com não-índios (YAMADA, 2006:04).

É evidente que a interpenetração das comunidades indígenas com a civilização branca tornou forçoso que os índios passassem a se socorrer do aproveitamento econômico dos bens produzidos em suas terras, para sobreviver junto à sociedade culturalmente distinta.

3. Direitos sobre as Terras Indígenas: interpretação de dispositivos relevantes

3.1Considerações sobre Bens Públicos

Entende-se que os bens públicos são todos os bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, cujos titulares são as pessoas jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (CUNHA JUNIOR, 2009:357).

Os bens públicos, segundo o Código Civil de 2002 (CC/02) se classificam em:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

O critério adotado nesta classificação foi o da destinação do bem público ou afetação. Os bens de uso comum do povo têm a sua destinação voltada ao uso coletivo, sendo estabelecida por lei ou por sua própria natureza. Os bens de uso especial visam satisfazer as necessidades da Administração para a consecução de seus objetivos (DI PIETRO, 2007:613). Por outro lado, os bens dominicais são bens públicos voltados à prática de atividades que gerem lucros, engordando os cofres públicos, por conseguinte, não possuem destinação específica, além dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público que tenham estrutura de direito privado, independente da destinação a que é dada ao bem.

Em razão da explicação acima, deduz-se duas modalidades de bens públicos quanto aos aspectos jurídicos, a saber: o domínio público do Estado – que engloba os bens públicos de uso comum e de uso especial – e o domínio privado do Estado – que seriam os bens dominicais.

Os bens abarcados pelo domínio público do Estado são os de uso especial e os de uso comum do povo, por serem utilizados visando à consecução de objetivos coletivos, de interesse público, não podendo ser alienados e possuindo destinação própria, ou seja, são afetados.

Pelas palavras de Dirley da Cunha Jr. (2009:358), "os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são bens públicos com destinação pública específica e são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar".

Cretella Júnior apud Maria Sylvia Zanella de Pietro (2007:615) conceituou os bens de domínio público como "o conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum".

Em uma análise histórica desse instituto, é importante destacar que no século XIX, entendia-se que os bens públicos não eram propriedade das pessoas jurídicas de direito público, compreendendo-se que tais bens afetados não pertenciam ao uso exclusivo do Estado, já que tinham por base o conceito de propriedade como algo absoluto e exclusivo de seu proprietário.

Atualmente, segue-se a teoria da "propriedade administrativa sobre o domínio público" (DI PIETRO, 2007:616). Segundo esta tese, o bem público passa a ter pontos semelhantes aos bens privados, adentrando nos elementos constitutivos da propriedade, a saber: usar, gozar, dispor e reivindicar.

Nestes termos, a Administração pode usar ou autorizar que outrem assim proceda com o bem público, gozando perceber os respectivos frutos, naturais e civis (DI PIETRO, 2007:616), bem como dispor – caso o bem seja desafetado.

A Administração sofre de restrições equânimes às do particular, como a necessidade de averbação em Registro de Imóveis, caso haja a cessão de uso de um bem imóvel. Por outro lado, goza de prerrogativas que o particular não tem, como por exemplo, o exercício do poder de polícia sobre seus bens, os fiscalizando.

O Código Civil, em seu artigo 99, preceitua que "são bens públicos do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem".

Como se pode observar a doutrina tem um conceito mais abrangente de bens públicos do que a legislação pátria, tendo em vista que esta considera como bens públicos somente aqueles que advém das pessoas jurídicas de direito público, a saber: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios e suas Autarquias e Fundações de Direito Público.

Restando compreendido o conceito e a natureza jurídica dos bens públicos, passemos à subsunção de tal instituto às terras indígenas, ora examinadas no presente estudo científico.

A doutrina majoritária e a jurisprudência são equânimes quanto ao enquadramento das terras indígenas à modalidade de bens públicos especiais, em razão de se tratar de bem inalienável, imprescritível, impenhorável e onerável.

"As terras indígenas são bens públicos de uso especial; embora não se enquadrem no conceito do artigo 99, II, do Código Civil, a sua afetação e a sua inalienabilidade e indisponibilidade, bem como a imprescritibilidade dos direitos a elas relativos, conforme previsto no § 4º do artigo 231 da Constituição, permite incluí-las nessa categoria de bens" (DI PIETRO, 2007:656).

Conceitualmente inalienabilidade está intrinsecamente ligada à idéia de afetação (destinação específica, buscando servir ao interesse público), ou seja, os bens públicos que são afetados não podem ser alienados, sendo assim os bens de uso comum e especial não podem sofrer desafetação.

Quanto à impenhorabilidade, não é possível executar a Fazenda Pública, seja ela Estadual, Municipal ou Federal, alienando seus bens. A Administração Pública possui um procedimento especial de execução e pagamento de seus débitos, por meio de precatório e se admite o seqüestro em caso de não atendimento à ordem de preferência.

A imprescritibilidade diz respeito à impossibilidade do bem público sofrer prescrição aquisitiva (usucapião), consoante art. 183, §3º e 191, parágrafo único da Carta Magna, além do dispositivo legal 102 do digesto civil.

Os bens públicos de domínio público não são passíveis de oneração, ou seja, não pode incidir sobre eles qualquer ônus de direito real de garantia, a saber: hipoteca, anticrese, penhor, dentre outros.

Como foi visto, os bens públicos de uso especial, como as terras indígenas, não podem ser alienados. Entretanto, é possível o usufruto destas com a posse direta para os índios e a indireta continua sendo da União.

A posse das terras indígenas trata-se de um instituto que não visa somente o poder de fato sobre a terra, mas sim uma possessio ab origine (SILVA apud DI PIETRO, 2008:657). Tal posse consubstancia-se na relação semelhante à de senhorio.

3.1.1 O Domínio da União sobre as Terras Indígenas

Pela Constituição Federal as terras ocupadas pelos silvícolas são propriedades da União (art. 20, XI). Há quem não considere positivo este domínio estatal sobre os territórios indígenas, argumentando que não há justificativa plausível para tal. A esse respeito, segue o entendimento de Boaventura de Souza Santos (2007:39):

Os povos indígenas deste país, ao contrário dos povos indígenas do resto do continente – e aqui há um atraso chocante do país em relação ao que se passa no continente -, ainda não têm uma plena capacidade jurídica. Reconhecem-se as suas terras, mas não se reconhece o seu direito para as administrar.

Desse modo, se por um lado alguns autores consideram que o domínio estatal sobre as terras afeta a própria autonomia das comunidades indígenas, enquanto grupos culturalmente distintos, por outro, há quem chame atenção para o fato de que o direito de propriedade da União se converte muito mais em obrigações que em direitos. Salvo algumas poucas restrições estabelecidas no próprio texto constitucional (GUIMARÃES, 2000:546), são atribuídas aos índios significativas garantias sobre as suas terras, direitos, por sua vez, limitadores da atuação de não-índios e da própria União, ente proprietário das mesmas.

No entanto, o ponto essencial do domínio estatal sobre as terras indígenas está justamente em conferir à União a obrigação de mantê-las reservadas aos seus legítimos possuidores (LOBO, 1996:53). A atuação desse ente federativo reside em resguardar as terras ocupadas pelos índios, de modo a evitar qualquer turbação e a utilizar os meios necessários à retirada de ocupantes não-índios que venham a tirar a tranqüilidade e a vivência desses povos de acordo com os seus costumes e tradições.

O jurista Dalmo de Abreu Dallari, citado por Luiz Felipe Bruno Lobo (1996:53) sintetiza bem a importância da manutenção dessas terras como propriedades da União:

Todas as terras ocupadas por indígenas pertencem à União, mas os índios têm direito à posse permanente dessas terras e a usar e consumir com exclusividade todas as riquezas que existem nelas. Quem tiver adquirido, a qualquer tempo, mediante compra, herança, doação ou algum outro título uma terra ocupada por índios, na realidade não adquiriu coisa alguma, pois estas terras pertencem à União e não podem ser negociadas.

Sumariamente, entende-se que, confiar a propriedade das terras indígenas à União é meio hábil para protegê-las da constante ameaça de invasão, além de constituir forma de facilitar a própria implementação de políticas públicas especiais necessárias (tais como saúde e educação), em razão da condição de povos, cujos hábitos e costumes são especialmente diferentes dos demais existentes no país.

3.2 Os Direitos Originários dos índios às terras tradicionalmente ocupadas

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 231 garante aos povos indígenas a posse permanente e o usufruto exclusivo das suas terras tradicionais. Dispõe o caput do supracitado artigo: "são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus direitos".

Ao garantir aos indígenas direitos originários sobre as suas terras, a lei reconhece a existência de uma relação jurídica entre o índio e o seu território anterior, e superior, a qualquer outra relação com a terra que possa advir. É daí que surge a figura do indigenato que, nas palavras de Erika Yamada (2006:04) "é a fonte primária e congênita da posse territorial dos índios. É o direito dos índios sobre as terras que ocupam ou ocuparam, independentemente de título ou reconhecimento formal". Complementando essa idéia, João Mendes Junior,citado porPaulo Machado Guimarães (2000:548), destaca: "o indigenato não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem".É uma posse que, portanto, já vem validada precedente à criação de qualquer lei, visto que as nações indígenas compunham o território brasileiro muito antes da formação de qualquer Estado (nos moldes ocidentais).

Desse modo, não se aplica a essas terras, institutos jurídicos próprios das demais propriedades agrícolas, como a desapropriação e a usucapião, bem como não se exige o cumprimento da função social da propriedade nos moldes estabelecidos pelo art. 186 da CF/88, pois, com relação a essas terras não é possível impor objetivo econômico na sua exploração, ou em relações harmoniosas de relações de trabalho, uma vez que a terra é utilizada como meio de subsistência desses povos.

Por outro lado, pode-se dizer que há uma função social intrínseca à posse dos índios sobre as suas terras, função social esta que é atingida em virtude do alcance das necessidades sociais próprias dos povos indígenas. Assim, se a União, enquanto proprietária da terra, garantir a esses povos os territórios necessários à conservação das suas culturas, significa que a propriedade de tal ente federativo cumpre a sua função social, conforme consubstancia o art. 5º, XXIII da Constituição Federal (LOBO, 1996:45).

a) O Conceito de terras tradicionalmente ocupadas

O conceito de terras tradicionalmente ocupadas não é encontrado nos órgãos fundiários, não é encontrado nos órgãos que tratam de terras indígenas, não é encontrado no Conselho que trata de populações tradicionais. O conceito de "terras tradicionalmente ocupadas" é uma expressão que é uma figura jurídica, tem uma força distintiva com relação a terras e memoriais, por quanto há uma ruptura com a própria idéia de datação, mas, essa expressão não é uma categoria acionada censitariamente. Quer dizer, não é uma categoria que nos possibilite instrumentos e saberes práticos para se entender a estrutura agrária. Esse dado é importante.

Pelas palavras do antropólogo Alfredo Wagner Berno de Almeida (2006), entende-se que as terras tradicionalmente ocupadas, ao contrário das outras categorias da estrutura agrária, como o imóvel rural, por exemplo, não têm como compor as estatísticas e os censos oficiais. A lei passa a dispor sobre as populações tradicionais a partir do surgimento de situações empiricamente observáveis e, sendo uma figura jurídica nova, é passível de ampliação, de forma a abranger outras categorias de populações tradicionais sujeitas ainda a verificação.

As terras tradicionalmente ocupadas não são, pura e simplesmente, um pedaço de solo. Elas carregam em si a identidade de seu povo, são meios da expressão de seus usos, costumes e tradições. Um importante avanço trazido pela CF/88 foi que a definição de terras tradicionalmente ocupadas não ficou restrita ao quesito temporal, ou seja, não necessariamente a ocupação tem que ser antiga. O que se leva mais em conta é a identidade de grupo da coletividade e sua relação com o território, e, acima de tudo, sua autodeterminação.

O §1º do art. 231 da Constituição Federal de 1988 define as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios como sendo:

As terras por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Já foi observado que no caput do referido artigo, o constituinte já garante aos índios a preservação dos seus costumes e tradições, bem como a garantia originária sobre as suas terras. O § 1º, por sua vez, traz os aspectos a serem levados em conta para dizer se uma terra é tradicionalmente ocupada por índios, bem como revela que tais elementos devem ser considerados de acordo com o que estabelece o caput do artigo.

Sendo assim, não basta entrever que terras tradicionais ocupadas por índios, nas palavras das Constituição Federal, são "as habitadas por eles em caráter permanente, usadas em suas atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural". É forçoso reconhecer que os costumes e as tradições de cada povo é que vão determinar tais aspectos, ou seja, são justamente os hábitos, e a forma de viver como um todo de determinada comunidade indígena, que vão motivar a sua necessidade por determinada extensão de terra.

É o conhecimento dos elementos definidores trazidos pelo § 1º do art. 231 da CF/88, que vão mostrar onde são os limites da terra tradicionalmente ocupada por uma ou algumas comunidades indígenas e, logo, facilitar a fixação da dimensão do território (GUIMARÃES, 2000:550).

A identificação da área exata para propiciar a cada povo indígena todos os recursos necessários a sua sobrevivência e conservação do seu modo de viver, requer um parecer antropológico, posto que a compreensão precisa da área indispensável à conservação das culturas desses povos, só pode ser feita com base no estudo acurado das sociedades indígenas, investigando todos os aspectos que compõem as suas realidades (o que comem, vestem, onde e como pescam e caçam, como são os seus rituais e o que é necessário para a manutenção dos mesmos, etc.).

O estudo desses componentes ganha importância, portanto, para a delimitação oficial dos limites dos territórios indígenas pelo poder público. A União não pode se furtar de demarcar as terras indígenas com base nos usos, costumes e tradições de cada comunidade, pois são justamente esses valores que caracterizam o espaço físico em questão como terra tradicionalmente ocupada.

b) O termo "permanente" do § 2º do art. 231 da CF/88

Controvérsia muito comum surge a respeito do termo "permanente" constante no § 2º do art. 231 da Constituição Federal, segundo o qual "as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são destinadas à sua posse permanente".Interpretação errônea advém da idéia de que essa ocupação permanente há de se projetar para o passado e ser contínua. Tal pensamento culminaria no absurdo de se pensar que os índios que saíssem dos seus territórios não mais teriam direito a ocupá-los, ainda que os elementos caracterizadores da terra como tradicional estivessem presentes.

Quando o constituinte faz a referida afirmação estabelece uma garantia de posse para o futuro. O próprio termo "destinadas" denota que as terras não devem jamais sair da posse dos índios, e esse entendimento é ratificado no § 4º do art. 231, pelo o qual as terras ocupadas pelos povos indígenas são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas são imprescritíveis. Assim, a CF/88 veda que o proprietário e, evidentemente, os possuidores das terras, vendam ou doem as terras, bem como proíbe a disposição das mesmas para qualquer fim que não seja a posse e o usufruto dos índios.

Por fim, assinala a Carta Magna a imprescritibilidade dos direitos sobre as terras, podendo os índios pleitear judicialmente seus direitos de posse e usufruto, não perdendo nunca o direito de ação.

O direito à posse permanente dos silvícolas sobre suas terras independe de qualquer regularização fundiária. Conforme já foi dito, os direitos dos povos indígenas sobre seus territórios são congênitos, ou seja, são inatos à condição de primeiros habitantes das terras brasileiras. Nesse sentido dispõe do § 6º do art. 231 da CF/88, conforme se constata da leitura, in verbis:

São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Descabido, desse modo, é o entendimento de que a posse permanente se condiciona à demarcação da terra, pois a Carta Magna não faz ressalva alguma a respeito, ao contrário, considera nulos quaisquer atos que visem a posse, o domínio ou a ocupação destas terras.

c) Nulidade de atos jurídicos sobre as terras indígenas

A Lei nº 6.001 de 19 de dezembro 1973 (Estatuto do Índio), já previa expressamente, antes da Carta Magna, que a posse das terras pelos índios, independe de demarcação. Seu art. 25, diz:

O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.

Da análise do § 6º do art. 231 da Constituição Federal, extrai-se que qualquer título de propriedade existente sobre terras tradicionais indígenas não produzem qualquer efeito jurídico, salvo se a ocupação tiver sido de boa-fé, situação na qual o poder público é compelido a indenizar o ocupante da área pelas benfeitorias nela realizadas. Qualquer título imobiliário de particulares, resultante de contrato de compra e venda, ou qualquer ato do próprio poder público no sentido de construir estradas, por exemplo, serão nulos, visto que a Lei maior estabelece claramente a destinação a ser dada para essas terras (GUIMARÃES, 2000:564).

Por outro lado, no bojo do mesmo § 6º, observa-se uma restrição, aparentemente tímida, dos direitos dos índios sobre as suas terras. Talvez o constituinte tenha considerado demasiadamente amplo impor a nulidade e a extinção de qualquer ato que tivesse como objeto, direitos sobre as terras indígenas e por isso optou por constar a exceção exprimida por "ressalvado relevante interesse público da União Federal, segundo o que dispuser Lei Complementar".

Tal restrição, na prática, tem se mostrado pouco agressiva aos direitos originários indígenas, porque o ato deve ser de relevância apenas aos interesses da União, não se aplicando tal restrição aos Municípios e aos Estados que porventura venham a cobiçar a legitimação do uso dessas terras em prol dos seus interesses, sejam eles quais forem.

Ainda no que tange à indenização em caso de existência de benfeitorias resultantes da ocupação de boa-fé, cumpre asseverar que tal possibilidade tem se mostrado providência justa, como em situações nas quais posseiros assentados em terras indígenas pelo próprio Estado, realizaram melhoramentos, tais como plantações diversas e construção de casas, e ocuparam a área desconhecendo estarem diante de uma terra tradicional indígena.

Em casos assim, a União pode promover o reassentamento dos ocupantes em outra área para que lá continuem a viver ou a realizar as suas atividades, conforme art. 4º do Decreto nº 1.775 de 8 de janeiro de 1996. É preciso esclarecer que o assentamento e o pagamento de indenização a tais ocupantes não resulta de qualquer direito adquirido, ainda que tenham ocupado a terra antes da norma que prevê a nulidade dos títulos, visto que a Constituição Federal é clara quando diz que serão "nulos", devendo ser "extintos", quaisquer atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio ou a posse desses espaços. A indenização funda-se unicamente nos ressarcimentos pelas benfeitorias resultantes da ocupação de boa-fé da área.

Nesse contexto, lembre-se a situação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, caso que está em evidência atualmente, em que uma das problemáticas se funda na presença de rizicultores na área destinada à posse permanente das etnias indígenas Ingarikó, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana.

Tramita no STF Ação Anulatória do decreto homologatório da demarcação, datado de 15/04/2005, da citada área, de autoria do presidente da República. No caso em análise, a nulidade dos títulos de propriedade ficou evidente visto que os laudos antropológicos comprovaram que esses títulos são derivados de posses antigas da área, resultantes da invasão dos territórios étnicos e expulsão dos índios, num processo que foi resultando na crescente ampliação das fazendas e diminuição da área que cabia aos povos autóctones, conforme ressalta muito bem o Ministro do STF, Carlos Ayres Brito (2008:103-105) em seu voto no julgamento da referida ação:

Os rizicultores privados, que passaram a explorar as terras indígenas somente a partir de 1992 (após a promulgação da Lei Fundamental de 1988, destarte), não têm qualquer direito adquirido à respectiva posse. Em primeiro lugar, porque as posses antigas, que supostamente lhes serviram de ponto de partida, são, na verdade, o resultado de inescondível esbulho. Como sobejamente demonstrado no laudo e parecer antropológicos, os índios foram de lá empurrados, enxotados, escorraçados. Não sem antes opor notória resistência, fato que perdura até hoje. Em segundo lugar, porque a presença dos arrozeiros subtrai dos índios extensas áreas de solo fértil, imprescindíveis às suas (dos autóctones) atividades produtivas, impede o acesso das comunidades indígenas aos rios Surumu e Tacutu e degrada os recursos ambientais necessários ao bem-estar de todos eles, nativos da região.

É manifesto, portanto, que a nulidade de qualquer ato jurídico que resulte no direito de ocupação dos territórios indígenas, tem fundamento na própria ilegitimidade das ocupações/invasões das quais decorreram a violenta expulsão dos índios. Essa ilegitimidade culmina, obviamente, na positivação do direito originário às terras conferido a esses povos pela Carta Magna (art. 231).

No caso acima mencionado evidencia-se que a permanência dos ocupantes na área, afasta a possibilidade de sobrevivência dos silvícolas fruindo de todos os componentes naturais essenciais a continuidade dos costumes que fazem deles povos, étnicos e culturalmente, diferentes.

O Estatuto do índio (Lei nº 6001 de 1973), em harmonia com os preceitos constitucionais, dispõe também, em seu art. 18, caput, que "as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas".

Mereceu destaque aqui o dispositivo mencionado acima porque falar em arrendamento de terras indígenas, remete a um caso, que inclusive tem tido certo destaque nos meios de comunicação, que é o do conflito fundiário existente na terra indígena Paraguassu Caramuru do povo Pataxó Hã Hã Hãe, no sul da Bahia. A cronologia de uma história não muito remota dos conflitos pela posse da terra indígena indica que, no ano de 1926, a área foi demarcada pelo então Serviço de Proteção ao Índio (SPI), através da Lei nº 1.916 de 09 de agosto do mesmo ano, momento em que se iniciaram os conflitos com fazendeiros da região.

Na década de 1940, o SPI passou a arrendar ilegalmente as terras indígenas para os fazendeiros, os quais imprimiram uma verdadeira campanha de expulsão do povo Pataxó das suas terras e fizeram com que muitos índios tivessem que trabalhar, enquanto muitos outros foram mortos pelos arrendatários. Por fim, entre 1976 e 1980, numa atitude manifestamente ilegal, o governo da Bahia distribuiu títulos de propriedade aos referidos fazendeiros (CIMI, 2007).

No ano de 1982, muitas famílias Pataxós que tinham se dispersado após a expulsão, iniciaram a retomada de suas terras, e no mesmo ano a FUNAI ajuizou uma Ação Civil perante o STF (ACO nº 312-BA), pleiteando a anulação dos títulos de propriedade concedidos ilegalmente aos fazendeiros.

Ao longo dos anos, a FUNAI já fez vários levantamentos fundiários, tendo sido pagas indenizações pelas benfeitorias de boa-fé da maioria dos possuidores. Ocorre que, uma minoria, ocupante de maior parte da área, insiste em discordar do reconhecimento da terra como indígena. Ressalte-se que essa ação está prestes a ser concluída, já tendo o relator, Ministro Eros Grau, votado pela sua procedência, o que sinaliza que a decisão será, felizmente, favorável ao povo Pataxó.

A história dos Pataxós Hã Hã Hãe comprova que, mesmo estando a posse dos índios expressamente amparada pela lei, os casos de invasões violentas seguidas de extermínios das populações indígenas ocorrem e são, em muitos casos, amparados pelo próprio poder público, aliados sempre a interesses econômicos antagônicos aos direitos dos índios.

d) O usufruto exclusivo das riquezas naturais nas terras indígenas

Junto ao direito de posse permanente, a Constituição Federal garante aos povos indígenas o direito de usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras que tradicionalmente ocupam.

Desta feita, não possui a União, o direito de dispor do seu bem, de forma que os frutos e utilidades são aproveitados apenas pelos seus habitantes. A estes, enquanto usufrutuários exclusivos, cabe a faculdade de utilizar plenamente cada riqueza natural encontrada no habitat, podendo ainda, quando bem aprouverem, explorar economicamente tais riquezas, conforme fixa o art. 24 da Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio), pelo qual:

O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.

O direito de usufruto das riquezas completa o instituto da posse permanente, pois de nada adiantaria conferir às comunidades indígenas o direito de permanecer no território, se não lhes fossem permitido empregar os recursos que a terra oferece na sua sobrevivência física, assim como na reprodução dos costumes que compõem as suas culturas (SANTOS apud GUIMARÃES, 2000:559).

Nesse contexto, destaca-se que a proximidade das populações indígenas das realidades econômicas das sociedades brancas vem impondo aos índios novas necessidades de consumo, o que naturalmente faz com que esses povos se utilizem cada vez mais das riquezas da terra para a satisfação de tais anseios.

O principal problema na exploração de riquezas em áreas indígenas é que, exploradores, tais como garimpeiros e madeireiros, através de propostas ardilosas, aproximam-se de membros das comunidades indígenas a fim de obterem ilegítimas permissões para ingressarem nas suas terras, explorando-as de forma ilegal.

Há quem considere que o Poder Público tem parcela de culpa por tais situações, visto que a falta de suprimentos de necessidades básicas, tais como saúde e alimentação, bem como a falta de estímulos à utilização saudável das riquezas da terra, levam os índios a alienarem por preço vil as riquezas naturais valiosas existentes em seus territórios (GUIMARÃES, 2000:557).

Nesse contexto, lembre-se ainda que, tanto a Constituição Federal, no § 7º do art. 231, como o Estatuto do índio (Lei nº 6.001 de 19 de dezembro de 1973) em seu art. 44, vedam a prática da garimpagem por terceiros em terras indígenas.Este último dispositivo dispõe: "as riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas".

Pondera-se, por outro lado, que a Constituição Federal também positiva restrições ao direito de usufruto exclusivo dos povos indígenas sobre as riquezas naturais de suas terras, ao permitir, no § 3º do art. 231, a possibilidade de aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos e a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, por terceiros.

No entanto, o mesmo dispositivo condiciona tais atividades a uma autorização de fundamental importância que é a autorização do Congresso Nacional, à qual deve ser obrigatoriamente precedida da ouvida das comunidades afetadas, ficando assegurada a estas a participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

Questão crucial em torno do §3º do art. 231, diz respeito à participação das comunidades indígenas afetadas antes de ser proferida a autorização do Congresso Nacional para a exploração das riquezas naturais referidas. O Congresso formará a sua opinião com base nos efeitos que tal permissão possa acarretar aos índios, e para tanto, evidentemente, precisa ouvi-los.

A oitiva das comunidades indígenas possivelmente afetadas com a exploração das riquezas do território é uma verdadeira condição à emissão da decisão do Congresso. Da mesma forma entende Dalmo de Abreu Dallari citado por Luiz Felipe Bruno Lobo (1996:56):

Não é pura e simplesmente ouvir para matar a curiosidade, ou para ter-se uma informação irrelevante. Não. É ouvir para condicionar a decisão [...]. O legislador não pode tomar decisão sem conhecer, neste caso, os efeitos dessa decisão. Ele é obrigado a ouvir. Não apenas uma recomendação. É, na verdade, um condicionamento para o exercício de legislar.

Ao que tudo indica, a imposição pelo legislador de prévia autorização do Congresso Nacional para o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais, representa uma forma de evitar que possíveis interessados na exploração prejudiquem de alguma forma a tranqüilidade das comunidades indígenas, ou que, fazendo-se de falsos amigos, adentrem nas terras por meio de acordos prejudiciais às próprias populações autóctones.

Também é razoável entender que a garantia de consulta das comunidades indígenas que habitam terras sujeitas à exploração, evidencia o respeito do constituinte à autonomia desses povos, visto que só eles podem afirmar, com verdade, se os efeitos decorrentes das atividades exploratórias de terceiros, afetarão ou não o seu cotidiano, podendo mensurar também se será ou não comprometido o patrimônio natural necessário ao prolongamento da sua sobrevivência física e cultural.

4. O Direito Fundamental dos Povos Indígenas à Demarcação de Terras

"A demarcação de terras indígenas é um dos direitos fundamentais para que os índios possam exercer os outros direitos, sobretudo, o de serem culturalmente diferentes" (ALCÂNTARA, 2000:29).

A demarcação de terras indígenas consiste em explicitar oficialmente os limites da terra tradicionalmente ocupada por uma ou mais comunidades indígenas. Já foi esclarecido que essas terras referem-se àquelas concebidas no §1º do art. 231 da Constituição Federal de 1988 como terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

Por sua vez, o caput do art. 231, ao reconhecer aos povos indígenas os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, confere competência à União para demarcá-las.

Ressalte-se que o art. 19 do Estatuto do Índio também orienta: "as terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo".

Chama-se de demarcação de terra indígena um processo administrativo de longa tramitação, sendo que, na verdade, a demarcação propriamente dita trata-se de uma das fases desse processo de regularização de terras que se compõe das seguintes etapas: identificação, declaração, demarcação, homologação e registro.

Antes de explicar as fases desse processo, é importante mencionar a louvável previsão, pelo §3 do art. 2º do Decreto 1.775 de 8 de janeiro de 1996, da participação das comunidades indígenas em todo processo de regularização das suas terras. Não há dispositivo mais acertado do que esse, pois, nada mais apropriado do que o acompanhamento de representantes dos índios para poder atestar mais acertadamente cada pedaço de terra necessário à sua reprodução física e cultural.

Passando às fases do processo demarcatório, informa-se que: a fase de identificação visa reunir as provas da ocupação das terras por indígenas, é quando a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) constitui o Grupo Técnico (GT), formado preferencialmente por servidores deste Órgão e coordenado por um antropólogo renomado, os quais realizarão estudos de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação, conforme art. 1º, § 2º do Decreto nº 1.775/96.

Na fase seguinte, a declaratória, o Ministro de Estado da Justiça declara, através de ato administrativo, em 30 (trinta) dias, os limites da área, prescreve diligências ou desaprova a identificação.

Na demarcação propriamente dita colocam-se marcos oficiais, picadas, placas indicativas nos limites da área.

A homologação se dá por meio do decreto do Presidente da República e por fim, na ultima fase a administração pública procede o registro da área demarcada no Serviço de Patrimônio da União (SPU).

Lembre-se que após a apresentação dos trabalhos do GT em relatório ao titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel (art. 1º, §7º do Decreto nº 1775/96).

O decreto 1.775 de 8 de janeiro 1996, dispõe no §8º do art. 1º que desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação referida acima, poderão os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório do GT.

Cumpre assinalar que a eficácia da demarcação da terra determinada pelo Ministro de Estado da Justiça não depende do ato de homologação do Presidente da República (GUIMARÃES, 2000:571). Após a delimitação feita pelo Ministro, diz-se que a área demarcada, ainda que não tenha sido registrada, já está incorporada ao patrimônio jurídico da comunidade indígena em questão (LOBO, 1996:61).

Dito isso, cabe fazer algumas considerações a respeito do decreto regulamentador do referido procedimento administrativo (Decreto nº 1.775 de 8 de janeiro de 1996). Nota-se que o Decreto nº 22 de 1991, o qual regulamentava a matéria anteriormente, continha um dispositivo de suma relevância à proteção das populações indígenas que, porém foi revogado. O art. 7º de tal decreto dispunha: "o Órgão Federal de assistência ao índio procederá, no prazo de um ano, à revisão das terras indígenas consideradas insuficientes para a sobrevivência física e cultural" (LOBO, 1996:59).

Nesse sentido, esse preceito normativo, o qual foi inexplicavelmente abolido, previa uma re-análise, após um ano, das terras indígenas já demarcadas, de modo que seria possível a verificação de possíveis alterações no modo de vida da comunidade indígena, ocasionadas até mesmo por abalos de ordem natural, que justificassem a ampliação do território demarcado, afim da continuação da sobrevivência desses povos de acordo com os hábitos que compõem a sua cultura.

Ainda tangenciando o supracitado decreto, identifica-se outro aspecto interessante, o art. 9º, o qual é flagrantemente inconstitucional nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo (1996:60-61):

Possibilita o novo decreto, no prazo de 90 dias a contar de sua publicação, a impugnação dos procedimentos desenvolvidos na vigência do decreto anterior, que não tenham sido objeto de registro, por parte dos Estados, Municípios e outros interessados. Aspecto flagrantemente inconstitucional. Área demarcada e não registrada já está incorporada ao patrimônio da respectiva etnia como território e sua revisão, redemarcação ou anulação do procedimento afeta direito adquirido. Ademais o art. 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina demarcar e nele não há previsão de demarcar. Ato jurídico perfeito e acabado não pode por superveniência legal ser prejudicado. Haveria flagrante efeito retroativo deletério na observância da norma.

Sem dúvida o artigo em questão foi fruto da articulação de setores cujos interesses chocam-se com a garantia dos direitos dos povos indígenas. Não há cabimento algum em permitir o questionamento de ato que já produzia efeitos, haja vista que os limites da área já estavam declarados e devidamente afixados, apenas por conta da falta de registro em cartório.

O art. 67 do Ato das Disposições Transitórias, destacado pelo autor, determina: "a União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição". Entretanto, é notório que o Poder Executivo não promoveu a consecução deste trabalho. Segundo a Fundação Nacional do Índio (2009), das 611 (seiscentas e onze) terras indígenas, apenas 398 (trezentas e noventa e oito) encontram-se demarcadas.

Esse dado retrata a gravidade da situação, porém, não é o único fato que preocupa os que advogam em favor da causa indígena. O que muito tem inquietado atualmente, por exemplo, é a atuação do judiciário nessa ceara. Em que pese, os direitos originários dos índios serem colocados de forma cristalina pela CF/88, bem como o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001 de 1973) declarar o reconhecimento do direito desses povos à posse permanente das terras, independente de sua demarcação, a concessão de interditos possessórios têm sido concedido diuturnamente. Por vezes, os juízes concedem liminares fundadas em possíveis perigos de prejuízos irreparáveis a fazendeiros, sem cogitar que, em se tratando de terra tradicionalmente ocupada por indígenas, qualquer título formal de propriedade sobre tal área é eivado de nulidade, devendo ser, de pronto, extinto, conforme prevê a Constituição Federal, (§6º, art. 231).

Ademais, como já foi ressaltado, a própria Carta Magna garante indenização pelas benfeitorias ao ocupante de boa-fé da terra indígena. Caso o possuidor tenha adquirido a terra ignorando o obstáculo de a mesma tratar-se de área indígena, por exemplo, será ressarcido pelas benfeitorias úteis e necessárias, apontadas em levantamento fundiário correlato à identificação da terra indígena.

Ainda que o direito dos povos indígenas à posse de suas terras esteja desvinculado da explicitação dos limites das mesmas, a demarcação tem se mostrado essencial para a preservação da vida tranqüila desses povos em conformidade com o que não foi destruído dos seus costumes e tradições.

5. Conclusão

Do estudo do tratamento legal especial cominado às terras indígenas, constata-se que, a priori, esses direitos aparentam constituir vias fáceis a efetivar a proteção das comunidades de índios remanescentes e a manter plenamente a sobrevivência física e a diversidade cultural das mesmas. Contudo, a aplicação desse arcabouço de garantias é limitada por fortes entraves.

Não é nada fácil romper idéias que buscam deslegitimar o direito a posse dos índios, acusando as terras, a estes destinadas, de serem extensas demais e improdutivas em defesa sempre da propriedade privada individual, argumentos estes também sustentados pelo fundamento de que o direito desses povos é injusto em decorrência da grande quantidade de trabalhadores sem terra.

A verdade é que esses argumentos, resultantes de uma concepção privatista/individualista arraigada, causa das barreiras à efetivação dos direitos indígenas, não passa de falácia. É incompreensível considerar que as terras autóctones são improdutivas, pois nelas são produzidos e extraídos tudo o que um povo necessita para viver, sem falar que, em muitas áreas, como na Amazônia, a população é praticamente abastecida por conta da produção agrícola em tais terras.

Acrescente-se que o problema da existência de trabalhadores sem terra não tem qualquer relação com a extensão dos territórios indígenas, mas sim com a injusta concentração fundiária. A quantidade de terras improdutivas em mãos de latifundiários e especuladores daria para assentar mais trabalhadores no campo do que todas as terras indígenas (FUNAI, 2009).

Em verdade, para se materializar a efetivação do direito das comunidades indígenas às suas terras, não há outra via que se mostre mais promissora senão a pressão organizada por parte desses grupos sobre a Administração Pública, de maneira que tal movimento ganhe visibilidade na sociedade.

Mesmo sendo a concepção de terra para o movimento indígena diferente da permeada pelos demais grupos que lutam pela posse da terra, tais como o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) e os Quilombolas, é válida uma aliança entre os mesmos, visto que todos pleiteiam algo em comum: a posse coletiva da terra (SANTOS, 2007:37).

Do que restou exposto, compreende-se que, se por um lado a CF/88, teoricamente representou um alento jurídico aos remanescentes de comunidades indígenas, prevendo uma proteção especial às suas terras e garantindo a preservação física e cultural desses povos, por outro, na prática, o desrespeito às terras e, portanto, aos costumes e tradições desses povos, se perpetuam.

Logo, é cristalino que a origem do problema encontra-se nas concepções vinculadas à própria história de dominação e expulsão dos índios dos seus territórios em prol dos interesses econômicos dos colonizadores/latifundiários, concepções que infelizmente são reproduzidas habitualmente pelo Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário). Em razão disso, a atuação do movimento indígena, apoiado por setores que apóiam a sua causa e em conjunto com outros grupos organizados que resistem à repartição fundiária injusta da terra, pode estreitar a comunicação com o Poder Público e vislumbrar a concretização do direito fundamental dos povos indígenas e a conseqüente transformação de tal realidade.

Referências:

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CIMI - Conselho Indigenista Missionário. Lideranças Pataxó Hã-Hã-Hãe participam de audiência com ministro Eros Graus do STF,13 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=3999&Itemid=1>. Acessado em: 01/02/2009;

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª edição, Salvador – BA: Jus Podivm, 2009;

PAULA, Eunice Dias de; PAULA, Luiz Gouveia; AMARANTE, Elizabeth. História dos Povos Indígenas: 500 Anos de Luta no Brasil. 5ª Edição, Petrópolis – RJ: Vozes, 1991;

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição, Rio de Janeiro – RJ: Atlas, 2007;

FUNAI – Fundação Nacional do Índio. As Terras Indígenas. Disponível em: <http://www.funai.gov.br/indios/terras/conteudo.htm>. Acesso em: 31/01/2009.

GUIMARÃES, Paulo Machado. Proteção Legal das Terras Indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo. Direito Agrário Brasileiro. São Paulo - SP: LTr, 2000;

HECK, Egon; PREZIA, Benedito. Povos Indígenas: Terra é Vida. 4ª edição, São Paulo – SP: Atual Editora, 1999;

LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito Indigenista Brasileiro: subsídios à sua doutrina. São Paulo - SP: LTr, 1996;

MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrário Brasileiro. 4ª Edição, Goiânia-GO: Editora AB, 2001;

RAMOS, Alcida Rita. Sociedades Indígenas. São Paulo - SP: Ática, 1988;

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para Uma Revolução Democrática da Justiça.São Paulo – SP: Cortez Editora, 2007;

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. A Função Social da Terra. Porto Alegre - RS: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003;

STF – Superior Tribunal Federal. Petição nº 3388-0. - Relator: Carlos Ayres Britto.Publicado no DJ em 27/08/2008.

YAMADA, Erika M.. Análise Jurídica da Demarcação Administrativa das Terras Indígenas no Brasil. Consultoria Jurídica, Janeiro - Julho, 2006, Procuradora: Disponível em: <www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Relat%F3rio%20Terras%20Ind%EDgenas.doc>.Acesso em: 09/01/2009;




Autor: Mari Claudia Sousa Ribeiro


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