O STJ manda o Estado de São Paulo Restituir o ICMS pago a maior
Em decisão recente o Superior Tribunal de Justiça, reconhece que a substituição tributária para frente, no Estado de São Paulo, deve obedecer a determinação do artigo 10 e seguintes da Lei Complementar 87/96 tal decisão veio a sedimentar o entendimento de que a decisão da ADIN 1851-AL não deve ser aplicada para os casos de restituição do imposto de ICMS pago a maior por antecipação no Estado de São Paulo.
O julgamento do Agravo Regimental número 955.486 em que a Fazenda Estadual interpôs contra decisão que conferia o direito ao contribuinte de ser ressarcido do ICMS pago a maior, teve como Relator o Ministro Herman Benjamin, considerou inaplicável ao Estado de São Paulo o julgado da ADIN 1851-AL o qual firmou entendimento que os valores pagos a maior só seria passível de restituição, caso o excesso do ICMS recolhido na base da cálculo do fato gerador ocorrer em montante menor do que o valor pago por antecipação no regime da substituição tributária, tendo em vista a base de cálculo presumida, ou seja, ficou firmado naquela ADIN 1851, que o valor só seria devolvido em caso de não se realizar o fato gerador presumido conforme prescreve o parágrafo 7º, do artigo 150, da Constituição Federal, não importando se o valor é a maior ou a menor do que o valor presumido.
Entretanto, essa ADIN julgou fato correspondente aos Estados que participaram do convênio 13/97,ocorre que o estado de São Paulo não é signatário desse convênio, na verdade o Estado de São Paulo possui Lei própria que regulamenta a restituição do ICMS pago em excesso nos casos em que a venda do produto tenha sido efetuado por valor menor do que o presumido.
A decisão do STJ de mandar o Estado de São Paulo devolver o valor pago em excesso foi baseada, principalmente, no fato de o Estado de São Paulo não fazer parte do convenio 13/97 e também pelo fato de o artigo 10 da lei Complementar 87/96 que veio a regulamentar o parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal, também conferir o direito à restituição do ICMS quando comprovadamente o revendedor do combustível vender o produto por preço inferior àquele presumido pelo governo.
O acódão proferido pela primeira Turma do STJ teve a seguinte ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE".
ART. 10 DA LC 87/96 C/C ART. 150, § 7º, DA CF. VALOR DA
OPERAÇÃO MENOR QUE O PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE. ADIN 1.851/AL. NÃO-APLICAÇÃO AO ESTADO DE
SÃO PAULO.
1. Admite-se a restituição do ICMS relativo à diferença entre o valor da operação e aquele que serviu de base para o recolhimento do tributo sob o regime de substituição tributária "para frente", nos termos do art. 10 da LC 87/96 c/c art. 150, § 7º, da CF.
2. Consoante entendimento pacífico desta Corte, não se aplica ao Estado de São Paulo o decidido pelo e. STF na ADIN 1.851/AL, por não ser signatário do Convênio 13/97. Precedentes.
3. Agravo Regimental não provido.
Decisão como essa traz um pouco de acalento aos contribuintes lesados pelo poder executivo de São Paulo, que ilegalmente vem fazendo um verdadeiro confisco com o dinheiro dos contribuintes que recolhem o imposto de ICMS por antecipação com base de cálculo em um valor presumido e só conseguem vender o produto por valor inferior ao presumido, no entanto quando os contribuintes tenta receber a diferença do valor pago, o poder Executivo se nega a devolver tal valor ou impõe vários empecilhos para dificultar ao máximo essa devolução.
Esse entendimento firmado pelo STJ, é a confirmação das ilegalidades que o governo paulista vem impondo a seus contribuintes que, diga-se, já estão saturados com a enorme carga tributária que recai sobre seus ombros todos os anos.
É certo que a matéria da substituição tributária para frente no o Estado de São Paulo ainda depende do julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 2777, impetrada pelo executivo paulista e tramita perante Supremo Tribunal Federal, entretanto, o julgado do STJ reforça a tese de que o contribuinte paulista está sendo lesado pelo governo estadual, e, mais importante ainda, é o fato de ficar sedimentado no STJ que o contribuinte tem o direito em ser ressarcido dos valores que pagou a maior no imposto de ICMS.
Paulo Roberto Lucas Pires
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Advogado Bento Jr. Advogados.
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Autor: Bento Jr Advogados
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