Parceria Público-privada



PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Margarida Maria Matos de Araujo

I - Introdução

A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu “normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública” brasileira com abrangência ao Governo Federal, Estados e Municípios.

Em última análise, é um contrato administrativo de concessão de serviços públicos ou de obras públicas ou, ainda, de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indiretamente.

É mais um instrumento à disposição do Estado para a realização dos seus objetivos econômicos e sociais. Um instrumento moderno, tecnicamente bem concebido, que poderá e deverá, certamente, atrair a atenção de empresários e investidores para a realização de obras e serviços afetos à Administração Pública. O componente lucro, ao lado das exigências técnicas e financeiras, deverá nortear o julgamento das parcerias a fim de que seja possível produzir resultados para a sociedade, sem sacrificar o cidadão e a atividade econômica.

As Parcerias Público-Privadas (PPPs) são uma criação britânica do início dos anos 90, época marcada pelo liberalismo das privatizações e das desestatizações, e já estão presentes em todo o mundo. França, Portugal, Itália, Irlanda e Holanda usam recursos de entes privados, com sucesso, na consecução de obras e serviços públicos. Na América do Norte, o Canadá já realizou parcerias e em países emergentes, como México e Chile, onde já existem exemplos.

Neste trabalho, pretende-se analisar duas questões centrais. A primeira é quanto à necessidade de se reduzir o endividamento público. O País não suporta mais o ônus de sua dívida pública interna que vem, há décadas, sacrificando o seu crescimento econômico e seu desenvolvimento social: carga tributária escorchante para empresas e cidadãos, taxas de juros siderais – desestimulando investimentos produtivos – geração de superávits primários elevados para garantir o pagamento da dívida e, finalmente, gastos correntes da Administração Pública, sempre crescentes, restando muito pouco para os investimentos tão necessários na infra-estrutura econômica e social. E o que as PPPs têm a ver com tal situação? A precariedade das contas públicas nacionais está a exigir absoluto rigor na seleção e licitação dos projetos a serem desenvolvidos. Projetos que, realmente, induzam ao desenvolvimento, a custos compatíveis, sem mais sacrifícios. As PPPs não podem ser apenas mais um instrumento de endividamento.

 A segunda questão que se pretende abordar é a das características técnicas e legais das PPPs. Sua regulamentação, do contrato, das garantias, da gestão, da licitação, enfim, dos requisitos legais para a formação das parcerias, dos cuidados tomados pelo legislador para garantir o cumprimento das finalidades desejadas.

É, pois, a formação de PPPs um instrumento legítimo, que foi muito discutido e até criticado. Mas o problema é de garantias e de prioridades e, sobretudo, de transparência. São notórios os vícios da Administração Pública nas licitações, contratações e na administração desses contratos. Nas condições precárias de formação de capital, de poupança, em que se debruça o País, a atração de capitais privados é interessante. Se o Estado não pode bancar o investimento, que se associe à iniciativa privada para fazê-lo. Projetos há, bastante atrativos, que, se implementados, significarão um grande salto de qualidade na infra-estrutura econômica e social do Brasil, com reflexos extremamente positivos na geração de riquezas, de emprego e de renda.

II – O Estado no Brasil - Panorama

É uma discussão recorrente o tamanho do Estado nas sociedades modernas. Nos chamados ‘países emergentes’, neologismo para apontar os subdesenvolvidos, essa discussão ganha contornos dramáticos se observada a real situação desses países, onde campeia um Estado gigantesco, paternalista, perdulário, assistencialista e com uma voracidade fiscal impressionante. O resultado disso é uma forte retração na capacidade de investimento público e um desestímulo ao investimento privado, seja pela elevada carga tributária, seja pela estrutura burocrática extremamente esclerosada.

Na verdade, a discussão passa obrigatoriamente pelo tamanho que o Estado deve ter na sociedade para que o cidadão possa financiá-lo através dos impostos que recolhe ao Tesouro público. Essa, infelizmente, não tem sido a questão focada no Brasil, por exemplo, modernamente.

 A carga tributária no Brasil atingiu níveis insuportáveis para a sociedade como um todo. Empresas e cidadãos são sufocados por uma teia de impostos, taxas e contribuições sem as contrapartidas necessárias em serviços de saúde, educação, infra-estrutura etc.

Não há assunto mais comentado e requerido do que uma ‘reforma tributária’. Mas nada ocorre de sério nesse sentido. Ao contrário, parece que a ninguém interessa tal reforma, pois o Congresso Nacional é omisso e o Executivo, anestesiado pelo volume que arrecada, fica inerte, e se toma alguma medida, esta é esporádica e sempre tendente a aumentar mais ainda o peso dos tributos sob o falso argumento de que as receitas ainda são insuficientes para cobrir os gastos governamentais. Claro, a burocracia nacional abriga mais de 5500 entidades federadas – União, Estados e Municípios – que sugam, para o próprio custeio, todos os recursos e muito mais ainda que lhes sejam transferidos.

Exemplo eloqüente é a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira, a famigerada CPMF, que começou com um percentual tímido para custeio exclusivo da saúde pública. Cresceu, agigantou-se, é responsável por uma arrecadação anual prevista para 2007 da ordem de R$ 35 bilhões. Como abrir mão disso? Já se discute torná-la permanente. Imposto altamente regressivo e incidente, em cascata, sobre toda transação financeira.

E a saúde, que seria contemplada com os recursos da CPMF? Bem, essa vai muito mal, pior que antes.

A carga tributária no Brasil, com renda per capita em torno dos US$ 2.500,00, atinge 36% do PIB. Polônia e Hungria, que ostentam carga pouco superior à brasileira, têm renda per capita de quase US$ 5.000,00. Alemanha, Israel, Canadá, Itália, França, Reino Unido, Áustria, Holanda e Dinamarca, por exemplo, têm renda per capita variando entre US$ 16.500,00 a US$ 35.000,00, enquanto a carga de tributos sobre o PIB se situa em torno de 43% – entre 37% no Canadá e Alemanha e 52% na Suécia. Claro que é absolutamente dispensável comentar aqui a qualidade de vida nesses países, a capacidade de poupança e investimento e, principalmente, o retorno social e econômico obtido pelos cidadãos com os impostos pagos.

No Brasil, os gastos do setor público atingem a exagerados 46% do PIB. É um volume brutal de recursos extraídos do cidadão e das empresas. Desse volume, 19,5% vão para o custeio do governo. 17,1% se destinam à previdência e assistencialismo, 8,2% para o pagamento de juros da dívida pública, sobrando exíguo 1,9% para investimentos. Esse quadro perverso é que vai emoldurar as PPPs, configurando a quinta menor taxa de investimento público entre os países desenvolvidos e emergentes que compõem a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE.

Um dos resultados mais alarmantes desse quadro é quando se coteja a taxa de crescimento do Brasil e de outros países. Em 2005, na América Latina, por exemplo, a Venezuela apresentou a maior taxa – 9% – alavancada pelo petróleo em situação de preço extremamente favorável. A Argentina vem em segundo com mais de 8%.  Chile, Peru e Uruguai vêm logo a seguir, em torno de 6%. A média da América do Sul foi de 5%, da América Latina e Cuba foi de 4,3%, Bolívia 3,8%, México e América Central pouco mais de 3%, Brasil, menos de 2,5% e Haiti, 1,5%.

Afora todos esses problemas extremamente preocupantes, não se pode deixar de citar a lentidão e o emperramento burocráticos, a falta de regulação clara em vários setores, a dispersão brutal de esforços e de recursos e a falta de transparência nas ações empreendidas pelo Poder Público.

 No Brasil, uma empresa leva mais de cem dias para ser criada, enquanto que na China leva-se menos de uma semana.

O País cresce pouco, torna-se pouco atrativo para investimentos e começa a ser visivelmente ultrapassado por outros emergentes, deixando, cada vez mais, de ser o país do futuro, com uma realidade de mais e mais tributos, menos desenvolvimento, mais desemprego.

Cortar gastos é uma imposição. A dívida pública atinge R$ 1 trilhão – a dívida líquida do setor público cresceu 89,4% em dez anos – e a perspectiva é sempre crescente. Irlanda, Nova Zelândia, Canadá e Espanha se tornaram exemplos dignos de ser imitados. Na Irlanda, os gastos do governo caíram de 49,85 do PIB, em 1982, para 33% em 2005. A Nova Zelândia cortou, no mesmo período, de 56,5% para 26%. O Canadá                caiu de 52,8 para 22% e a Espanha cortou de 47% para 16%. Tais resultados foram alcançados com medidas drásticas de contenção de custeio, eliminação de subsídios, reforma previdenciária, redução de pessoal, transparência nas contas públicas, redução de compras, enfim, medidas básicas, conhecidas, que só a vontade política pode implementar.

Do outro lado dessa verdadeira ‘farra’ fiscal, avultam a sonegação e a economia informal.  É uma óbvia reação e fuga da carga tributária. Há estatísticas as mais variadas e todas apontam para o crescimento do comércio informal e ilegal que responde por 60% dos empregos no País. Esse comércio é uma ‘usina’ de sonegação fiscal e de outros delitos mais graves. Reduz substancialmente a arrecadação governamental, concorre de forma desleal com quem está na legalidade.

Esse é, pois, o ambiente em que vão se encaixar as PPPs, como nova forma de financiamento do Poder Público. Mais do que nunca, a qualidade dos gastos deve ser observada para que a economia possa crescer satisfatoriamente, superando esse marasmo atual de índices pífios de crescimento, o que deixa o País vulnerável e refém de uma dívida interna trilionária.

 O Estado, inicialmente, era financiado pelos recursos que lhe eram colocados à disposição pela sociedade. A necessidade de ampliar investimentos estimulou a ‘subscrição pública’, uma espécie de imposto extra e transitório para a realização de uma determinada atividade. Logo a seguir vieram os Títulos Públicos emitidos pelo Tesouro Nacional, com prazo certo de vencimento, também para investimentos e com remuneração estabelecida para o investidor. No período do Império, portos, ferrovias, distribuição de energia, etc., foram construídos por investidores estrangeiros que ficavam responsáveis pelas operações. Tempos depois, tais investidores foram alijados do processo. O crescimento do mercado financeiro trouxe o financiamento direto das instituições bancárias para os governos. Aí começou uma fase de ampliação da dívida pública, seja por operações de crédito, seja pela dívida mobiliária. No início dos anos 50, começou a fase da estatização. O Estado tornou-se, então, um mega-empresário. Granjas, hotéis, pousadas, fazendas, mineração, energia, comunicações, enfim, múltiplas atividades foram tocadas total ou parcialmente com recursos do Tesouro.

A partir dos anos 90, começaram as privatizações com o enxugamento da máquina estatal para concentrá-la nas atividades-fins do Estado.

Sem que houvesse regulamentação ou limites aceitáveis, a dívida explodiu até que o Congresso e o Banco Central estabelecessem limites mais rígidos, conseguindo certa contenção apesar de a máxima reinante: “dívida não se paga, rola-se”. Foi essa ‘diretriz’ a responsável pela bola de neve em que a dívida se transformou, ampliada ainda mais com os juros altos impostos pela política econômica do governo central.

A PPP não é a panacéia para os males pátrios. É um caminho, uma rota que, sem dúvida, poderá mudar o perfil econômico. A presença de investidores, interessados no lucro, evidentemente, dará mais qualidade aos gastos e à implementação de projetos de infra-estrutura econômica e social.

Há uma situação caótica no Brasil no tocante à infra-estrutura. A situação das rodovias é calamitosa. Os aeroportos já dão sinais de saturação. Os portos são um caso à parte. Obsoletos, ultrapassados e o setor ainda apresenta uma legislação arcaica e complicada. Um entrave ao comércio. A navegação de cabotagem não existe. O transporte ferroviário não tem expressão, as hidrovias são muito pouco utilizadas. Tudo isso encarece o chamado ‘custo Brasil’ e tira a competitividade das exportações.

Pelo lado da infra-estrutura social há muito a fazer na área de saneamento – tratamento de água, coleta e tratamento de esgotos e coleta e disposição final de resíduos sólidos – na área de transporte urbano e metropolitano, entre outras áreas de grande interesse.

Mas, quaisquer que sejam as críticas à voracidade do governo em arrecadar mais e ampliar seus gastos correntes, a situação da infra-estrutura brasileira está, realmente, a exigir uma séria reflexão sobre o próprio papel do Estado. O Estado que se tem versus o Estado que se quer. E qual o montante de recursos que a sociedade pode transferir a esse Estado. A atração de empresários e investidores privados em projetos de infra-estrutura, por exemplo, dar-se-á quando O Brasil tiver um ambiente propício e seguro para a iniciativa privada. É risco e o capital vai querer minimizar essa possibilidade.

Agora mesmo o País acompanha a discussão, pelo Congresso Nacional, do chamado Plano de Aceleração do Crescimento. Um pacote de medidas e projetos que visam a ‘destravar’ a economia para fazê-la crescer a taxas mais expressivas. Sem embargo de críticas que se possa fazer às medidas e projetos preconizados, é extremamente salutar que se comece a pensar em crescimento, em desenvolvimento rompendo a inércia monetarista que prevaleceu até aqui. Há espaços para o controle da inflação, mas com crescimento.

 Causa espécie, entretanto, que a iniciativa privada e investidores nacionais e internacionais não se tenham publicamente manifestado com interesse nos projetos em debate ou mesmo com acréscimos ou exclusões. A propósito, as PPPs, já com mais de dois anos em vigor, ainda não atraíram os investimentos desejados. Mais um alerta para que se rediscuta a questão, principalmente com os empreendedores, a fim de que o País não perca a oportunidade de um salto qualitativo na sua infra-estrutura.

Segundo dados do Anuário de Infra-estrutura 2004/2005 da Revista Exame, há uma necessidade de R$ 183 bilhões apenas para concluir 403 obras em andamento nas áreas de Energia, Transportes, Petróleo e Gás e Saneamento. Esses números refletem, por um lado, o  grande atraso nacional e, por outro, a grande demanda que está sufocada.

III – Características da PPP no Brasil

A Lei que institui a PPP foi aprovada pela Câmara dos Deputados após longa tramitação, que fez alterações substanciais em relação à proposta do Poder Executivo.

Em síntese, o Estado passa a acompanhar uma finalidade, e não os procedimentos. Traz para o âmbito da Administração Pública o empreendedorismo e as técnicas gerenciais e de desempenho da iniciativa privada. Ao invés de fazer uma licitação para construir um porto através do mecanismo da licitação pública, o Estado apenas define para o investidor que porto quer, onde, de que capacidade, qual o grau de excelência tecnológica, etc. O investidor vai ter um determinado tempo para operar e remunerar o capital investido. O Estado controlaria apenas a consecução do objetivo.

Uma das principais alterações feitas no Legislativo foi de atrelar as PPPs ao conceito de concessão, patrocinada ou administrativa.

A concessão patrocinada prevê a prestação de serviços públicos à população, a particulares, remunerados através de tarifas que podem, também, ter contraprestação pecuniária pelo Poder Público.

Na concessão administrativa, seria o próprio Poder Público o usuário do serviço, de forma direta ou indireta e concorrendo com a respectiva remuneração a título de contraprestação.

A Lei estabeleceu algumas restrições ao uso de PPPs pela Administração Pública.  Inicialmente, de valor. Só podem ser objeto de parceria projetos com valor acima de R$ 20 milhões, além de fixar em 1% (um por cento) da receita corrente líquida dos Estados,  Municípios e Distrito Federal o volume de recursos que podem ser usado em PPPs. Foi a preocupação do legislador com o quadro de endividamento dos entes federativos, como já foi analisado na primeira parte deste trabalho. Ademais, como o contrato pode durar até 35 anos, tais limitações evitariam comprometer todo o orçamento público. É imperioso inferir, então, que os pequenos municípios, de orçamento mais modesto, foram, de plano, alijados do uso de parcerias, e os grandes municípios e Estados, com orçamentos mais alentados, tiveram limites de investimento através de parcerias bastante exíguos.

Foram estabelecidas, também, garantias de funcionamento das parcerias – art. 4º: “São princípios de eficiência, publicidade, segurança jurídica e da supremacia do interesse público”. Eficiência no sentido de assegurar a presteza, a perfeição e o rendimento dos contratos celebrados não só em relação à sua execução e controle, como à utilização de recursos públicos. Busca-se evitar obras inacabadas, uso indevido de recursos, qualidade na execução e cumprimento de prazos.

Quanto à supremacia do interesse público, entende-se por obras de grande apelo social. O Estado desonera-se do custo da construção, evitando os riscos naturais e tão comuns de paralisação, suplementações de créditos, etc., e só concorrerá com os gastos proporcionais  aos serviços oferecidos.

A Administração Pública não poderá delegar as funções de controle e do exercício do poder de polícia quer na escolha e aprovação do projeto, quer no acompanhamento de sua execução através de agências reguladoras que escolherão, estruturarão e executarão os projetos objeto de parceria.

O controle externo será exercido pelo Poder Legislativo através do Tribunal de Contas, e o Ministério Público e a sociedade civil poderão fiscalizar e ingressar em juízo em caso de suspeita de irregularidade.

Ainda no artigo 4º, a Lei estabelece a aplicação do princípio constitucional da publicidade aos atos da Administração Pública para torná-los válidos.

Como todo investimento em infra-estrutura, o retorno é de longo prazo e a rentabilidade não é sempre a mais atrativa. Em compensação, há a segurança do investimento. Para atração de capital privado para tais obras, o Estado banca o risco não administrável que pode ser menor ainda pela criação de um fundo garantidor que permita a execução do Poder Público. Essa opção é interessante porque é ágil. Afasta o ‘risco’ da demora e da lentidão dos precatórios. 

 O artigo 5° prevê que as cláusulas dos contratos de parceria devem obedecer, no que couber, à Lei 8997, de 13.02.1995, e estabelece ademais:

                - prazo de vigência compatível com a amortização do investimento – mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo prorrogação;

                - penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro em caso de inadimplemento contratual, e sempre proporcionais à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;

                - repartição de riscos entre as partes;

                - formas de remuneração e atualização de valores contratuais;

                - mecanismos de preservação da atualidade dos valores financeiros;

                - fatos que caracterizem a inadimplência do parceiro público e acionamento de garantias;

                - critérios objetivos que avaliem o desempenho do parceiro privado;

                - prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos;

                - compartilhamento com a Administração Pública dos ganhos obtidos com redução dos riscos de crédito dos financiamentos;

               

A contraprestação da Administração Pública – art. 6º – poderá ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários e outorga de direitos. O art. 7° trata das        garantias a que a Administração Pública se obriga em relação às obrigações pecuniárias assumidas.

 

Uma inovação do legislador está no art. 9º, que é a obrigação de constituição de uma sociedade de propósito específico para implantar e gerir o projeto.

A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários e admitida a negociação no mercado e terá que obedecer a padrões de governança corporativa, sendo vedada à Administração Pública ser majoritária em relação ao capital votante.

Essa providência é importante, pois individualiza a responsabilidade que, nas licitações, públicas, por exemplo, fica, às vezes, diluída em consórcios, subempreitadas e terceirizações que tantas querelas já provocaram.

O Capítulo V trata da questão da licitação para selecionar um parceiro, que será feita através de Concorrência Pública, com uma característica inovadora. Poderá haver disputa de preços antes da qualificação técnica e o oferecimento de lances verbais na disputa de preços tal como acontece na modalidade ‘Pregão’. São modificações que já se mostraram interessantes do ponto de vista econômico para a Administração Pública. As disputas orais ou eletrônicas, desde a adoção dos pregões, revelaram vantagens comparativas extraordinárias relativamente aos quesitos técnicos, de prazos e de preços. Foi mais uma preocupação com tais requisitos que levou o legislador a adotá-la nas licitações de PPPs.

Outra inovação muito interessante foi a previsão do uso da arbitragem para dirimir conflitos e solucionar controvérsias. É uma instituição tipica e largamente utilizada pelo setor privado e deverá ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, na forma da Lei.

Essa providência afasta os conflitos da morosidade da Justiça, dando mais celeridade à sua solução.

O Capítulo VI trata da criação, por Decreto, de um órgão gestor das parcerias público-privadas com competência para:

                - definir os serviços prioritários para execução por parceria;

                - disciplinar os procedimentos para celebração dos contratos;

                - autorizar a abertura de licitação e aprovar o edital;

                - apreciar relatórios de execução dos contratos.

 

Se a arbitragem agiliza a solução de conflitos, a existência de um órgão gestor agiliza a execução dos procedimentos de seleção de projetos, realização de licitações e contratos e, também, de acompanhamento da execução dos contratos. A lentidão e o gigantismo da burocracia nacional são sobejamente conhecidos. Evita-se o risco de um projeto importante ou de uma parceria interessante estacionar em múltiplos órgãos com visões diferentes e pareceres conflitantes que nem sempre atendem ao interesse público.

O órgão gestor será constituído por um representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, um representante do Ministério da Fazenda, um da Casa Civil da Presidência da República e, ainda, participará das reuniões desse órgão um represente da entidade da Administração Pública, cuja área de competência seja pertinente ao objeto do contrato em análise.

A Lei autoriza ainda – art. 16 – que a União, suas autarquias e fundações públicas participem de um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP -, no limite global de
R$ 6 bilhões, com o objetivo de prestar garantias de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos em decorrência das PPPs contratadas.

IV - Conclusões

Estas são, em síntese, as principais características da Lei 11.094/04, que institui as normas e procedimentos para contratação de Parcerias Público-Privadas.

É bem-vinda a integração de capitais públicos e privados em uma sinergia que, se bem gerida, pode oferecer alternativa de financiamento e de modernização da infra-estrutura e de serviços.

É necessária ainda uma maior segurança jurídica em vários setores aonde o governo deseja que as PPPs alcancem. Sem tal segurança, o capital privado não será atraído. É de ver que a Lei foi sancionada em 2004 e até agora não houve o aporte dos investimentos desejados.

 Tão importante quanto a segurança jurídica, entretanto, é um ambiente fiscal sadio, o que infelizmente ainda não ocorre. Gastos correntes em limites aceitáveis, carga tributária de acordo com a capacidade de pagamento das empresas e dos cidadãos e que seja um instrumento não apenas de financiamento do Estado, e sim um instrumento de desenvolvimento econômico e social.

IV – Referências Bibliográficas

ADAMI, Mateus Piva. Parcerias Público-Privadas – PPP, 2005.

GONZALEZ, Andrés Garcia. Parceria Público-Privada: Apontamentos Gerais, 2005.

Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004. (PÔR O TÍTULO OU DO QUE TRATA)

MEYER, Antônio Correa, ENEI, Lopes, Virgílio José. O projeto das PPPs: rumo a novos investimentos em Infra-estrutura. In: Revista Valor 03/2004.

Nassif, Luis. Mitos sobre a parceria público privada. In: Jornal Folha de S. Paulo, Caderno Folha Dinheiro, 2004.

Poltronieri, Renato. Parceria Público Privada “PPP”: novo marco regulatório brasileiro, 2005.


Autor: Margarida Araujo


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