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DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS SISTEMAS PROCESSUAIS

DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS SISTEMAS[1] PROCESSUAIS

1.1COLOCAÇÃO DO TEMA E SEU CONTEXTO HISTÓRICO

Em se tratando de modelos processuais, é lícito afirmar que, desde os povos antigos a civilização conheceu três sistemas processuais[2]: o acusatório, o inquisitivo e o misto.

É verdade que em doutrina há quem defenda que, de forma geral, pode-se concluir que todo o mundo antigo foi dominado pelo sistema acusatório[3].

Segundo José Frederico Marques[4] o sistema denominado acusatório teve sua origem na Grécia, República romana, nos povos germânicos e na Inglaterra, por meio de acusação privada, passando a partir do século XII, na Europa, ao sistema inquisitivo, e, posteriormente, ao sistema misto (França, no tempo de Napoleão), com um progressivo retorno ao processo[5] [6] acusatório nos nossos dias, reestruturado e adaptado ao Estado de Direito.

Data vênia, o retorno progressivo de que falava o processualista paulista, ainda hoje não se faz sentir com a intensidade almejada. Não obstante, tenham sido nítidos os avanços em tal direção.

Dito isso, é hora de nos aprofundarmos historicamente em cada um dos sistemas acima ventilados, apresentando suas características e especificações. O que faremos num primeiro momento colacionando os dados e fatos pretéritos atinentes a matéria.

1.2SITUAÇÃO NA ANTIGUIDADE

Ainda, cumprindo o acima aludido, cabe relatar que o desenvolvimento histórico do Direito Processual demonstra a existência de pelo menos três sistemas de processo distintos: o acusatório, o inquisitivo e o misto, também denominado de formal.

Adiante, dedicaremos algumas páginas deste estudo no intuito de analisarmos os locais onde estes modelos processuais tiveram maiores desenvolvimentos, e por isso mesmo serviram de referencia para este trabalho.

1.2.1Na Grécia

Assim como os romanos, entre os atenienses igualmente se faziam distinção entre os crimes públicos e os crimes privados[7]. Todavia, como bem salientou João Mendes Junior, tal distinção era imprópria[8].Sendo que o que distinguia um e outro, ou seja, cuja nota distintiva residia no interesse público - ordem, tranqüilidade e paz públicas - ou privado na repressão da infração. Assim, caso o crime fosse privado era permitindo, a desistência, bem como, a transação no curso do processo.

Aristóteles[9] em seu magistério nos ensinava que, eram oito os tribunais existentes na sua Grécia, com efeito, o que fazia julgamento de agentes devedores; o que chamava para si todas as causas em que a constituição está afeta; aquele que resolve entre os simples particulares e os juizes em caso de contestação de castigos pronunciados; o que cuida de processos com referência a atribuições particulares, que tenham alguma importância, além do mais, o tribunal para estrangeiros e o que recebe as acusações de homicídio.

Por sua vez, esclarece o filosofo grego que dentre estes havia um tribunal que conhecia dos crimes públicos; e outro que resolvia somente casos de particulares[10]. Os primeiros prejudicavam a coletividade, e, por isso, sua repressão não podia ficar à mercê do ofendido; quanto aos segundos, a lesão produzida era de somenos importância para o Estado, e, assim, a repressão dependia da exclusiva iniciativa da parte. Porém, em se tratando de jurisdição criminal, eram quatro os tribunais competentes, a saber: a Assembléia do povo, o Areópago, os Efetas[11] e os Heliastas[12].

Com efeito, os mais importantes Tribunais atenienses eram os da Assembléia do Povo[13], que se reuniam, exclusivamente, para julgar crimes políticos de grande relevância. Sendo que, nestes o acusado não gozava de nenhuma garantia. Dentre estes, o Areópago, era tido como o mais célebre de todos.E, conforme ensinava Aristóteles[14] este Tribunal era competente para julgar os homicídios premeditados, o homicídio involuntário, o confessado e reconhecido pelo seu autor, com razões que ele considera justificadas. Outrossim, apreciava crimes de incêndios, traição e, enfim, todos aqueles delitos a que se cominava pena capital[15]. O julgamento impressionava, pois, como ensina Fernando da Costa Tourinho Filho este Tribunal se reunia ao cair do sol, e as partes não podiam afastar-se da matéria de fato, e a votação era secreta.

Vê-se, que entre os atenienses, o Processo Penal se caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercito da acusação[16] e da jurisdição, bem como, pela oralidade e publicidade dos debates. O mestre Geraldo Prado discorrendo sobre o assunto em seu entusiasmaste Sistema Acusatório deixa registrado que: da Grécia antiga, a ilustração clássica pode ser observada pela forma de expressão da justiça ateniense[17].

Destarte, em certos casos os delitos graves, que atentavam contra a própria cidade, eram denunciados ante a assembléia do Povo, ou ante o Senado, pelos Tesmotetas, e a Assembléia ou o Senado indicava o cidadão que devia proceder à acusação[18].

Como salientado pelo culto professor Fernando da Costa Tourinho Filho, apresentada a acusação, as provas e prestado o juramento, o Arconte procedia à prelibação da seriedade da acusação e designava o Tribunal competente, convocando as pessoas que deveriam constituí-lo.

No dia do julgamento, falava, primeiro, o acusador, inclusive inquirindo suas testemunhas. Em seguida a defesa.

Os juízes diz Mariconde citado por Fernando da Costa Tourinho Filho[19] punha-se na posição puramente passiva de árbitros de uma luta leal entre as partes; ao final, votavam sem deliberar. A decisão era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido.

Porém, conforme ensina Geraldo Prado[20] merece registro a observação feita por Júlio B. J. Maier donde fica consignado que o prestigio do modelo ateniense de persecução penal derivou exatamente do sistema de acusação popular, em relação aos crimes públicos, faculdade deferida a qualquer cidadão, de um modo geral, pela Assembléia do povo, para, em nome do próprio povo, sustentar a acusação.

Ou seja, o ofendido ou qualquer outro cidadão poderia apresentar e sustentar a acusação perante o Arconte e este, após realizar um prévio juízo para identificar o tipo de delito, assim, logo que confirmado a espécie da infração e, este tratando-se de delito público, convocava-se o Tribunal, cabendo ao acusado defender-se por si mesmo, todavia, em ocasiões excepcionais este contava com auxilio de certas pessoas. Durante certo interregno as partes realizavam pesquisas ou aquisições de elementos capazes de formar uma convicção. Encerrada esta etapa, era imposta uma sentença na presença do povo[21].

Júlio B. J. Maier citado por Geraldo Prado[22] relata, que muito embora fossem variáveis os procedimentos, conforme o tribunal competente, algumas características lhe poderiam ser anotadas:

.tribunal popular, conforme o princípio da soberania do povo;

.acusação popular, por uma faculdade deferida a qualquercidadão para apresentar a demanda contra quem se suponha autor ou partícipe de um delito público;

.igualdade entre acusador e acusado, que, de ordinário, permanecia em liberdade durante o julgamento;

. publicidade e oralidade do juízo, que se resumia a um debate contraditório entre acusador e acusado, frente ao tribunal e na presença do povo;

. admissão da tortura e dos juízos de Deus como meios de realização probatória;

. valoração da prova segundo a íntima convicção de cada juiz;

. restrição do direito popular de acusação em certos crimes que mais lesavam o interesse particular do indivíduo do que o da sociedade ;

. decisão judicial irrecorrível[23].

Vê-se que o processo ao tempo dos gregos era eminentemente acusatório com todas as suas especificidades, nesse modelo, os juizes punham-se na posição de espectador, ou seja, de árbitros de uma luta leal entre as partes; afinal, votavam sem deliberar. A decisão era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido.

1.2.2Em Roma

Entre os romanos, outrossim, se fazia a distinção entre delicta publica dos delicta privata[24] e, por isso mesmo, havia o Processo Penal Privado e o Processo Penal Público. Fernando da Costa Tourinho Filho[25] lembra-nos que, no primeiro, o Estado assumia o papel de simples árbitro para solucionar o litígio entre as partes. Por isso, limitava-se a examinar as provas apresentadas pelos sujeitos processuais a quem de direito, e posteriormente decidia.Já, no Processo Penal Público, o Estado atuava como sujeito de um poder público de repressão. Registre-se que com o passar dos anos, o Processo Penal Privado foi abandonado quase que totalmente, em contrapartida o Público ganhou cada vez mais força.

Não obstante, em Roma[26], de um sistema primitivo de características inquisitórias, o processo penal evoluiu para um modelo acusatório, que nunca perdeu seus traços, mesmo na fase de decadência do Império[27], quando foram introduzidos alguns elementos tipicamente inquisitórios[28], o que levou Gilson Bonato[29] a afirmar que o sistema misto teve origem nesse direito.

Foi sob a égide da monarquia que, Roma conheceu o sistema denominado de cognitio[30], marcado pela possibilidade de apelação do acusado para o povo[31] - sistema da provocatio ad populum -, reunido em comício e, com efeito suspensivo, contra a sentença proferida pelo magistrado[32], tido como um ulterior procedimento, de segundo grau, designado anquisitio[33]. Em todos, os casos a decisão final sobre o caso em julgamento era do povo, reunida em assembléia, onde o magistrado que havia proferido a sentença[34] apresentava ao povo os elementos colhidos durante a instrução[35].

Salienta Gilson Bonato[36] que, a provocatio acabou evoluindo no sentido acusatório, principalmente com a Lex Valeria, do ano de 509[37].

Com o surgimento da accusatio[38], também denominada judicium publicum ou quaestio, voltada à apuração de algumas infrações penais concernentes à ordem pública, tais como ações de responsabilização de magistrados no exercício de suas funções, numa espécie de tomada de contas do desempenho do mandato[39]. Iniciava-se uma nova forma de procedimento, sendo que neste modelo qualquer cidadão tinha o direito de acusar.

Assim, dado o impulso denominado de postulatio dirigida pelo acusador - quem decidia se o fato alegado constituía crime e se não havia nenhum obstáculo para que a demanda fosse admitida. Aceita a postulatio, dava-se a inscriptio, i.e, inscrevia-se a postulatio no registro do Tribunal, e, uma vez inscrita, já não podia o acusador desistir e, ao mesmo tempo, nascia para ele o direito de proceder às necessárias investigações para demonstrar em juízo a acusação. Devia, pois, o acusador acompanhar a causa desde a postulatio até a decisão final – "perseveraturum se incrimine usque ad sententiam". Se na acusação apresentasse fatos falsos, incorreria no crime de calúnia e seria punido.

Posteriormente o sistema evoluiu, criando o julgamento colegiado, denominado quaestiones que, no dizer de Hélio Tornaghi nada mais eram que comissões dos comícios, tribunais semelhantes ao Júri, presididos por um Pretor ou por um quaestor e composto de juízes que prestavam juramento[40].

É com Caio Graco e Julio César que as quaestiones ganham foros de permanente, apesar de terem sido criadas para julgar um caso específico, recebendo título de quaestiones perpetuae[41].

Geraldo Prado[42] salienta que "o procedimento, que carecia da figura do acusador particular, ora na condição de ofendido, ora representando o interesse público da sociedade, surgia como manifestação da adaptação do antigo processo penal às novas exigências sociais, sendo em muitos aspectos semelhantes à forma grega". Este sistema foi conceituado por alguns[43] como a "prerrogativa concedida a qualquer cidadão e, especialmente ao ofendido, de, munido de provas, deduzir, perante o povo, a imputação, à margem, ou não, inquisitio, e assim, mover a ação penal". Geraldo Prado[44] esclarece que o pressuposto do conceito retro mencionado era a exigência, de que ninguém podia ser levado a juízo sem uma acusação: nemo in iudicium tradetur sine accusatione.

Neste interregno vigorava o sistema acusatório, circunscrito pelo contraditório, dispensava-se pré-investigações, pois cabiam as partes produzirem e colherem as provas de suas argüições. O que, por sua vez caracterizavam um modelo de processo público[45] e oral, sendo que, os diálogos foram o cerne deste sistema e, cujas decisões advinham dos debates[46]. Assim, os atores poderiam dispor do conteúdo do processo, todavia, caso se tratasse de delicta publica, a competência para conhecer e julgar a ação criminosa era do Estado.

Dentre os principais méritos que este sistema proporcionou ou concebeu a humanidade, destaque-se o fato de ter substituído o sentido subjetivo, mítico da prova, pelo conhecimento objetivo, histórico, encarando-se a prova como forma de reconstrução histórica de um acontecimento pelos vestígios que havia deixado no mundo [47].

Com efeito, é por estes motivos que o Direito Penal Romano atribuiu as quaestiones o marco de sua ostentação, com o surgimento de consciência e certa autonomia. Geraldo Prado acrescenta, outrossim, que tais ostentações devem ser estendidas ao Direito Processual Penal, assinalando a existência de um sistema homogêneo de normas processuais e meramente procedimentais, derivadas da lei de César referente ao judicia publica e judicia privata[48]. É bem verdade, que com o passar do tempo este sistema se mostrou ineficiente para as exigências de repressão da delinqüência. Isso ocorreu, ao mesmo tempo, em que se desloca a fonte da soberania do cidadão (povo) para o Imperador.

Por sua vez, Gilson Bonato[49] acentua que no Baixo Império o sistema quaestiones acabou ruindo[50], com o aumento do poder do juiz[51], a diminuição do direito de acusação, o estabelecimento do procedimento ex officio e ainda a generalização do emprego da tortura, sendo que a oralidade acabou sendo substituída pelo procedimento escrito.

O professor do Rio de Janeiro[52], ao abordar o assunto, deixa registrado suas criticas, pois segundo este com o engodo da máxima disposição dos magistrados de descobrirem a verdade, não deixar ao desamparo os fracos e evitar o non liquet, tal seja, o pronunciamento da não-decisão, e a impossibilidade de um veredicto decisivamente solucionador do concreto conflito de interesses. Os magistrados nada mais fizeram a não ser ampliar cada vez mais a sua esfera de atribuições.

Aliás, é neste cenário que ganha corpo a figura dos delatores. Movidos pelas promessas de recompensas, bem como, pelo ódio e pela avidez[53]. Faustin Hélie[54] comparava estes a "aves de rapina" que se lançavam sobre as pessoas que a fantasia do amo lhes indicava.

A usurpação do direito de acusar, concebido para ser um instrumento de justiça e uma garantia para a liberdade, converteu-se em meio de despotismo e opressão. Esse resultado tão pouco satisfatório, explica as severas meditas que se adotaram contra os delatores, bem como, o decreto que finalmente ditara Trajano: dispondo que o acusador fosse objeto das mesmas medidas cautelares que afetavam o acusado, i.e, que ambos fossem detidos até a conclusão do processo[55].

Com o novo procedimento, procurou-se evitar degeneração. Assim, procedia-se uma investigação preliminar, com alguns agentes públicos (os curiosi, os irenarchae, os nunciatores, os stationarii e os digiti duri) que guardavam certa semelhança a nossa Polícia Judiciária. Os resultados advindos de suas pesquisas eram transmitidos aos juízes, a princípio sempre que alguém deixava de apresentar a accusatio. Importa notar, especialmente, que, depois, o Magistrado atuava ex officio, "sem atender nem a acusação nem à denúncia", procedimento este que se tornou regra geral[56].

Hélio Tornaghi advertiu para o fato de que o sistema acusatório na antiguidade, principalmente tal como se desenvolveu na fase republicana de Roma, ter oferecido graves inconvenientes, anotando, como especial destaque, os seguintes:

.a impunidade do criminoso;

.a facilitação da acusação falsa;

.o desamparo dos fracos;

.a deturpação da verdade;

.a impossibilidade de julgamento, em muitos casos;

.a inexeqüibilidade da sentença, em outros[57].

Assim, o processo penal baseado na iniciativa de qualquer cidadão conviveu com o procedimento penal ex officio, reinstituído, alicerçado na cognitio extra ordinem, até que, ao tempo de Diocleciano, a última estrutura passou a prevalecer de jure, alastrando-se das províncias na direção de Roma[58].

A nova cognitio, diferentemente da primeira, conferia amplos poderes ao magistrado, não somente para investigar as infrações penais, recolhendo provas, como, ainda, para julgar a causa.

Nesse sentido assinala Fernando da Costa Tourinho Filho[59] que o processo da cognitio extra ordinem faz introduzir, entre os romanos, o uso da tortura, para obtenção de confissões. A princípio do réu. Depois, não só o réu como também as testemunhas para que falassem a verdade.

É de destacar-se que, ao contrário do que viria a ocorrer posteriormente, na Idade Média, sob a égide do inquisitorialismo, se em Roma[60] ainda predominava a forma pública e oral, mesmo no procedimento extra ordinem, como momento culminante dessa estrutura processual, em realidade a instrução escrita e secreta, derivada do poderoso aparato estatal, aos poucos foi sucedendo a anterior, até constituir-se em sua parte ou forma principal, surgindo, pois, como semente da Inquisição que mais tarde dominaria toda a Europa Continental[61].

1.2.3Entre os germânicos

Quando da invasão de Roma pelos germânicos, estes levaram consigo seus costumes, aparecendo, assim, entre os romanos, um verdadeiro processo misto "formado de elementos germânicos e romanos[62]".

Com efeito, particulariza-se o Direito Processual da Antigüidade, de um modo geral consuetudinário, salvo em alguns lugares, como por exemplo, na França, por conta da disciplina subjetiva dos povos e da iniciativa privativa da vítima ou de seus familiares, em busca da reparação do dano causado pelo ofensor, ficando nas mãos dela, vítima, a persecução penal (Sippe)[63]. Cabe salientar como bem o fez Piero Fiorelli[64] que o antigo direito germânico não distinguia entre ilícitos civil e penal, por sua vez, operava-se o que o citado autor designou de assimilação das causas criminais pelos crimes que ofendiam diretamente os particulares às causas cíveis.

Aliás, Fernando da Costa Tourinho Filho[65] em seu processo penal ressalta que entre os germânicos houve, também, a distinção entre crimes públicos e crimes privados. A Justiça, para os primeiros, era administrada por uma assembléia presidida pelo rei, príncipe, duque ou conde. A confissão tinha um valor extraordinário. Se o réu confessasse, seria condenado.

Geraldo Prado acrescenta que, nesta fase toda infração passou a ser considerada como movimento da paz (Friedensbruch), autorizando, consequentemente, a guerra e a vingança familiar (Blutrache e Fehde ou Faida), de tal sorte perdia o ofensor e sua família a proteção comunitária[66].

É bem verdade que, tal sistema passou por várias transformações até que fosse permitido o pagamento do preço da paz à comunidade (Friedensgeld), por meios de convênios reparatórios, e uma indenização ao ofendido ou a sua família (Busse). Porém, somente em se tratando de infrações menores, pois como ensina Geraldo Prado[67] com supedâneo no magistério de Hans Heinrich Jescheck estavam excluídos a traição na guerra, deserção, covardia diante o inimigo e delitos contra o culto.

Neste período vigorava a Capitular de Carlos Magno, de 802, que recomendava as famílias evitarem acrescentar uma inimizade ao mal já feito, porém, merece destaque o fato de que durante extenso período a anuência a uma composição ultrajava o sentimento coletivo de honra familiar e só mais tarde o ressarcimento assumiria um papel central na superação de tais litígios[68].

Contudo, a partir de um determinado momento o entendimento privado constitui-se de interesses de natureza penal, o que por sua vez, não impedia o ofendido de se socorrer dos conselhos (Placita), assembléia popular que ministravam justiça.

Daí ter dito Júlio B. J. Maier[69] que teve início aí o verdadeiro processo judicial de corte acusatório.

Todavia, em doutrina não há consenso sobre tal afirmação, pois como ressalta Pertile citado por Fernando da Costa Tourinho Filho o ônus da prova, não incumbia ao autor, mas sim ao réu, que devia demonstrar sua inocência sob pena de ser condenado[70].

Com efeito, escreve Fernando da Costa Tourinho Filho que as principais provas entre os germânicos eram os ordálios, ou juízos de Deus, e o juramento[71].

Todavia, como esclarece Júlio B. J. Maier[72] tal processo peculiarizou-se pelo direito privado de iniciativa da persecução (nemo iudex sine actore), com sessões públicas, orais e contraditórias, presididas por um juiz, o qual dirigiao debate e propunha a sentença, mas não decidia.

Tamanha, foi a influência dos germânicos no direito do restante do continente europeu, inclusive e principalmente a área antes dominada pelo império Romano, chegando a Portugal e Espanha. Porém, os germânicos não ficaram imunes aos novos costumes dominados, destarte, a influencia da cultura e do Direito romano, de sorte, que do seu sistema procedimentalmente acusatório, passaram, lenta mais vigorosamente á recepção e assimilação do Direito Romano-Canônico e a introdução da inquisição.

Nesse viés o nascimento e o crescimento de um poder estatal personificado pelo rei e fundado no surgimento de fontes jurídicos escritas, foi imprescindível no denominado período Franco (482 a 843 da nossa era)[73].

1.2.4No direito canônico

A doutrina clássica registra que a jurisdição eclesiástica aparece, mormente, como instrumento para defender os interesses da Igreja e subtrair os clérigos da jurisdição secular[74]. Ou seja, ao contrário do poder real a jurisdição eclesiástica veio a sobressair, acomodada em um poder centralizado e eficientemente distribuído nos mais diversos territórios[75].

Fernando da Costa Tourinho Filho[76] escreve que até o século XII[77], o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercer a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas.

Com efeito, ensina Geraldo Prado[78] que a Igreja passa a enxergar no crime não só uma questão de interesse privado, mas, principalmente, um problema de salvação da alma[79], requisitando-se o magistério punitivo como forma de expiação das culpas.Nesse diapasão arrepender-se já não é mais suficiente.

Assim, do século XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatório, estabelecendo-se o "inquisitivo". Todavia, Inocêncio III[80] houvesse consagrado o princípio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem, Fernando da Costa Tourinho Filho[81] esclarece que, o certo é que somente as denúncias anônimas e a inquisição se generalizaram, culminando o processo inquisitivo, per inquisitionem, por tornar-se comum.

Neste modelo faz se necessário a penitência, motivo por que cumpre à Igreja investigar um significativo número de infrações. Segundo atesta Geraldo Prado[82] isto servia como forma de a Igreja ratificar politicamente, a sua autoridade.Gilson Bonato[83] acrescenta a isso o fato de que nada nem ninguém era capaz de se opor a Igreja, porém se alguém se atrevesse seria enfrentado, bem como, seria enfrentada toda e qualquer oposição que a Igreja fosse feita.

Em 1229, o concílio de Tolosa aperfeiçoou o sistema de polícia da fé, estruturando grupos mistos (laico-religiosos) que eram encarregados de denunciar os heréticos. Entretanto, foi com a Constituição Excomniamus, editada em 1231, pelo Papa Gregório IX, que o tribunal inquisitorial obteve base jurídica plena, aperfeiçoando-se posteriormente com a atribuição de sua direção a ordens religiosas específicas[84].

A pedra angular no sistema inquisitivo vivido pelo direito canônico foi a chamada "busca da verdade real[85]", ou verdade material.

Com a costumeira finura, pondera Michel Foucault[86] que a busca da verdade substituirá os desafios ou provas a que se submetiam as pessoas, nos reinos bárbaros, em síntese, pode-se afirmar com espeque nas palavras de Geraldo Prado[87] que teve inicio aí a "história política do conhecimento".

Da busca da verdade real renascem os tormentos pelas torturas, dispostas a racionalmente extraírem dos acusados a sua versão dos fatos e, na medida do possível, a confissão[88], fim do procedimento, preço da vitória e sanção representativa da penitência[89].

Nessa esteira, Geraldo Prado[90] ensina que distintamente dos ordálios, dos povos germânicos, que presumiam uma manifestação das divindades por intermédio de um sinal físico facilmente observável, a iluminar o caminho a seguir para se fazer justiça, a tortura impunha-se como procedimento de investigação baseado no conhecimento, meio, portanto, considerado à época mais evoluído. Assim, o interrogatório do imputado era precedido ou seguido de torturas. Baseado, no interesse superior de defender a fé fomentavam-se a indignidade e a covardia[91].

A prisão durante o processo torna-se a regra, firme na tese de que todo acusado obstaculiza a investigação da verdade[92]. Nenhuma garantia era dada ao acusado. Uma simples denúncia[93] anônima era o suficiente para se iniciar o processo. O Santo Ofício (Tribunal da Inquisição), instituído para reprimir a heresia, o sortilégio etc.., era por demais temido[94].

Este sistema denominado inquisitório e, solidificado pela Igreja Católica, acabou sendo difundido e se generalizou na Europa continental durante os séculos XII a XVIII[95]. Segundo Gilson Bonato de uma forma religiosa, o inquisitório acabou passando para uma forma laica, fundamental para a centralização do poder real ocorrido no Estado absolutista (...)[96].

1.2.5Entre as legislações laicas e após a revolução francesa

O sistema inquisitivo, estabelecido pelos canonistas, pouco a pouco dominava as legislações laicas da Europa continental, convertendo-se em verdadeiro instrumento de dominação política[97].

Na Itália as Bocas della Verita[98], ou seja, as "bocas da verdade" foram o símbolo desta influência, e ainda podem ser vistas em algumas praças de Roma e Veneza, dentre outras cidades.Estas esculturas com formato de leão, com a boca aberta eram destinadas a receber as denúncias secretas dos alcagüetes e digiti duri.

Na Espanha, vigorou o Código chamado Libro de las Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas[99].

Na Alemanha, o sistema inquisitivo foi consagrado e, fins do século XV, por muitas leis, sendo a mais importante a Lei Imperial de 1503, mais conhecida como Constitutio Criminalis Carolina.Sob a égide de tal lei o Tribunal da Santa Punição (Vehmgericht), instituído para perseguir os delitos contra a religião, a paz pública e a honra, procedia aos julgamentos em lugares secretos e não se conhecia a forma do processo, nem o acusador, outrossim, os juízes e até mesmo a sentença[100].

Com a Revolução Francesa (1789-1799), o panorama mudou. Os revolucionários buscaram trazer e adotar o sistema criminal vigente na Inglaterra. Contudo, as suas esperanças não se concretizaram, pois, sob o governo de Napoleão Bonaparte "...se consolidou um modelo processual que, comprometendo as expectativas liberalizantes em favor da tradição do Antigo Regime, ficou conhecido como o processo 'reformado', 'misto' ou 'napoleônico'[101]. Esse sistema efetivou-se historicamente com o Code d'Instruction Criminelle de 1808, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1811[102].

Neste contexto vigorava a mescla dos dois sistemas, sendo que a instrução preparatória era inquisitória, ou seja, escrita, secreta e sem a presença de advogado, enquanto a audiência de julgamento baseava-se no sistema acusatório, pois era pública, oral e contraditória. José A. Barreiros[103] registra que a matéria de fato era decidida por um júri.

Todavia, com a Revolução surgem os novos ideais representados pelo triunfante Iluminismo, não obstante, o sistema inquisitório, mesmo depois de algumas mudanças ainda sobrevive[104].

É este sistema inquisitivo reformado, e denominado de misto que acabou sendo difundido e adotado pelos Códigos Criminais europeus, sobretudo onde houve a influência napoleônica. Gilson Bonato[105] destaca a isso o fato de este sistema acabou igualmente sendo adotado por países da África e da Ásia.

Fernando da Costa Tourinho Filho[106] e Gilson Bonato[107] dentre outros[108] relatam que no século XIX, surgiu um novo movimento no sentido de extinguir o sistema inquisitivo na fase instrutória. Nesse sentido, surgiram, então, alguns diplomas processuais que, embora não extinguissem de todo o sistema inquisitivo da fase instrutória, permitiram, de certo modo, uma leve flexibilização.

Todavia, no século XX, especialmente no período entre guerras, instituições políticas autoritárias começaram a ganhar terreno na Europa, fazendo com que se desenvolvessem ou adotassem modelos inquisitórios puros, com predominância da intervenção administrativa, policial e militar, em detrimento do caráter judicial que havia caracterizado o sistema misto vigente na Europa continental de então. Os países mais afetados por essa política foram a Alemanha nazista, a Itália de fascista e a Espanha franquista, bem como a França sob o regime de Vichy[109].

Superado este período negro da humanidade, os regimes autoritários da Europa continental foram dissolvidos, à exceção da Espanha e de Portugal, onde este se arrastaram até a década de setenta. Assim, tem se o início do regresso à tradição jurídica liberal. Porém, é necessário que se faça as ressalvas de estilo, pois alguns países mantiveram a estrutura legal vigente, mesmo no período autoritário (...)[110].

De todo o exposto, verifica-se nitidamente a imprescindibilidade de se almejar sempre a edificação de um Conjunto de princípios, coordenados entre si de maneira a formar um todo científico ou um corpo de doutrina leia-se sistema. A propósito, como bem salientou Gilson Bonato[111] o mais acusatório possível, não só porque mais condizente com a democracia e com os valores da sociedade atual, mas também porque historicamente esse sistema sempre se identificou com os ideais democratas, tanto nas repúblicas antigas como entre os gregos e os romanos, ou nas modernas, especialmente na França e o movimento reformador do século XIX.

Do estudo que empreendemos sobre o desenvolvimento histórico do processo penal[112], podemos já agora afirmar que no curso da História floresceram três sistemas ou tipos de processo: o acusatório, o inquisitivo e o misto, cujos caracteres serão a seguir analisados[113] levando em conta a evolução destes no ordenamento jurídico brasileiro.

1.2.6Evolução doutrinária do processo penal brasileiro

Consoante a lição de Afrânio Silva Jardim[114] pode-se afirmar que historicamente todas as categorias básicas de Direito Processual evoluíram de uma visão privatística para concepções publicísticas. O citado autor acrescente que a trajetória do processo penal é mercante neste particular, pois, de um sistema acusatório rígido e individualista, atingimos uma quase total publicização deste excelente sistema, graças à criação da instituição do Ministério Público.

Por sua vez, cumpre destacar inicialmente que no Brasil vigoraram por mais de trezentos anos as Ordenações do Reino, Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). No Livro V[115] desse corpo de leis, vinha regulado o direito e processo penal, notando-se neste a decisiva influência do direito canônico e de seu procedimento inquisitorial. As Ordenações Filipinas vigoram até a entrada em vigor do Código Criminal do Império (1830) e, processualmente, até o advento do primeiro Código Processual Criminal (1832).

No que tange às formas procedimentais, vale ressaltar a lição do Professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida[116] que o processo criminal ordinário das Ordenações Filipinas continha a mesma ordem e solenidades do processo civil ordinário, no que fosse adaptável, com libelo, contrariedade, réplica, tréplica, provas, alegações finais e sentença. A acusação era pública quando intentada por qualquer pessoa do povo, e particular, quando intentada pelo ofendido. Entretanto, pressupunha, nos dois casos, apresentação preliminar de querela, sumário de querela com audiência de três ou quatro testemunhas e pronúncia.

Neste contexto a Carta de 1824 - primeira Constituição do Brasil -deu ao Imperador poderes absolutos sobre toda a organização política e sobre os demais poderes. Por esta razão, como bem pondera Paulo Silveira[117], "não havendo poder judiciário independente, não há como falar em garantias de direitos individuais ou, especificamente, da observância do princípio do devido processo legal, que sequer era expressamente mencionado".

A vontade do Monarca sempre esteve acima da constituição formal. Os integrantes dos demais poderes sempre foram servis às ordens do Imperador e a Constituição nunca teve a efetividade necessária para a criação de um Estado realmente democrático e fundado em princípios e garantias.

Não obstante, ainda sob a égide da Constituição Política do Império, promulgada em 25 de março de 1824, vislumbrou-se de mesmo que forma tênue alguns princípios e garantias, cujo em seu art. 179, previa os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, estabelecendo preceitos e princípios garantidores de um processo criminal bem diverso do que vigorava sob a égide do Livro V das Ordenações.

Atente-se, entretanto, para a previsão de plena defesa e para a proibição da prisão sem formação da culpa, conforme inserido em seu artigo 72. Contudo, não havendo poder judiciário independente, não há como falar em garantias de direitos individuais ou, especificamente, da observância do princípio do devido processo legal.

O Código de 1832 estabeleceu primeiro, normas de organização judiciária, mantendo divisão territorial do país em distritos, termos e comarcas. Em cada distrito havia um juiz de paz, um escrivão, inspetores de quarteirão e oficiais de Justiça; nos termos, um conselho de jurados, um juiz municipal, promotor público, escrivão das execuções e oficiais de Justiça; nas comarcas, um juiz de direito, ou mais, conforme a população.

Instaurava-se o procedimento penal mediante queixa do ofendido, seu pai, mãe, tutor, curador ou cônjuge. Ou, então, por denúncia do Ministério Público, ou de qualquer do povo, e, ainda, mediante atuação ex officio do juiz.

Proclamada a República (1889) e sepultada a antiga Monarquia, logo surge a nova Constituição (1891) e com ela o federalismo, com a conseqüente descentralização do poder. Inspirada na Constituição norte-americana (1787), a Constituição brasileira, tentando abarcar todas as hipóteses possíveis, prometendo leis posteriores para regular direitos, o que a tornou impraticável e desobedecida.

1.2.7A lei de 3 de dezembro

Após um período de agitações e movimentos revolucionários que assolou o país, entre 1830 e 1840, e, provocou a reação monárquico-conservadora, mormente, na esfera da organização judiciária e policial, visto que o sistema adotado pelo Código de 1832 se apresentava ineficiente para como mecanismo capaz de garantir a ordem e a tranqüilidade. Nasce a Lei de 3 de dezembro de 1941. Seu escopo, era criar um aparelhamento policial altamente centralizado e armar, assim, o Governo de poderes suficientes para tornar efetiva a autoridade legal.

A lei de 3 de dezembro, no dizer de José Frederico Marques[118] foi além do que realmente exigia a situação do país, fortalecendo com isso o reacionarismo político. Essa lei dava amplos poderes à autoridade policial, além das funções normais da polícia judiciária, tinham competência para a formação de culpa (reg. n. 120, art. 198, § 5º). Neste diapasão, Joaquim Canuto Mendes de Almeida[119] citando Duarte Azevedo sublinhou que, enquanto na França eram dadas atribuições policiais aos juízes de instrução, no Brasil se davam as atribuições de judicatura a funcionários policiais.

1.2.8A reforma processual de 1871

José Frederico Marques[120] ressalta que durante quase 30 anos, foi combatida a lei 3 de dezembro e inúmeras foram as vozes que se levantaram no Parlamento imperial, pleiteando-lhe a reforma.

Esta por sua vez, coube ao ministério Rio Branco, que em 20 de setembro de 1871, promulgou a Lei n. 2.033, sendo esta regulamentada pela decreto n. 4.824, de novembro daquele ano.

Tal reforma pós fim ao policialismo reacionário outrora exaltado pela Lei 3 de dezembro, separou Justiça e polícia, e, criou o até então desconhecido inquérito policial. Ainda vale ressaltar que a Lei n. 2.033, de 1871, introduziu modificações na prisão preventiva, na fiança, nos recursos e no habeas corpus.

1.2.9Processo penal na República

Sob a égide da nova Constituição, que acabou com a unidade processual no país, alguns princípios básicos foram assegurados, conforme ensina o professor José Frederico Marques[121] oralidade de julgamento e processo escrito para a instauração ou formação da culpa; contraditório pleno no julgamento e contraditório restrito no sumário de culpa; processo ordinário para os crimes inafiançáveis e afiançáveis comuns ou de responsabilidade, com plenário posterior à formação de culpa; inquérito policial servindo de instrumento da denúncia ou queixa, apenas nos crimes comuns; o processo especial estabelecendo desde logo a plenitude da defesa nos crimes comuns; apropositura e a titularidade da ação penal, de acordo com o que dispunha o artigo 407 do Código Penal.

Apesar dos poderes conferidos ao Poder Judiciário – diferentemente da Carta anterior, a Constituição de 1891 garantia a vitaliciedade do cargo aos juízes – , este nunca efetivamente tornou-se independentemente, ao contrário do que ocorreu na América. A falta de eficácia e de efetividade da Constituição, antes mencionada, fez com que o Judiciário jamais pudesse interpretar e dar vida aos princípios e garantias estatuídos na Carta Política nem fixar os limites do Estado perante as liberdades civis.

No dizer de João Mendes de Almeida Júnior[122] no tocante à aplicação da lei processual o fato de estarem em vigor vários códigos estaduais, levou ao extremo de os mais diversos princípios serem adotados. Enquanto alguns códigos se mantinham fiéis àqueles postulados jurídico-processuais, outros deles se afastavam, ou porque tornassem a formação de culpa secreta, ou porque suprimissem o inquérito policial, ou porque restringissem cada vez mais as atribuições do tribunal popular, ou porque configurassem sob forma contraditória plena toda a formação da culpa.

1.2.10A revolução de 1930 e as constituições subseqüentes

Seguindo a história, verifica-se a tomada do poder pelo gaúcho Getúlio Vargas, após a Revolução de 1930. Sobreveio, então, a promulgada Constituição de 1934 e, a seguir, a de 1937, com a decretação do Estado Novo. Desnecessário frisar que neste período não houve qualquer menção ao princípio do devido processo legal, visto que as liberdades civis foram esquecidas. Entretanto, contraditoriamente, foi criado pela Carta de 1934 o instituto do mandado de segurança, uma das maiores garantias dos direitos civis.

A lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938, que instituiu o Júri, foi o primeiro diploma de processo penal elaborado para todo o Brasil, após a unificação direito processual.

De acordo com a tendência crescente entre nossos juristas, de restringir cada vez mais a competência e as faculdades do tribunal popular, o decreto n. 167, além de haver deixado ao Júri um pequeno número de crimes, tornou controláveis pela jurisdição de segundo grau os veredictos dos jurados. Foi concedida aos tribunais a faculdade de reformar as decisões do Júri quando manifestamente contrárias às provas dos autos.

Em 3 de outubro de 1941, foi finalmente promulgado, pelo Decreto-Lei n. 3.689, o Código de Processo Penal do Brasil, que segundo, vinha estabelecido no art. 809, entraria em vigor a 1º de janeiro de 1942.

Infelizmente, como sublinha José Frederico Marques[123] a comissão que elaborou o projeto que se transformou no atual Código de Processo Penal, não soube dotar o País de um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal.

Permaneceu estacionária, a legislação processual penal, enquanto em outros setores a renovação legislativa se operava em alto grau. Continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito. A oralidade ficou reservada apenas para o processo civil.

Tida, juntamente com a atual Constituição, como a única Carta elaborada em bases democráticas, a Carta Política de 1946 dedicou um capítulo inteiro aos direitos e garantias individuais, restaurou o regime da unidade processual, que existia ao tempo do Império, assim dispondo o art. 5º, XIX, letra a, do novo estatuto constitucional: cumpre privativamente à União: ...legislar sobre direito penal, comercial, civil, aéreo e processual.

Da mesma forma, a Constituição de 1946 adotou, muito claramente, os princípios da acusatoriedade, do contraditório, do devido processo legal e do juiz natural, ex vi do art. 141, §§ 4º, 21, 22, 23, 26 e 27. Além disso, manteve o habeas corpus, restaurou a soberania do Júri (art. 141. §§ 23 e 28) e proibiu a extradição de nacionais (art. 141, § 33).

Por fim cabe ressaltar que o disposto no art. 141, §§ 4º, 21, 22, 23, 26, 27, 28 e 33, da Constituição Federal de 1946, encontra-se, respectivamente, disciplinado no art. 5º, incisos XXXV, LXVI, LXII, LXVIII, XXXVIII e LII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Recentemente o Código de Processo Penal tem passado por inúmeras reformas, para que o leitor possa ficar atento citaremos uma a uma essas alterações, todavia, como não é objeto deste trabalho a análise aprofundada do tema, faremos breves comentários, e, ainda, de forma ampla, ou seja, de um modo geral e bem suscinto.

Começaremos pela Lei 11.619/2008 trouxe profundas alterações para os arts. 155, 156, 157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386 do Código de Processo Penal, principalmente no tocante a apreciação da prova, exigindo que esta seja produzida em contraditório judicial, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, aproximando o estatuto processual penal ao modelo acusatório. Todavia, repetiu alguns equívocos tais como dispor que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício, o que com certeza impedem que possamos dizer que nosso sistema processual seja o acusatório.

Mas do conjunto de alterações é preciso que se diga que o direito processual penal ganhou mais tecnicidade, por ex. a mencionada lei aduz que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, e diz mais assevera que são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Por sua vez, a Lei 11.689/2008 alterou todo o Capítulo II do Título I do Livro II do Código de Processo Penal, ou seja, alterou integralmente o procedimento do Tribunal do Júri, extinguindo o libelo-crime acusatório e permitiu-se o julgamento em caso de Imputado não intimado pessoalmente da pronúncia, independente de se tratar de crime afiançável ou não. Ainda exclui-se o protesto por novo Júri, e também simplificou-se a quesitação, em termos pode-se dizer que houve certo avanço, pelo menos no que tange ao protesto por novo Júri.

Tivemos também importantes alterações introduzidas pela lei 11.719/2008 no CPP. Inicialmente, alterou-se a disciplina da ação civil ex delicto, visando melhorar a situação da vítima, de outro giro, modificou-se a disciplina da citação, além de introduzir a citação por hora certa. É, bem verdade que a pouca técnica legislativa deixou o texto confuso, sendo que de uma primeira leitura pode-se pensar que a citação do recebimento da denúncia ocorreria nos termos do art. 396, entretanto, duma análise mais aprofundada percebe-se que está não foi a intenção do legislador que previu igualmente a citação no art. 399, desta lei, ou seja, o recebimento da denuncia só deve ocorrer se for o caso, após a defesa escrita.

Por outro lado, adaptou-se a mutatio libelli e a emendatio liberlli às disposições constitucionais, especialmente ao sistema acusatório. Por fim, profundas alterações foram sentidas na disciplina do procedimento comum, que passou por uma reestruturação total, com o intuito de trazer maior celeridade aos ritos.

Por derradeiro, a lei 11.900/2009 inovou admitindo no processo penal brasileiro o uso de videoconferência para realização de atos processuais. O que deve ser objeto de inúmeras discussões judiciais tendo em vista que o STF por sua segunda turma em agosto de 2007, no HC 88.914, rel. Min. Cezar Peluso afirmou que a realização de interrogatório mediante videoconferência violaria o devido processo legal, bem como a ampla defesa.

Cabe esperar para vermos os rumos que a doutrina e jurisprudência vão tomar sobre a matéria.

Por sua vez, podemos advertir que, ainda não conseguimos alcançar o modelo acusatório isto porque a gestão da prova ainda ficou a cargo do magistrado, e ainda se insiste em repartir o ônus da prova (art. 156 e 404 do CPP), desta forma caberá a doutrina e jurisprudência continuarem lutando contra as legislações que insistem em afrontar os tratados internacionais de direitos humanos e a Carta da República.

1 Conjunto de princípios, coordenados entre si de maneira a formar um todo científico ou um corpo de doutrina. 2. Combinação de partes coordenadas para um mesmo resultado, ou de maneira a formar um conjuntoin: DICIONÁRIO Michaelis. p. 604.

2 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 77.

3 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 77.

4 Tratado de direito processual penal, p. 80-87.

5 Segundo De Plácido e Silva Vocabulário jurídico, p. 643, é derivado do latim processus, de procedere, embora por sua derivação se apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime também, ação de proceder ou ação de perseguir, na linguagem jurídica outra é sua significação, em destinação de prosseguimento. Processo é a relação jurídica vinculada, com o escopo de decisão, entre o administrado e a administração. Na terminologia jurídica, processo anota-se em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo, significa o conjunto de princípios e de regras jurídicas, instituídas para que se administre a justiça. Apresenta-se, pois como uma disciplina de Direito, que tem por objeto determinar as bases da organização judiciária e a competência dos juizes, estabelecer a direção dos procedimentos judiciais, em fim, traçar todas as regras indispensáveis para administração da justiça. Neste sentido, é que processo se entende Direito Processual. Em conceito estrito, exprime o conjunto dos atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e se solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que, seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente.

6 TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, p. 197-210, nesta obra o citado autor traz uma gama de definições e características do direito processual penal (processo, processo penal etc..).

7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 77.

8 Para este autor "a legislação ateniense reconhecia duas classes de delitos, impropriamente designados como públicos e privados, cuja nota distintiva residia no interesse público (ordem, tranqüilidade e paz públicas), ou privado na repressão da infração, permitindo-se, no ultimo caso, a desistência e transação durante o processo" (O processo criminal brasileiro, p. 23)

9 ARISTÓTELES. Política, p. 207- 208.

10 ARISTÓTELES. Política,p. 207- 208.

11 Este Tribunal era composto de cinqüenta e um Juizes, dentre os membros do Senado, cuja competência se circunscrevia aos homicídios involuntários e não premeditados in TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

12 A propósito, sublinha Geraldo Prado (Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73), que o tribunal do Heliastas, ou Hélion, assim era conhecido porque reunia em praça pública e sob o Sol, era composto de cidadãos, cujas decisões eram consideradas proferidas pelo povo, e sobressaiu-se entre os demais principalmente por força de sua ampla competência (a rigor, de inicio, não julgava os homicídios involuntários ou não premeditados, da competência dos Efetas, e todos os crimes sancionados com pena de morte e os homicídios premeditados e incêndios, da competência do Areópago), pela publicidade de sua atuação porque composto de cidadãos honrados, maiores de trinta e cinco anos, eleitos anualmente por sorteio (de quinhentos a seis mil).

13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

14 Política, p. 208.

15 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

16 Dissertando sobre o histórico dos sistemas processuais, a saber, o acusatório, Gilson Bonato (Devido processo legal e garantias penais, p. 78), ensina que o povo participava no exercício da acusação e como julgador. Conseqüência da soberania popular, a acusação pertencia a todos os cidadãos.

17 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73.

18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

19 Idem, p. 78.

20 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73.

21 SANCHEZ, Guillermo Colin. Apud in PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73.

22 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73.

23 Idem.

24 ZAFFAEONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro, p. 188.

25 Processo penal, p. 78.

26 Em Roma, o mais antigo dos sistemas procedimentais penais conhecidos dessa civilização surgiu com a denominação de cognitio, baseado na inquisitio, in TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos do processo penal, p. 31. No mesmo sentido MANZINI, Vicenzo. Instituzioni di dirito processuale penale, p. 8.

27 Com efeito, Rogério Lauria Tucci deixa consignado que "É valioso ressaltar que o Direito Penal que se procurava efetivar pela via procedimental, em Roma, a partir dos momentos finais da República, conheceu maior consistência e dividiu-se ordinariamente em três ramos: Direito Penal Privado, que se reportava à lei das XII Tábuas e às leis mais antigas; Direito Penal Público legítimo, fundado nas leis especiais, principalmente Corneliae e Iuliae, regulador das quaestiones, principalmente durante a crise da República e na origem do Principado, pelo qual eram infligidas penas públicas; e Direito Penal Público extraordinário, baseado no ordenamento geral augustiniano, assim como, depois, em senatuconsultos, constituições imperiais e, até, na praxe judicial in TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos do processo penal romano, p. 54-55".

28 Em algum momento, Santo Agostinho perde um pouco a paciência, cede com relação a sua posição à coação em matéria de fé e, apelando a uma passagem do Evangelho segundo São Lucas, diz "obriga-os a entrar", admitiu o castigo dos hereges. Um famoso historiador da filosofia medieval afirma que com essa mudança Santo Agostinho chegou a ser o criador da posterior política obrigatória da Idade Média, constituindo-se no primeiro dogmático da Inquisição (Verweyen), Apud in ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, p. 254.

29 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 78.

30 O Processo Penal Público atravessou, em Roma, fases interessantes. No começo da Monarquia não havia nenhuma limitação ao poder de julgar. Bastava a notitia criminis para que o próprio Magistrado se pusesse em campo, a fim de proceder às necessárias investigações. Essa fase preliminar chamava-se inquisitio. Após as investigações, o Magistrado impunha a pena. Não havia limites ao arbítrio dos Juízes, "y la defensa se ajerce en la medida que el magistrado tiene a bien concerdela" (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estudios de derecho procesal penal, p . 25). Era o processo denominado de cognitio como bem TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 79.

31 Com efeito, o ínclito Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo penal, p. 79), assevera que a provocatio ad populum, surgiu para moderar o arbítrio do juiz, com intenso colorido de apelação, concedida pela célebre "Lex Valeria de Provocatione".

32 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 74.

33 Em sentido contrário TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos do processo penal, p. 31. E, ainda MANZINI, Vicenzo. Instituzioni di dirito processuale penale, p. 32.

34 Conforme Florêncio de Abreu (Comentários ao código de processo penal, p. 164 e s) o magistrado que proferira a condenação, embasado nas provas coligidas durante a inquisitio, devia apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão. Acrescenta ainda o citado autor que, o magistrado via-se, desta forma, quase na posição de acusado, trazido à barra do Tribunal popular para defender as próprias sentenças, não obstante as suas atribuições de presidente do comício. Pouco adiantando a provocatio ad populum, pois somente os civis romanus podiam fazer uso de tal remédio.

35 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 78.

36 Idem, Idem.

37 Note-se, porém que tal período não é uníssono em doutrina, pois FIORELLI, Piero. Accusa e sistema accusatorio, Direito Romano e Intermédio, in Enciclopédia Del Dirito, p. 330-331, atribui à Lex Valeria de provocatinen, editada provavelmente em 300 AC, a instituição da provocatio ad populum.

38 Consistia em uma nova forma de procedimento, onde qualquer cidadão tinha o direito de acusar, exceto os Magistrados, as mulheres, os menores e as pessoas "que por seus antecedentes não oferecessem garantias de honorabilidade"inTOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 79.

39 TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, p. 68.

40 Instituições de processo penal, p. 68.

41 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p.79.

42 Sistema acusatório: aconformidade constitucional das leis processuais penais, p. 75.

43 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade, p. 63.

44 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 75.

45 Com efeito, MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal, p. 6-7, adverte que em algumas situações, uma vez exercida a ação penal, o magistrado ficava investido dela – de poderes em relação a ela -, ao ponto de não poder despojar-se sem um motivo jurídico. Assim, mesmo que o acusador abandonasse o processo, nem por isso caía a acusação, devendo seguir-se as investigações públicas.

46 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal, p. 80. Nesta obra encontramos a seguinte assertiva: ao tempo de Cícero, o acusador dispunha de três horas para demonstrar a procedência da acusação; igual prazo era conferido à defesa.

47 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino, p.46.

48 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 76.

49 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 79.

50 Nesse sentido, MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal, p. 12.

51 MANZINI, Vicenzo, acentua que os poderes do magistrado foram invadindo a esfera das atribuições já reservadas ao acusador privado, a tal extremo que, em determinada época, se reuniam no mesmo órgão do Estado (Magistrado) as funções que hoje competem ao Ministério Público e ao Juiz. Apud in TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 80.

52 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 76.

53 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 80.

54 Traité de I'instruction criminelle, p. 186.

55 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 80.

56 Idem. Idem.

57 Instituições de Processo penal, p. 5.

58 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 77.

59 Processo penal, p. 81.

60 No caso de Roma, pode-se concluir que o direito penal de Justiniano é a expressão do princípio de que a conservação do Estado é o fundamento da punição inZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro, p.189.

61 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino, p. 51.

62 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 82.

63 BATISTA, Nilo, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro, p. 32, segundo este autor Sippe, era a designação do clã a que a pessoa pertencia.

64 Accusa e sistema accusatorio: direito intermédio, p,332.

65 Processo Penal, p. 81.

66 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 78.

67 Idem, p. 79.

68 BATISTA, Nilo, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro, p. 79.

69 La ordenanza processual penal alemanha, p. 24.

70 Processo penal, p. 81.

71 Idem. Idem.

72 MAIER, Júlio B. J. La ordenanza processual penal alemanha, p. 26.

73 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de direito penal, p. 81.

74 MARICONDE, Vélez. Estudios de derechoprocesal penal, p. 37.

75 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 80.

76 Processo penal, p. 82.

77 Segundo Gilson Bonato (Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 80), a Igreja foi a Igreja foi a única instituição a subsistir quando da das invasões bárbaras.

78 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 80.

79 Com efeito, ALONSO, Pedro Aragoneses (Instituciones de derecho penal, p. 41), observa que o sistema inquisitório responde "às novas idéias teológicas de ver no delito um pecado. (...)Se o delito é pecado, seu reconhecimento pelo autoré a meta do processo inquisitório; nada se opõe a lograr tal fim, que justifica todos os meios de que se valha o julgador para conseguir a confissão do culpado.

80 Geraldo Prado (Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 80), deixa consignadoque a indisciplina por parte do clero e a corrupção de outraparte confrontam o poder central do Papa, criando, por isso, as condições básicas necessárias para a implantação, por Inocêncio III, em 1215, no IV Concílio de Latrão, do procedimento chamado Inquisitório, complementado, em suas linhas gerais, por Bonifácio VIII, Clemente V e João XXII.

81 Processo penal, p. 82

82 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais,, p. 80.

83 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 81.

84 Idem, p. 82.

85 Conforme ensina Nicola Polnsky (La procédure criminalle technique, in Scritti in Onore di Enrico Ferri, p. 376), o processo inquisitório foi historicamente o gerador do princípio de verdade material , pois a teoria formal da prova que limitou o poder discricionário do juiz, no referido processo, não lhe é inerente e foi historicamente estabelecido para servir de contrapeso a esse poder.

86 A verdade e as formas jurídicas, p. 23.

87 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 83.

88 Regulamentou-se a tortura, pois como registrou o grande processualista pátrio (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 83), essa só "deve cessar quando o imputado expresse a vontade de confessar. Se confessa durante os tormentos e, para que a confissão seja válida, deve ser confirmada no dia seguinte".

89 CORDERO, Franco. Procedimiento penal, p. 57.

90 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 83.

91 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 83.

92 Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 83.

93 Apesar do funcionamento da Inquisição não tersido rigorosamente uniforme em todos os países, algumas características, entretanto, ficaram como denominador comum. Dentre elas, destaque-se a possibilidade do procedimento criminal ser instaurado e processado independentemente de uma acusação, baseado simplesmente em delações ou procedimento oficioso. Além disso, o procedimento era secreto e escrito, sendo que a identificação das testemunhas era escondida do acusado. Da mesma forma, a confissão do acusado passou a ter um valor enorme, utilizando-se a tortura, até de forma generalizada, para a sua obtenção (BONATO, Gilson. Devidoprocesso legal e garantias processuais penais, p. 83).

94 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 83.

95 A exceção da Inglaterra que mantinha uma tradição acusatória típica in (BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 84).

96 Idem.

97 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 83.

98 Idem. São esculturas com formato de cara de leão, com a boca aberta.

99 Idem.

100MANZINI, Vicenzo. Derecho procesal penal, p. 55.

101BARREIROS, José A. Processo penal,p. 36.

102 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 84.

103 Processo penal, p. 38.

104 Nesse sentido ressalta o eminente processualista argentino Júlio B. Maier (Derecho procesal penal argentino, p. 213), que para o processo penal nasceu uma nova era, cujo tipo de procedimento foi denominado misto, mas que na verdade, para Maier somente se trata da reforma do sistema inquisitivo.

105 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 85.

106 Processo penal, p. 87

107 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 85.

108 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 83.

109 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 85.

110Idem, p. 86.

111 Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 88.

112 Segundo De Plácido e Silva (Vocabulário jurídico, p. 644), é o que se refere à matéria crime. Assim, como disciplina jurídica, o Direito Processual Penal ou Processo Penal, contém o complexo de princípios e regras jurídicas, tendentes à organização da justiça penal, e aplicação dos preceitos contidos no Direito Penal e na Lei de Contravenções Penais. No sentido estrito, é o conjunto de atos, indicados na lei processual penal, que se fazem necessários para o cumprimento e efetividade de todo procedimento penal, pelo qual se movimenta a ação da justiça pública para punição ou castigo dos crimes e delitos cometidos.

113 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 88.

[114] Direito processual penal, p. 41.

[115] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, p. 95-96, sublinha que tanto nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas ou Filipinas o direito e processo penal foram tratados no famoso Livro V, de malsinada memória em virtude de seus preceitos desumanos e bárbaros.

[116] Ação penal: análise e confrontos. p. 166-168.

[117] Devido processo legal: due process of law, p. 28.

[118] Elementos de direito processual penal, p. 104.

[119] A contrariedade na instrução criminal, p. 89-90.

[120] Elementos de direito processual penal, p. 106-107.

[121] Idem, p. 108.

[122] João. Direito judiciário brasileiro, p. 388-339.

[123] Elementos de direito processual penal, p. 112.

Autor: Edemilson Mendes da Silva

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