Lei Da Super Receita 123/06



Impacto no julgamento das licitações e contratos públicos, com o advento do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte

Alcenir Vergílio Negri

Ivan Roberto Stein

Resumo

Desde a promulgação da constituição de 1988, procura-se através da criação de leis e decretos que os princípios da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, probidade administrativa, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e celeridade sejam aplicados nas licitações e contratos públicos, assim erradicar-se-ia o favorecimento no âmbito municipal. Porém com a publicação da lei da Super Receita, o princípio da isonomia foi maculado; favorecendo tanto o ingresso quanto, privilégios de julgamento das propostas em certames licitatórios de micro-empresários mesmo que estas estejam em débito com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), compromissos estes que até então desclassificariam tais devedores.

Palavras chave: Licitações e Contratos, Julgamento, Microempresa, Empresa de Pequeno Porte, Super Receita.

Introdução

1.      Breve histórico sobre licitações públicas

No Brasil as licitações públicas foram referenciadas na Constituinte de 1988, “art. 37, inciso XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações” (C.F pg. 49), onde assume caráter processual, mesmo com este dispositivo interposto pela constituição federal,  os procedimentos utilizados para contratação entre os três poderes, entidades e empresas públicas para com a iniciativa privada possuíam vários problemas, dentre eles vale citar a falta de transparências e clareza das fases do processo, publicidade tanto dos atos convocatórios bem como dos vencedores dos certames.

2.      Lei de Licitações

Confirme afirma Guimarães, a administração pública se destina ao atendimento dos interesses públicos, ou seja, do interesse dos cidadãos. (TOLOSA, 1998)

A lei 8.666 de 21 de julho de 1993, “Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências...” (IBRAP, pg. 5)

 Havendo a partir de então 3 (três) grupos definidos para formalização de licitações e contratos. Com a aplicação da lei 8.666/93, tida com a lei de licitações, compele requisitos de convocação e contratação, onde os órgãos públicos necessitaram proceder ajustes nas formas de trabalho utilizadas até então, aprimorando tanto a documentação processual quanto a forma de aplicação das normas quanto ao ato convocatório para que haja sempre a contratação da proposta mais vantajosa. Para normatizar as formas de licitações e contratos, estabeleceram-se modalidades licitatórias declaradas no artigo 22 da mesma lei como:

1.      Concorrência;

2.      Tomada de Preços

3.      Convite;

4.      Concurso;

5.      Leilão

Estipularam-se patamares limites para cada uma das modalidades do primeiro grupo, de acordo com a natureza do objeto licitatório dispostos no art. 23 da mesma lei. Redação inserida pela lei n° 9.648/98 

Compras e Serviços

Obras e Serviços de Engenharia

Convite

De R$ 8.000,00 até                    80.000.00

Convite

De R$ 15.000,00 até                     R$ 150.000,00

Tomada

De R$ 80.000,01 até                  650.000.00

Tomada

De R$ 150.000,00 até                  R$ 1.500.000,00

Concorrência

Acima de R$ 650.000.00

Concorrência

Acima de R$ 1.5000.000,00

As modalidades descritas acima são dadas como modalidades formais.

 

O segundo grupo advém do intervá-lo de valores entre R$ 0.00 e R$ 7.999,99 para Compra e Serviços e R$ 0.00 e R$ 14.999,99 referente a Obras e Serviços de Engenharia, estão previstas no artigo 24 incisos I e II, onde remete o critério de até 10% do valor limite previsto para a modalidade convite exposta na tabela acima. Mesmo possuindo este dispositivo de compras diretas sem obrigatoriedade de formalizar processo licitatório, estes processos estão sujeitos a regras e especificidades contidas nos demais incisos do artigo 17 e 24, mesmo nestes casos deve se primar pela contratação do melhor preço pesquisado ou contido no registro de preços ainda válido.

Segundo Tolosa, “... Essas aquisições normalmente são realizadas no próprio balcão dos estabelecimentos comerciais e visam atender a uma situação emergencial...” (TOLOSA, 1988).

O terceiro grupo é formado somente pela modalidade da Inexigibilidade descrita no art. 25 incisos I e II desta mesma lei, que é aplicada quando não houver a possibilidade de competição entre os proponentes, demonstrando assim que o objeto a ser licitado pode ser fornecido por somente uma empresa.

Para todos os proponentes interessados em participar de licitações,  será exigido nos termos do art. 27 documentações pertinente a habilitação dos mesmos sendo elas de natureza quanto a:

                               I.      Habilitação jurídica;

                             II.      Qualificação técnica;

                          III.      Qualificação econômico-financeira;

                          IV.      Regularidade fiscal;

                             V.      Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituição federal ”Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz,  a partir de quatorze anos” i. Inciso incluído pela lei n° 9.854, de 27/10/99. ii

 

2.1.            Critério de Julgamento

Nas modalidades formais, o processo licitatório exige que os proponentes entreguem 2 (dois) envelopes, onde o primeiro contenha a documentação exigida e no segundo a proposta comercial ao objeto da licitação. Deste modo caso o proponente não tenha fornecido todos os documentos ou que estes estejam em desacordo de prazos ou de conformidade com a lei, o proponente estaria desclassificado e sua proposta desclassificada automaticamente.

Composição do envelope 1 (um) contendo a documentação esteja corretamente em dia com o exposto nos artigos 27,28,29 desta mesma lei, sendo este último responsável pela regularidade fiscal, compreendendo entre outros documento que comprove a regularidade do proponente junto a Seguridade Social conforme Art. 195,  § 3 da C.Fi  c/c ao art. 47, inciso I, alínea a da lei 8.212/91 e com o art. 27, alínea A da lei 8.036/90, no que tange à obrigatoriedade de exigir-se certidões negativas de débito para com o INSS e FGTS das pessoas jurídicas a serem contratadas, isto para a abertura do envelope, homologação, contratação e durante a manutenção do contrato  (TCU, 2006, pg. 123).

Composição do envelope 2 (dois) contendo a proposta, e esta,  esteja de acordo com o exigido para as gramaturas e preços máximos do edital o proponente estará habilitado para concorrer, e assim segue o mesmo critério de julgamento para todos os proponentes envolvidos no certame.

 2.2.  Pregão

Visando aprimorar e agilizar a gestão pública, foi publicado em 8 de agosto de 2000 o decreto N° 3.555,  que aprova a regulamentação da modalidade denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns (a lista completa encontra-se no anexo II da mesma lei). Porém esta regulamentação destinava-se somente ao âmbito da união como veremos no trecho “Anexo I – Regulamento da licitação na modalidade Pregão Art. 1° Este Regulamento estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado.” (Decreto n° 3.555/00 Anexo I). Sendo assim estados e municípios não estavam autorizados a utilizar-se da nova modalidade até que em 17 de julho de 2002 é sancionada a lei 10.520, que amplia a abrangência da modalidade pregão para estados e municípios; “... Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns...” (IBRAP, 2004, pg. 77).

Fica mantido o critério de menor preço como parâmetro para contratação tanto na lei “art. X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço...” (PEIXOTO, 2006, 85).

O pregão eletrônico foi regulamentado pelo decreto n° 5.450, de 31 de Maio de 2005 (PEIXOTO, 2006), mantém o critério de menor preço e passa a permitir que a sessão pública possa ser realizada a distância através de um sistema informatizado de comunicação via Internet ou de outro meio disponível. O julgamento eletrônico de propostas havia sito vetado na lei 10.520/02, “art. 2°, § 1° Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.” (PEIXOTO, 2006, pg. 141).

Existem diferenças processuais das demais modalidades citadas na lei 8.666/93 em comparação com a modalidade pregão, tanto de natureza Presencial ou Eletrônico, ressaltam-se:

1.      Inversão na seqüência da abertura dos envelopes, sendo aberto o envelope 2 (dois) contendo a proposta classificada em ordem de menor lance e eleito o proponente vencedor que emitir o menor lance. Após o julgamento, será aberto o envelope 1 e validado as documentações.

o      Caso alguma das documentações exigidas esteja em desconformidade, o proponente sua proposta ou lance será desclassificado e será reclassificado o proponente classificado  subseqüente que esteja legalmente em investido.

o      Segundo a lei 10.520/02 no art 4° inciso “VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência  de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e dos preços oferecidos, procedendo-se à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório” (PLANALTO,2006).

3.      Estatuto Nacional da Micro e da Empresa de Pequeno Porte

Segundo o art. 47 da lei 123/06  “Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificando para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que o previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.”viii

Para a micro e empresa de pequeno porte, fica assegurado o direito de participar de licitações públicas, mesmo não apresentando certidão negativa de débito com o INSS e FGTS. Este privilégio aproxima este grupo de empresas da administração pública, poderam em até 2 dias após sua declaração de vencedor do certame, regularizar e apresentar documentação comprobatória e permanecer regular no momento do contrato. Caso isto não ocorra, será convocado o(s) vencedore(s) remanescentes por ordem de classificação, sem que aquele sofra as sanções previstas no art. 81. da lei n° 8.666/93.

Após a classificação das propostas dos proponentes participantes, será averiguado se dentre as mesmas existe uma ou mais empresas que se declararem como microempresas ou empresas de pequeno porte. Para que seja aplicado o critério de desempate, onde serão avaliados ordenando-se as propostas quais estejam dentro da faixa de 10% para as modalidades formais e 5% quando pregão eletrônico ou presencial, acima da melhor proposta.

Teremos as seguintes situações:

1.      Existe: E a microempresa ou empresa de pequeno porte é a vencedora, nada se altera;

2.      Não existe: Nenhuma das empresas se declarou classificada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nada se altera ;

3.      Existe: Neste caso identifica-se a(s) mesma(s) esta(rão) dentro das faixas de valor descritas acima:

a.     Caso 1 (uma) esteja, esta terá o direito de emitir lance inferior ao oferecido pela grande empresa vencedora no prazo de 5 (cinco) minutos, art. 45, inciso I e § 1.

b.     Caso mais de uma esteja, estas seram sorteadas e ordenadas para emitir lance inferior ao oferecido pela grande empresa vencedora no prazo de 5 (cinco) minutos aplicadas a cada uma delas, art. 45, inciso I e § 1.

c.      Caso alguma da(s) microempresas ou empresas de pequeno porte, não queira emitir lance, este fato será registrado em ata e passará para a próxima empresa o direito de emitir lance.

d.     Caso nenhuma da(s) microempresas ou empresas de pequeno porte deseje emitir lance, este fato será registrado em ata e se adjudicará o primeiro colocado identificado antes da apuração do empate/sorteio/lances.

Para que haja o efetivo cumprimento da lei no seu artigo 47, poderá ser realizado processo licitatório exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte como descrito no art. 48, onde:

1.      O objeto licitado seja até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), pela tabela delimitadora de valores estaremos abrangendo as modalidades  dispensáveis e convite, que sempre foram modalidades que privilegiaram as empresas sediadas no município ou regionalmente;

2.      Seja exigido do proponente vencedor a subcontratação de  microempresa ou empresa de pequeno porte, para que esta atenda até o limite de 30% do objeto;

3.      Seja estabelecido em edital, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto, que será contrata por microempresa ou empresa de pequeno porte, quando da aquisição de bens e serviços forem de natureza divisível.

Estas instruções acima devem ser claramente descritas no edital, informando os proponentes da diferenciação no tratamento e quando houver cotas, que estas estejam claramente descritas relacionando quais os lotes e itens envolvidos no certame pertencem à aplicação da lei. Caso contrário permanece do modo de julgado anteriormente aplicado.

      Fica inaplicável o cumprimento da lei quando:

1.      Art. 49, II – “não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório” (RECEITA, 2006).

2.      Art. 49, III – “o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas ou empresas de pequeno porte não for vantajoso para a  administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado” viii (RECEITA, 2006).

3.      Art. 49, IV – “a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts.24 e 25 da Lei n° 8.666.93, de 21 de junho de 1993” viii(RECEITA, 2006).

 

4.                  Estudo de Caso

Para melhor visualizar as alterações que são propostas pela Lei Complementar, descrita no capítulo V (quinto), que trata das aquisições públicas, será simulado um processo licitatório onde seram aplicados os novos critérios de julgamento.

A prefeitura de “Propinópolis”, expediu edital para compra aluguel de máquinas xerocadoras, para suprir as necessidades de todos os departamentos da prefeitura. O processo licitatório previa o valor de R$ 0,060 centavos por cópia, sendo estabelecido que o máximo de copias mensais incluindo todas secretarias não fosse superior a 100.000 mensais, totalizando R$ 6.000,00 meses. A modalidade escolhida foi a de convite, pois o valor total do objeto é composto de R$ 72.000,00 distribuída pelo ano de exercício, de janeiro a dezembro.

Para este processo foram convidadas três empresas:

1.      World Equipamentos Ltda, empresa de grande porte que tem sede no Brasil e iniciou atendimento no Mercosul.

2.      Paper Tonner Ltda, empresa de grande porte com sede em São Paulo e filiais em todos os estados brasileiros.

3.      Pequenópolis Suprimentos Ltda., empresa de pequeno porte que esta instalada no próprio município e gera empregos para o município.

Momentos antes do início da sessão de abertura, apresentou-se uma quarta empresa para a participação no certame. Esta empresa era a PWS Locação de equipamentos Ltda, cediada no município de “Propinópolis” e fora constituída à pouco tempo como microempresa. Terminado o prazo para recebimento das propostas, deu-se início a abertura dos envelopes; primeiro o envelope de habilitação e posteriormente o envelope das propostas comerciais.

Como documentação obrigatória para participação, foram exigidos os certificados de regularidade fiscal no envelope de documentação (Lei 8.666 art. 27 IV), porém das microempresas e empresas de pequeno porte, estes documentos não serão exigidos nesta fase; porém seram exigidos no momento da assinatura do contrato caso a empresa vencedora das propostas (Art 42. 123/2006), seja uma microempresa ou empresas de pequeno porte, porém estas deveram apresentar cédula de crédito microempresarial de acordo com o art. 46, para conseguir tal benefício.

Na etapa de abertura dos envelopes, avaliando o envelope 1 contendo a documentação das empresas verificou-se que a empresa World Equipamentos Ltda apresentou no ato constitutivo função incompatível com a função exigida no edital; este fato desclassificou a empresa. Na abertura dos envelopes contendo as propostas comerciais da empresas, verificaram-se as seguintes propostas:


Proponente                                                             Proposta       Classificação           PE      %
Paper Tonner Ltda                                                    0,050                       1                   Não 
Pequenópolis Suprimentos Ltda                             0,052                       2                   Sim     4
PWS Loc. De equipamentos Ltda                          0,052                       3                   Sim     4
           

Apresentadas as propostas comerciais verificou-se que a melhor proposta foui da empresa Paper Tonner Ltda. Como a comissão estava familiarizada com a Lei Complementar 123/2006, percebeu-se que a segunda e terceira empresas estavam empatas de acordo com o Art. 45 inciso III, que indica: “no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”, ou seja, a comissão realizou sorteio entre a segunda e terceira colocadas, que definiu a empresa Pequenópolis Suprimentos Ltda havia sido selecionada a emitir novo lance de preços, e este deverá ser inferior ao lance da empresa que havia classificada em primeiro lugar. Esta empresa informou dentro do tempo hábil, lance que alterou a ordem dos classificados, ficando o certame com uma nova tabela de preço:


Proponente                                                                Proposta                  Classificação        PE
Pequenópolis Suprimentos Ltda                                     0,049                           1                  Sim
Paper Tonner Ltda                                                        0,050                           2                  Não
PWS Loc. De equipamentos Ltda                                 0,052                           3                   Sim

Reordenados os proponentes, foi indicado para a empresa PWS Loc. de equipamentos Ltda o prazo de 5 minutos, para que esta emiti-se se lance, porém a mesma declarou que não estaria interessada em fazê-lo, com base nesta ação e na nova tabela de preço a comissão de Licitação temporariamente adjudicará então em favor da empresa Pequenópolis Suprimentos

Na assinatura do contrato, foi exigida da empresa Pequenópolis Suprimentos Ltda os certificados de regularidade fiscal, porem a empresa não apresentou certidão. Neste caso foi concedido a empresa 2 dias úteis, para que a empresa apresenta-se a comprovação da regularidade fiscal, esta atitude esta baseada no artigo 43 §3: “Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”viii.

Apesar do prazo concedido para a regularização das negativas a empresa não apresentou a documentação, sendo assim considerada como inapta para ao direito de contratação. E desta forma a comissão convocou o licitante remanescente na ordem de classificação, Paper Tonner Ltda para a assinatura do contrato, conforme art. 43 §.2. LC 123/2006.

5.                  Conclusão

Com a lei de licitações 8.666/93 tinha-se liberdade de escolha nos participantes que fariam parte dos certames licitatórios, com o advendo das leis que instituíram o pregão presencial e eletrônico tornou-se difícil e as vezes impraticável que os favorecimentos regionais acontecessem devido ao fato da ampla publicidade dos atos, e no caso deste último o fornecedor poderia estar via Internet em qualquer lugar do Brasil. Com o estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte voltou-se a possibilidade de favorecimento tanto da participação quanto da possibilidade real de vencer os certames, para as empresas enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte.


Autor: Alcenir Negri


Artigos Relacionados


País De Duas Faces

Longe De Ti

Divagando

Maior LiÇÃo De Vida

SolidÃo...

"amor E Vida"

O Processo Da Independência Do Brasil