Inconstitucionalidade do artigo 159 do Código Penal

Inconstitucionalidade do artigo 159 do Código Penal - Princípio da proporcionalidade

REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

O crime de redução à condição análoga à escravidão era, à época da Roma antiga, denominado plagium, era o seqüestro de pessoas livres. Lecionando acerca do tema o professor PIERANGELI assevera:

"Com a denominação de plagium, a detenção de pessoas era conhecida pelo direito romano, com previsão na Lex Julia de vi publica. A palavra plagium, etimologicamente, vem do verbo plagiare, que na Roma antiga significava a compra de um homem livre sabendo que o era, e retê-lo em servidão ou utilizá-lo como próprio servo. Por uma constituição de Zenon, o delito passa a ser considerado crime autônomo, punido com a pena capital, incluído que foi entre os crimina lesae majestatis. Ao tempo de Justiniano, a pena foi abrandada, passando a ser do talião, ou seja, encarceramento por tempo igual ao da detenção ilegalmente imposta."

PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág., 156.

Assim, desde aquela época, pretendia-se tutelar a liberdade, porém, não era a liberdade de qualquer pessoa que se queria proteger com esse tipo penal, era a liberdade de homens livres, e mais, não era somente a liberdade o bem a ser tutelado pela norma, já que se punia, com a mesma tipificação, aquele que assenhorear-se de escravos alheios.

Como se poderia punir com o respaldo de proteger a liberdade se o agente praticasse o fato contra aquele que não possui liberdade? Como poderia uma norma que tutela a liberdade proteger aqueles que já são escravos? Simples. A norma tutelava a propriedade de escravos, a vítima não era, neste segundo caso, o escravo, mas sim o seu senhor que se viu podado de seu servo injustamente. Como afirma PRADO:

"O que se condenava era o proceder irregular do agente fazendo ilegitimamente perder a um homem livre o seu status libertatis, ou submetendo ao seu senhorio o escravo alheio. O que se pretendia tutelar não era a liberdade individual, mas antes o direito de domínio."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. – 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 300.

Então, a norma protegia, como se verifica nas palavras trazidas dos autores, a propriedade de escravos, além é óbvio, da liberdade individual daquele que não era escravo. Na idade média o tipo penal não mudou muito o seu objeto de tutela, continuava a proteger os mesmos bens jurídicos de outrora, a liberdade de uns e a propriedade de outros. Até que, com o fim da escravidão de direito, que em nossa nação aconteceu há poucas décadas, o termo plagium ficou reservado à escravidão de fato. Esse é o entendimento das palavras de PRADO:

"Na Idade Média o denominado plagium compreendia não apenas o furto de servos, mas também o rapto de homens ou crianças non libidinis causa. Eram previstas penas severas, inclusive o talião (redução do plagiário à escravidão). Coube aos práticos traças a distinção entre o plagio político (alistar pessoa no exército de outra nação), o literário (usurpação de obra alheia) e o civil (o assenhoreamento de homem livre ou servo, com o fim lucrativo)."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pág., 300.

Mas, ainda assim, mantinha o tipo penal a intenção de proteger algo mais do que o homem livre a norma penal queria tutelar a propriedade o domínio sobre os escravos, considerados coisa.

O Código Criminal do Império, elaborado em 1830 não tipificou o assenhoreamento de escravos alheios, contentando-se com a criminalização da escravidão de pessoa livre mantendo assim, a tipificação de apenas uma das condutas, e o Código de 1890, passou ao largo dessa discussão sem tipificar nem uma e nem outra conduta. Como ensina PRADO:

"No Brasil, o Código Criminal do Império (1830), elaborado sob a égide do regime escravocrata, tipificava tão-somente a sujeição de pessoa livre à escravidão. O Código Penal de 1890 ignorou por completo essa figura delitiva."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pág., 301.

Atualmente a conduta é tipificada no artigo 149 do Código Penal, e traz um rol taxativo de condutas que configuram a figura penal em exame. Vejamos, in verbis, o que determina o dispositivo:

"Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I - contra criança ou adolescente;

II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem."

A redação dos dispositivos desta norma foi alterada pela Lei 10.803 de 11/12/2003. Incluindo alguns incisos e alterando outros, incluiu a pena de multa além da violência correspondente. A redação anterior era a seguinte: "Reduzir alguém a condição análoga à de escravo: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos."

Apesar de constar a tipificação do delito na lei penal material, essa tipificação nunca foi muito bem vista pelos doutrinadores, afirmando alguns que é um tipo penal desnecessário em razão da quase impossibilidade de atualmente, alguém ser submetido à escravidão.

"O Código Penal de 1940 prevê em seu artigo 149 o delito de redução à condição análoga à de escravo. Em que pesem as críticas endereçadas a esse dispositivo – taxado de supérfluo por grande parte da doutrina -, o Anteprojeto de Código Penal, Parte Especial, mantém a incriminação, conferindo maior amplitude à descrição típica."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pág., 301.

Trazendo ainda, em nota de rodapé, exemplos de importantes doutrinadores que advogam a tese da dispensabilidade desta figura penal por acreditarem que nos dias atuais não se verificaria esse tipo penal:

"Critica-se a inserção de tipo desse gênero nos códigos modernos, alegando-se a ausência de fatos dessa natureza nas nações civilizadas hodiernas (vide, nesta trilha, COSTA E SILVA, A. J. da. Plágio, Justitia, n. 39, p. 10; FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado, v. IV, p. 250, nota 2: SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito Penal: crimes contra a pessoa, p. 286). Todavia, como bem assinala, "pela sua gravidade e possibilidade, embora longínqua, de que venha a ocorrer, é bom que o fato de reduzir alguém à condição análoga à de escravo seja previsto na lei penal" (BRUNO, Aníbal, op. Cit., p. 386).

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pág., 301.

A expressão usada na tipificação, segundo PIERANGELI[i], foi utilizada pela primeira vez em 1889: "A expressão situação análoga à de escravo foi utilizada, talvez pela primeira vez, pelo Código italiano de 1889, conhecido por Código Zanardelli." Entretanto, o legislador brasileiro manteve a tipificação atendendo inclusive orientação de tratados internacionais dos quais é signatário, tais como a Convenção de Genebra e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) que determinam, respectivamente: "Ninguém será submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas." (Convenção de Genebra, art. 6º, 1); "Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas" (Convenção Americana, art. IV)

Porém, o legislador manteve, e em que pese constar claramente que esta norma já visou proteger, mesmo que há longínquos anos, a propriedade, no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, deixando claro sua intenção de proteger tão somente, a liberdade individual de pessoas que possam ser mantidas nessa condição.

Para PRADO[ii]: "Tutela-se a liberdade pessoal, com especial realce conferido ao status libertatis. Busca-se evitar que a pessoa humana seja submetida à servidão e ao poder de fato de outrem". Assim, a norma penal em destaque visa proteger, e somente, a liberdade individual das pessoas sujeitas a esta condição. PIERANGELI trabalha na mesma linha de raciocínio quando afirma:

"O bem jurídico tutelado é a liberdade individual, muito especialmente o status libertatis da pessoa livre que é submetida à escravidão ou sujeita ao poder de fato exercido sobre ela por outra pessoa."

PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág., 157.

Entretanto, e em que pesem as ilações doutrinárias a respeito, neste trabalho, vamos discordar das opiniões aqui trazidas por entendermos que não condizem com a realidade. Entender que a norma do artigo 149 do Código Penal deva tutelar tão-somente a liberdade individual é relegar a nada o único bem de valor econômico que a grande massa de brasileiros possui. MARX, em sua memorável obra O CAPITAL, traz a idéia principal do valor econômico da força de trabalho do trabalhador:

"Na superfície da sociedade burguesa, o salário do trabalhador aparece como preço do trabalho, determinada quantidade de dinheiro com que se paga determinada quantidade de trabalho. Nela se fala do valor do trabalho e chama-se sua expressão monetária de preço necessário ou natural."

MARX, Karl. tradução: Reginaldo Sant´anna. O Capital. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Bertrand Brasil, 1994, pág. 617.

A força de trabalho do trabalhador constitui-se em bem patrimonial para tal classe, isso porque, mesmo que não seja moeda em espécie, é um bem que possui valor econômico, pode ser convertido em moeda. BRAVERMAN, comentando a produção de MARX, contribui:

"A produção capitalista exige intercâmbio de relações, mercadorias e dinheiro, mas sua diferença específica é a compra e venda de força de trabalho. Para esse fim, três condições básicas tornam-se generalizadas através de toda a sociedade. Em primeiro lugar, os trabalhadores são separados dos meios com os quais a produção é realizada, e só podem ter acesso a eles vendendo sua força de trabalho a outros. Em segundo lugar, os trabalhadores estão livres de constrições legais, tais como servidão ou escravidão, que os impeçam de dispor de sua força de trabalho. Em terceiro, o propósito do emprego do trabalhador torna-se a expansão de uma unidade de capital pertencente ao empregador, que está assim atuando como um capitalista. O processo de trabalho começa, portanto, com um contrato ou acordo que estabelece as condições da venda da força de trabalho pelo trabalhador e sua compra pelo empregador."

BRAVERMAN, Harry. tradução: Nathanael C. Caixeiro. Trabalho e Capital Monopolista: A degradação do trabalho no Século XX. Rio de Janeiro: LTC, 1987, pág., 54.

Então o "esquecimento" tanto do legislador como da doutrina e jurisprudência no sentido de que a norma tutela apenas a liberdade, caminham em sentido contrário ao de importantes estudos publicados a respeito do capitalismo e a força de trabalho. Isso importa em imaginar que tal norma, por tutelar apenas a liberdade, não mereça a força coativa que possuem, em tese, outros tipos penais que tutelem o patrimônio tal qual a norma do artigo 159 do Código Penal, que, como veremos adiante, não difere em quase nada do tipo penal aqui analisado.

Assim, quando se tutela o patrimônio do trabalhador (leia-se classe dominada), o legislador age de forma relapsa e não com a famigerada intenção criminalizadora de outros artigos que tutelam o patrimônio das classes mais abastadas. Apesar de ser claro que a intenção do agente ativo pauta-se na vantagem econômica indevida.

Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa que, realizando uma das condutas determinadas no tipo incorrerá nas sanções cominadas, assim o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Entretanto, no caso do funcionário público, existe a possibilidade de aperfeiçoamento do crime para aquele do artigo 350 do Código Penal.

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa que tenha sua condição de liberdade tolhida, tal qual um escravo, e seja usado como tal. No entanto, na grande maioria dos casos, existem sujeitos passivos e ativos bem determinados. São os sujeitos ativos e passivos no crime de redução à condição análoga à de escravo, respectivamente: grandes latifundiários, fazendeiros, donos de indústrias (até mesmo dentro dos grandes centros, vide exemplos de estrangeiros mantidos como escravos trabalhando em indústrias manufatureiras em São Paulo); trabalhadores da cana de açúcar, da extração de látex, plantações de café etc. e trabalhadores de indústrias, especialmente estrangeiros ilegais.

Exemplo claro de conduta perpetrada em cidades tem-se no julgamento da apelação criminal pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"As provas dos autos demonstraram que o apelante, proprietário de uma empresa de confecção, teria reduzido à condição análoga à de escravo 16 (dezesseis) pessoas entre bolivianos e paraguaios, em situação clandestina ou irregular, que trabalhavam e moravam em local onde funcionava sua empresa."

TRF 3ª REGIAO, Juíza Cecília Mello, Apelação Nº 2003.61.81.004219-0, DJF3 DATA: 18/09/2008.

Como bem afirma PIERANGELI lecionando sobre os sujeitos ativo e passivo do crime em tela:

"Sujeito ativo – Pode ser qualquer pessoa, mas comumente é quem explora o garimpo, a extração do látex da seringueira, o corte de cana-de-açúcar, e as especificações variam, portanto, de conformidade com a atividade extrativa ou agropastoril da região do país em que se realiza o trabalho escravo. Sujeito passivo – Pode ser qualquer pessoa. Com a reforma processada no artigo, o sujeito passivo é, mais especificamente, o trabalhador recrutado para a exploração do garimpo, para a extração do látex das seringueiras, para o plantio da soja, para o corte da cana-de-açúcar."

Em suma, como afirmado anteriormente, é crime que rico comete contra pobre, crime que a classe detentora do poder, comete contra quem é submisso ao poder. Nessa relação, entre poder e direito, já vimos que o "saber do direito penal", é determinado pelo poder, pois mesmo a classe que domina é que determina como a legislação vai ser criada, interpretada e aplicada. Mais adiante, veremos as cominações legais incidentes sobre a figura típica e compreenderemos mais detidamente, como essa relação de poder e saber funciona na prática.

Outrossim, grande parte da doutrina, como já visto, firma não ser necessária a tipificação por ser um crime de difícil configuração nos dias atuais, entretanto, como será demonstrado a seguir, tal pensamento é equivocado pois acontece bem mais do que se imagina e não tão longe, como também se faz crer, dos olhos das sociedades urbanas.

A Lei 10.803, de 11/12/2003, fez modificações estruturais na figura típica do artigo 149 do CP. Ampliou o tipo penal trazendo mais detalhadamente, as situações em que se configurariam a conduta delitiva. Acrescentou dois parágrafos e, em cada um deles, inseriu dois incisos. PIERANGELI afirma que a alteração legislativa foi graças a pressões recebidas após denúncias de trabalho escravo:

"Preocupado com as notícias que amiúde surgem na imprensa acerca do chamado trabalho escravo, o legislador, ao que parece às pressas, resolveu não só ampliar a incriminação, como também elevar a pena de metade nas hipóteses do § 2º."

Com essas alterações o tipo penal básico ganhou mais amplitude, mas manteve a incriminação anterior, ou seja, tipifica penalmente a conduta de sujeitar alguém à sua vontade por um tempo mais ou menos longo, privando da liberdade pessoal mesmo que não suprima de fato a personalidade individual. PRADO, lecionando sobre os elementos da tipicidade, complementa:

"A relação que se estabelece entre os sujeitos do delito é análoga (semelhante) à de escravidão. E isso porque o escravo não possuía direito algum à liberdade pessoal. Sendo propriedade de seu senhor, podia ser vendido, trocado ou doado, sem que fosse consultado. Ademais sujeitava-se a penosos e degradantes trabalhos forçados. Ao escravo era negada, pelo ordenamento jurídico, a personalidade."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 303.

Para configuração do tipo penal, não exige o tipo uma forma de agir específica, o crime é de forma livre, ou seja, o tipo penal não delimita os meios de sua execução. Então pode ser cometido de diversas formas, lições demonstram tal entendimento:

"Admite-se, assim, uma variada gama de meios executórios – ameaça, violência, fraude – desde que idôneos à sujeição do sujeito passivo ao domínio do agente. Se os meios empregados configurarem crimes contra a liberdade individual, restarão absorvidos pelo plágio. Entretanto, pode haver concurso material se forem de outra natureza (v. g. homicídio, lesão corporal, estupro etc.)"

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 303.

A tipicidade subjetiva consiste na vontade livre e consciente de que a vítima sujeite-se à vontade do sujeito ativo do crime como se fosse seu escravo e o consentimento da vítima não tem nenhuma interferência no tipo penal, como afirma PRADO[iii], "O consentimento do ofendido é irrelevante. Não há a exclusão do delito se o próprio sujeito passivo concorda com a inteira supressão de sua liberdade pessoal, já que isso importaria em anulação da personalidade", o que seria contrário aos preceitos constitucionais.

Não é necessário, para a configuração do crime em pauta, qualquer fim especial de agir, ou seja, a intenção do sujeito ativo, ao perpetrar a conduta delitiva é irrelevante para a tipicidade, entretanto, conforme já analisado anteriormente, a intenção do agente é tolher a liberdade individual para que alguém execute os trabalhos em sua propriedade sem que, com isso, pague os salários devidos. Não é outro o fim de agir do tipo penal senão a intenção de obter vantagem econômica indevida, a saber: deixar de pagar os salários que deveriam ser pagos em troca da força de trabalho do trabalhador.

Tratando-se de funcionário público é possível que a conduta seja tipificada no artigo 350 do Código Penal, seria a conduta do funcionário público que ordena ou executa medida privativa de liberdade sem as formalidades ou com abuso de poder, aí não compreendida, claro, as situações trabalhistas aqui comentadas.

Na Roma antiga o plágio, como era chamado, tutelava também a propriedade de escravos alheios, portanto tutelava, além da liberdade, a propriedade. Atualmente, a norma não tutela mais a escravidão institucionalizada, mesmo porque ela não mais existe, entretanto, crer que a norma tutela apenas a liberdade individual é não dar o devido valor ao único bem que o trabalhador possui, pois deveria ser considerado como crime pluriofensivo, na medida em que lesa mais de um bem jurídico, a saber: a liberdade individual e o patrimônio (força de trabalho) do trabalhador.

Seria crer que o patrimônio dos trabalhadores não merece a devida tutela do legislador brasileiro que, cercado em sua ilha, cria leis para tutelar unicamente aquilo que lhe é caro, esquecendo-se de que seu mandato é dado pelo povo, gerando assim situações como a seguir relatada pelo depoimento de uma vítima:

"Ao chegarem na "Fazenda Flor da Mata", os 22 trabalhadores foram recebidos por homens armados com revólveres e/ou espingardas e conduzidos para um barracão abandonado onde permaneceram sem qualquer alimentação por dois dias, até que o denunciado JUAREZ e outros homens os obrigaram a adquirirem gêneros alimentícios na cantina da fazenda e instrumentos de trabalho como facão, botina, etc., por preços superiores aos de mercado; além de reduzirem o preço do alqueire que haviam tratado com os trabalhadores. Após presenciar o espancamento pelo denunciado JUAREZ de um trabalhador que aparentava ter em torno de 10 (dez) anos de idade, sob a alegação de que este furtara uma botina da cantina, o depoente Sebastião decidiu fugir a noite pela mata e sobreviveu para testemunhar as atrocidades praticadas na Fazenda Flor da Mata."

TRF 3ª REGIAO, Juíza Cecília Mello, Apelação Nº 2003.61.81.004219-0, DJF3 DATA: 18/09/2008.

Com isso, sem valorar devidamente o único patrimônio do trabalhador, cominou o legislador as penas ao crime de redução à condição análoga à de escravo. Antes da alteração feita pela dei 10.803/03, as penas cominadas ao tipo penal variavam de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão. Com a alteração promovida pela referida lei, inclui-se a multa e também as penas cominadas à violência que por ventura fosse exercida contra a vítima. Ocorre que, na quase totalidade dos casos, a prova da violência (coativa) é muito difícil de ser feita, e mais, nem sempre o crime é cometido com violência real, mas sim, com a ameaça da violência, teríamos, nestes casos, o concurso de crimes.

A ação penal é pública incondicionada. Como se trata de bem indisponível, a ação penal não depende do ofendido, pois o Ministério Público deve agir mesmo que a vítima tenha consentido na conduta do sujeito ativo. A competência para tratar da questão, em alguns casos, é da Justiça Federal, conforme os julgados: (STJ: HC 43381 / PA, CC 65567 / MT, RE 156527 / PA, CC 23514 / MG; STF: RE 156527 / PA, HC 91959 / TO), por tratar-se de crime contra a organização do trabalho e ferir interesse da União.

Mas o certo é que o crime, inicialmente, será tratado por uma delegacia do trabalho e somente depois iria para a polícia e para a Justiça Federal. Além do que as penas cominadas ao tipo na maioria dos casos são aplicadas nos mínimos, ou então as fazendas ou propriedades seriam confiscadas para fins de reforma agrária, raros são os casos de efetivas condenações penais pelo tipo em exame.

Para se ter um exemplo, na Bahia o primeiro caso que resultou em condenação é bastante recente, 21 (vinte e um) operários foram mantidos como escravos, ressalte-se que entre eles haviam duas crianças de 6 (seis) e 9 (nove) anos, e uma adolescente de 15 (quinze) anos, conforme noticiado pelo jornal A tarde[iv] em 06/06/2008:

"Bahia tem primeiro condenado por prática de escravidão

Agencia Estado

O juiz da 17ª Vara Federal Criminal da Bahia, Cristiano Miranda de Santana, condenou a três anos, quatro meses e 15 dias de reclusão a empresária Cleudete Nilza Sagrilo, acusada de prática de trabalho escravo em suas três fazendas em Baianópolis, a 833 quilômetros a oeste de Salvador. Trata-se da primeira condenação pela acusação de trabalho escravo no Estado.

Santana acolheu denúncia do Ministério Público Federal na Bahia (MPF-BA), que há três anos identificou "condições degradantes e humilhantes de trabalho" de 21 operários - entre elas duas crianças, de 6 e 9 anos, e uma adolescente de 15 - das Fazendas Santa Clara, Progresso e Esperança. Os trabalhadores foram empregados em carvoarias destinadas à produção de carvão vegetal.

Segundo a denúncia, os trabalhadores eram submetidos a jornadas desumanas de trabalho, sem descanso semanal, sem receber salários e deles "era cobrada a parca alimentação oferecida", com valores fixados pelos empregadores. Além disso, segundo o MPF, eles dormiam no chão, não tinham água potável para consumo, nem condições de higiene básicas e espaços adequados para preparação das refeições.

Prestação de serviços

Como a pena estabelecida não foi superior a quatro anos, a condenada não é reincidente em crime doloso e não há indícios de uso de violência ou ameaça contra os trabalhadores, o juiz substituiu a pena por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas "conforme suas aptidões". O prazo do pagamento da pena é o mesmo que Cleudete teria de cumprir de prisão. Ela também terá de pagar três salários mínimos, a título de prestação pecuniária.

O marido da condenada, Leliano Sérgio Andrade, que também estava sendo processado, morreu antes da decisão judicial. O advogado de Claudete, Isidro Cruz, informa que a cliente, apesar de se declarar inocente - ela se diz ignorante sobre os trabalhos do ex-marido -, não vai recorrer da pena. "Ela disse que vai prestar os serviços, sem problemas", afirma. "Ela está acostumada com trabalho voluntário, já colabora com uma comunidade espírita"."

EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO

A extorsão mediante seqüestro é considerado pela doutrina como crime pluriofensivo lesando o patrimônio e a liberdade da vítima, assim, justifica o aumento da pena em relação aos crimes de extorsão do artigo 158 e o de seqüestro do artigo 148, ambos do Código Penal. Como no dizer de PRADO:

"Dessa forma, a lei tutela a inviolabilidade patrimonial e a liberdade individual, mais precisamente a liberdade pessoal. Portanto, sendo certo que é crime contra o patrimônio, não é menos certo que a liberdade assume papel de grande relevo entre os direitos e garantias individuais, sendo justamente a supressão da liberdade a razão maior para que o legislador majorasse a pena, em relação ao delito a que se refere o artigo 158 (extorsão)."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 416.

Lecionando sobre o surgimento do tipo penal de extorsão mediante seqüestro, PRADO afirma:

"O seqüestro, como forma de extorsão, denota maior gravidade, ditando alguns que foi ela fomentada no costume oriundo de guerra, onde, após suplantada a fase de matar prisioneiros ou transmudá-los em servos, passou-se a preservar suas vidas para permuta ou resgate."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 415.

Assim, a conduta já foi muito utilizada por nobres e guerreiros em busca de fortunas que compensasse os custos de uma guerra. É bem verdade que, em muitos casos, com a expectativa de conquistar valiosas recompensas, iniciava-se guerras na intenção de capturar prisioneiros importantes, neste contexto, a prática surgiu perpetrada, inicialmente, pela classe dominante.

O Código Criminal do Império não tipificou a prática sendo criminalizada, apenas, no Código Penal de 1890, que abeberou-se de inspiração do Código Italiano, e tipificou a conduta no artigo 362. No entanto, as penas cominadas, à época, não davam conta de uma preocupação exacerbada com a conduta, pois como afirma PIERANGELI[v], "O Código de 1890, no seu art. 362 e seus parágrafos,inspirado no Código Zanardelli, disciplinou o assunto e prescreveu pena de prisão celular de dois a oito anos".

Até pouco tempo atrás o delito de extorsão mediante seqüestro não preocupava tanto a sociedade, pois tinha uma incidência bem pequena. No final de da década de 80 o crime passou a freqüentar o noticiário e amedrontar a população. GRECO, citando FRANCO, traz uma abordagem real desse panorama:

"Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões mediante seqüestro, que tinham vitimizado figuras importantes da elite econômica e social do país (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc.), um medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou conta da população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legislativo não soube resistir. Na linha de pensamento da Law and Order, surgiu a Lei nº8.072/90, que é, sem dúvida, um exemplo significativo de uma posição político-criminal que expressa, ao mesmo tempo, radicalismo e passionalidade."

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 4ª Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2007, pág., 116.

O engraçado é que a população, manipulada pelos meios de comunicação de massa, sentiu-se amedrontada. Ocorre que, em um país onde a concentração de renda é altíssima, as supostas prováveis vítimas desse tipo de crime tornam-se bastante reduzidas. Ou alguém iria crer que, àquela época, iriam seqüestrar pobres? Mesmo assim, as pessoas das classes médias e pobres, a maioria absoluta da população amedrontou-se e concordou com a pressão exercida pela mídia no congresso cominando com a hedionda (com o perdão pelo trocadilho) Lei de Crimes Hediondos.

A Lei 8.072/90 considerou, em seu artigo 1º, IV, as figuras do artigo 159 do Código Penal crimes hediondos, aumentando bastante as penas cominadas e diminuindo benefícios processuais que porventura fizesse jus o sujeito ativo, vedava, por exemplo, a progressão de regime. Algumas dessas proibições (em relação aos benefícios processuais vedados) foram derrubadas pelas cortes brasileiras, no entanto, sem antes haver ocorrido muita discussão a respeito.

As decisões do STF apesar da divergência doutrinária a respeito mantinham-se unânimes em acatar a constitucionalidade da vedação a progressão de regime. Posteriormente, com o surgimento da Lei de Tortura, lei nº 9.455/97, o legislador possibilitou a progressão de regime ao crime de tortura determinando que seu cumprimento iniciará em regime fechado. Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal entendeu possível, no julgamento do HC 82.959-7/SP, a progressão de regime nos demais crimes hediondos.

O crime é considerado crime comum, pois pode ser cometido por qualquer pessoa, não exigindo o tipo, qualquer qualidade do sujeito ativo. Há de se observar que, quanto às escusas absolutórias, não há que se falar no parentesco entre os sujeitos ativos e passivos como excludente da tipicidade. Entretanto, na grande maioria dos casos, o sujeito ativo é oriundo das classes sociais mais pobres.

O sujeito passivo também é qualquer pessoa, mas, na maioria das vezes, é mais de uma pessoa, ou seja, teríamos em muitos casos mais de uma vítima, ocorrendo da seguinte forma: uma vítima teria tolhida a sua liberdade pessoal para coagir um terceiro que teria seu patrimônio desfalcado em virtude do pagamento do resgate, como bem afirma PIERANGELI[vi]: "O sujeito passivo, quase sempre, é duplo: um é aquele que sofre a lesão pessoal e outro aquele que suporta a lesão patrimonial, mas nada impede que seja sujeito passivo uma única pessoa."

A conduta incriminada pela norma é seqüestrar, ou seja, privar alguém se sua liberdade de locomoção para, como isto, exigir qualquer vantagem, como preço para o resgate, para que a liberdade de locomoção seja restaurada à vítima que teve restrita sua liberdade pessoal. Doutrinariamente, se discutiu a respeito da amplidão do conceito de qualquer vantagem, Bittencourt advoga a irrelevância da natureza da vantagem para a tipificação:

"A natureza econômica da é afastada pela locução qualquer vantagem, que deixa clara a sua abrangência. Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem, usa o elemento normativo indevida, injusta, sem justa causa etc. Assim, havendo seqüestro, para obter qualquer vantagem, para si ou para outrem – não importando a natureza (econômica ou não) ou espécie (indevida ou não) – como condição ou preço de resgate, estará caracterizado o crime."

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, pág., 697.

Contudo, o delito em exame encontra-se insculpido no capítulo dos crimes contra o patrimônio, e mais, a privação da liberdade é apenas o meio utilizado para obtenção da vantagem, assim, ao menos em nosso sentir, a melhor lição é encontrada nas palavras de PRADO:

"De fato, a extorsão encartada entre os delitos contra o patrimônio, sendo o delito-fim, e, no seqüestro, apesar de o próprio tipo não especificar a natureza da vantagem, parece indefensável entendimento diverso."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 417.

Outro fator que já foi debatido pela doutrina refere-se à questão da vantagem ser ou não devida. No entanto, se a vantagem for devida teríamos a conduta tipificada no artigo 345 do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões. Renegando as dúvidas sobre a natureza da vantagem, GRECO leciona:

"Além de indevida a vantagem, entendemos, também, que não é qualquer uma que permite o raciocínio do crime de extorsão mediante seqüestro, mas tão-somente a vantagem patrimonial, uma vez que o artigo 159 está inserido no Título II do Código Penal, relativo aos crimes contra o patrimônio."

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 4ª Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2007, pág., 117.

A extorsão mediante seqüestro é crime permanente, e o seu momento consumativo protrai-se no tempo. Realizado o ato de seqüestrar a pessoa restará consumado o crime, independentemente da obtenção da vantagem econômica, exigindo-se neste caso, apenas, a intenção de obter vantagem, este, pois, elemento subjetivo do tipo, como afirma PIERANGELI[vii]:

"A tentativa é claramente possível e ocorre quando ainda não se tenha iniciado a privação da liberdade da vítima, desde que sejam cumpridos pelo agente atos idôneos para o alcance do resultado, e a conduta seja interrompida por circunstancias independentes da vontade do agente. Haverá tentativa, portanto, quando a vítima estiver sendo arrastada para o interior de um veículo e a conduta do agente for interrompida pela intervenção de um policial."

No entanto, não se exige que no momento da prática do seqüestro, haja a intenção do agente de obter a vantagem econômica, ela pode surgir posteriormente, basta que o agente exija a vantagem econômica como condição à libertação da vítima mesmo que ela não tenha sido seqüestrada inicialmente com esta finalidade. Como bem afirma PRADO:

"O elemento subjetivo do injusto pode surgir depois de praticado o ato de seqüestrar, bastando que o agente exija qualquer vantagem, como condição ou preço de resgate. A condição pode consistir na prática de um ato, obtenção de documento, enquanto o preço diz respeito propriamente ao pagamento de determinada quantia em moeda (dinheiro)."

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 418.

Neste mesmo sentido, as lições de PIERANGELI[viii], que corrobora a necessidade do dolo na configuração do tipo penal, reafirmando a necessidade de que a vantagem requerida seja indevida e econômica. Tendo, em alguns casos, a depender de qual seja a vantagem requerida, a ocorrência de concurso de crimes de seqüestro com as muitas outras condutas delitivas tipificadas pela nossa legislação.

É certo que o delito em exame se trata de norma que visa proteger mais o patrimônio que a liberdade. Aliás, o caráter patrimonialista do Direito Penal Brasileiro já lhe rendeu diversos adjetivos, entre os quais o de "Direito Penal do Inimigo".

As penas cominadas ao crime de extorsão mediante seqüestro são altíssimas. Desde aquelas às figuras qualificadas até mesmo o próprio caput do artigo. A famigerada e odiosa Lei de Crimes Hediondos nº 8.072, de 25 de julho de 1990, majorou as penas dando ao tipo penal a configuração que possui hoje. Assim, o caput do artigo possui uma pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

As figuras do § 1º cominam penas que vão de 12 (doze) a 20 (vinte) anos de reclusão. Se resultar lesão corporal de natureza grave as penas, mínima e máxima, são, respectivamente de reclusão de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos. Se resultar em morte da vítima (mesmo que culposa[ix]) as penas são de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos de reclusão. Tudo isso, como queria inicialmente o legislador, sem que se pudesse progredir de regime na execução da pena.

A Lei 8.072/90 inseriu o § 4º ao artigo com a seguinte redação: "Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços". Entretanto, segundo PIERANGELI[x], após alguns brados da doutrina, uma nova lei em 1996 veio excluir a locução bando ou quadrilha admitindo, também, a redução da pena quando o crime é cometido em concurso de menos de 4 (quatro) pessoas, o que já era largamente admitido pela doutrina.

Essa a chamada Delação Premiada. Ocorre que é preciso que alguns elementos sejam verificados para que a delação premiada possa ser concedida como benefício ao delator. É necessário que as informações sejam prestadas espontaneamente e que as mesmas, as informações, levem à libertação da vítima. Neste sentido as lições do professor GRECO:

"O primeiro dos requisitos diz respeito ao fato de que comente poderá ser aplicada a minorante na hipótese de o crime ser cometido em concurso. Aqui, basta que duas pessoas tenham, agindo em concurso, praticado o delito para que a uma delas seja possível a delação. O segundo dos requisitos diz respeito ao fato de que o agente que denunciar, isto é, levar ao conhecimento da autoridade o seqüestro, não havendo necessidade de indicar o co-participante, mas de tão-somente informar a prática do crime. A lei não exige que o outro co-participante seja preso ou mesmo responsabilizado criminalmente para que se possa aplicar a minorante."

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 4ª Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2007, pág., 127.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reafirma o entendimento aqui esposado, tanto no tocante à possibilidade da concessão da delação premiada quanto aos requisitos para a sua concessão.

"PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS – EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO - DELAÇÃO PREMIADA – IMPOSSIBILIDADE.

1. O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime. 2. A conduta do paciente não foi eficaz na resolução do crime e sequer influenciou na soltura da vítima. 3. Ordem denegada."

HC 107916 / RJ, 6ª TURMA, Ministro OG FERNANDES, DJe 20/10/2008.

"CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. DOSIMETRIA. DELAÇÃO PREMIADA. INFORMAÇÕES EFICAZES. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

A "delação premiada" prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima. É viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu – hipótese dos autos. Deve ser concedida a ordem para anular em parte o julgamento da apelação criminal nº 035980134890, a fim de que outro acórdão seja proferido, observando-se a incidência da delação premiada também em relação a ADRIANO ROGÉRIO DAMASCENO. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator."

HC 26325 / ES, 5ª TURMA, Ministro GILSON DIPP, DJ 25/08/2003 p. 337, RT vol. 819 pág., 553.

No entanto, em que pese estar o crime no capítulo dos crimes contra o patrimônio, não se exige que se porventura alguma quantia houver sido paga, seja a mesma recuperada para que o benefício seja concedido, neste sentido, as lições de GRECO[xi].

Assim, o crime de extorsão mediante seqüestro insere-se no rol daqueles que amedronta demasiadamente a sociedade brasileira. O medo das quadrilhas especializadas em seqüestros que dispunham de armamentos e táticas bem organizadas, apesar de ser um crime que possui vítimas seletas, pois ninguém nessas quadrilhas, em sã consciência, vai seqüestrar quem não possui um tostão para pagar o resgate, ninguém em são consciência iria seqüestrar um favelado ou um trabalhador assalariado.

Isso fez com que o legislador aumentasse sensivelmente as penalizações impostas a esse tipo penal. O fato de ser um crime cometido contra as classes sociais mais abastadas monetariamente foi um fator decisivo para que isso ocorresse. Ressalte-se, crime que pobre comete contra rico merece uma pena absurdamente grande.

Entretanto, qual o critério a ser levado em conta para acreditar que as penas do crime de extorsão mediante seqüestro são altas? O crime de redução à condição análoga à de escravo. Os dois tipos penais possuem as mesmas características, como já demonstrado laudas acima. Nos dois há a privação da liberdade da vítima, ou vítimas, nos dois a intenção é obter vantagem econômica indevida, no entanto, o crime de redução à condição análoga à de escravo não é considerado Crime Hediondo, é suscetível de graça, anistia, indulto, etc.

INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA IMPOSTA AO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO.

O princípio da proibição da pena indigna como um dos corolários máximos do sistema penal democrático que respeita os postulados das garantias da dignidade humana, nas palavras de GOMES, MOLINA e BIANCHINI[xii]:

"O princípio da dignidade constitui o denominador comum de todos os demais princípios limitadores do ius puniendi assim como do próprio modelo de Estado que adotamos (Estado constitucional e democrático de Direito – CF, art. 1º, III). Consoante o princípio da dignidade da pessoa humana, que é o valor-síntese desse modelo de Estado, ao ser humano (só pelo fato de existir) é conferido uma série de direitos e garantias fundamentais, que não só permitem o desenvolvimento da sua personalidade, senão também a própria convivência com a autoridade do Estado (que é titular único do ius puniendi)."

Não é possível que se considere um estado democrático de direito quando pessoas são transformadas em coisas, onde o princípio da dignidade humana não se revele nas ações e postulados emanados do poder público. Mais ainda, quando se trata de normas penais que são as que mais incisivamente interferem nos direitos fundamentais dos cidadãos, mais especificamente, na liberdade individual de cada pessoa, nos servem, aqui, mais uma vez, de guia, as lições de MELLO:

"A primeira idéia que aparece quando se pensa num princípio, notadamente um princípio fundamental de Direito Penal, é sua função negativa/limitadora. Com efeito, os princípios irão impor limites, não apenas à liberdade individual, mas também, e sobretudo, na atuação estatal cerceadora da liberdade."

MELLO, Sebastian Borges de Albuquerque. Princípios penais constitucionais. Salvador: Jus Pudivm, 2007. Pag. 197.

Essa principiologia constitucional tem endereço certo. E como já afirmado anteriormente, o endereço é duplo. O legislador é quem deve primeiramente atentar às normas principiológicas no momento da produção legislativa. O operador do direito, por sua vez, no momento de interpretação das normas legislativas encontra-se limitado por estes mesmos princípios para individualizar, de forma compatível com a constituição, as normas penais aos casos concretos.

A política criminal, ou criminológica, como se prefere hoje na doutrina, deveria indicar os caminhos que deve seguir o legislador para consecução de um estado de direito na seara penal. Essa política é quem indicaria os bens a serem tutelados e em que proporção isso se daria. Isso implicaria, necessariamente, em críticas às políticas anteriores, cumprindo nesta medida um papel de guia e de crítica. O elemento principal que deveria informar a política criminal é a criminologia. O saber criminológico é uma ferramenta importantíssima na construção de uma política justa e que respeite os princípios constitucionais, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana.

No entanto, a ilusão de que o saber determinaria as melhores formas de atuação, influenciando os caminhos da política criminal, implodem a uma simples análise crítica dos caracteres constitutivos desta política, pois aí, encontra-se a mídia suprindo, e também suprimindo, este papel, gerando uma política criminal fortemente influenciada por aqueles que detêm o poder econômico. ZAFFARONI E PIERANGELI comentando proposta de QUIRÓZ CUARÓN de que se passe a utilizar o termo política criminológica ao invés de criminal, afirmam:

"Embora a expressão "política criminal" (kriminal politik) seja um tecnicismo, supondo que esta política deve guiar-se pela criminologia, a proposta parece aceitável. O certo é que a própria criminologia atual tem revelado até que ponto seu conhecimento- que deveria servir de base à política – não está condicionado, ou às vezes não passa de uma racionalização ou discurso de justificação desta. Ainda que os termos hoje apareçam em boa parte invertidos (não parece ser a criminologia que condiciona a política, e sim a política que condiciona a criminologia), o vínculo tão íntimo entre ambas permite que continue sendo aceitável a proposta do criminólogo mexicano e talvez fortaleça a sua argumentação."

ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral. 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 119.

Sendo então o poder que determina o saber criminológico, e conseqüentemente as políticas criminais, criam-se estruturas altamente seletivas, prontas a absorver indivíduos de determinadas classes e criando verdadeiros guetos de marginalização, tais quais as castas sociais indianas, pois serve a criminologia, ou o que dela é feito pelo poder, para legitimar a (des)ordem estabelecida, como nos traz BATISTA:

"Quando a criminologia positivista não questiona a construção política do direito penal (como, por quê, e para quê se ameaçam penalmente determinadas condutas, e não outras, que atingem determinados interesses, e não outros, com o resultado prático, estatisticamente demonstrável, de se alcançar sempre pessoas de determinadas classe, e não de outra), nem a aparição social de comportamentos desviantes (seja pelo silêncio estratégico do legislador, que não converte aquilo que a maioria desaprova – desviante – em delituoso, seja pelo descompasso entre vetustas bases morais, a partir das quais se instalaram instrumentos de controle social, e sua incessante transformação histórica, seja até pela própria etiologia enquanto processo social individualizável), nem a reação social (desde as representações do delito, do desvio, da pena e do sistema penal, dispersas no movimento social, ou sinalizadas na opinião pública ou nos meios de comunicação, até o exame das funções, aparentes e ocultas, que a pena desempenha, nomeadamente a pena privativa da liberdade, tal como existe e é executada pelas diversas instituições que dela participam); quando a criminologia positivista não questiona nada disso, ela cumpre um importante papel político de legitimação da ordem estabelecida."

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990 – 2ª Ed., 1996, pág., 29.

Sem o olhar crítico da criminologia científica, resta-nos a convivência com as penas impostas para degradar os direitos fundamentais, e impor uma política de medo nos indivíduos das classes que se deseja controlar. Pois a criminologia é quem traria essa visão multidisciplinar para abastecer os órgãos de controle social através do estudo da vítima, do criminoso, do delito, contrastadas com as políticas de controle social, estas, não dependentes do direito penal, pois, como afirma QUEIROZ[xiii]: "... de sorte que não se deve confundir controle da criminalidade com controle penal, em face das múltiplas possibilidades de política social utilizáveis pelo Estado para a prevenção e controle da desviação."

Agindo dessa forma, selecionando classes sociais para vitimar, e não condutas, o direito penal cumpre seu papel de guardião das elites. Exemplo claro desse tipo de conduta, são as tipificações dos artigos analisados. O artigo 149, redução à condição análoga à de escravo possui elementos muito próximos do crime do artigo 159, extorsão mediante seqüestro.

Ambos os tipos penais importam no cerceamento da liberdade das vítimas. No caso do crime de extorsão mediante seqüestro não é necessária a violência contra a vítima para que o crime esteja caracterizado, contenta-se, a doutrina e jurisprudência com a simples ameaça. O crime de redução à condição análoga à de escravo também a simples ameaça, desde que idônea a manutenção do cativeiro, é suficiente para tipificar a conduta.

Os bens jurídicos penalmente tutelados pelos dois tipos penais são: a liberdade e o patrimônio. Tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em afirmar que os dois tipos penais tutelar a liberdade pessoal, portanto, quanto a esse bem jurídico não nos cumpre nenhum comentário adicional. Porém, em relação ao patrimônio, aqui está a principal distorção, ao menos em nosso sentir.

Quando inseriu o tipo penal do artigo 159 no capítulo dos crimes contra o patrimônio, o legislador deixou claro sua intenção de que a vantagem que se refere no termo, qualquer vantagem, seria a vantagem econômica. Isso justifica a localização do tipo no código, e também, a penalização por esta conduta ser a mais grave do direito brasileiro. Portanto, como já discutido acima, a norma penal do artigo 159 tutela o patrimônio, não necessariamente moeda, mas qualquer coisa que possa ser valorado economicamente.

Em relação ao artigo 149, o legislador laborou de forma a deixar claro e cristalino o caráter seletivo do direito penal, inseriu o tipo no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, no entanto, no crime de redução à condição análoga à de escravo, assim como no crime de extorsão mediante seqüestro, a privação da liberdade é somente um meio para se conseguir a finalidade ultima dos crimes, que, no caso do artigo 149, não é outra que não a obtenção de vantagem econômica indevida ao não pagar salários ao trabalhador em troca de sua força de trabalho.

Assim, os tipos penais importam no cerceamento da liberdade da, ou das vítimas. No entanto, não se exige, nem em um e nem no outro caso, que o cerceamento da liberdade seja completo. Nos casos em que a vítima tiver um pouco de mobilidade, desde que, pela violência cometida ou pela ameaça de violência não consiga fugir do "cativeiro" que pode muito bem ser um barraco em uma favela, uma fazenda no interior do país ou mesmo em uma capital ou uma fábrica qualquer. Além do cerceamento da liberdade, em ambos os casos a intenção é obter vantagem econômica indevida, no caso do artigo 159 seria o resgate e no caso do artigo 149 seria o não pagamento dos salários dos trabalhadores.

Em relação aos sujeitos do delito, talvez aqui esteja a principal diferença entre os tipos penais em exame os sujeitos ativo e passivo dos crimes, apesar de comuns, são bastante específicos. É possível selecionar as classes sociais a que pertencem um e outro com extrema facilidade, residindo, aqui, pois, a principal razão para as distorções penalizadoras.

O sujeito ativo nos crimes de extorsão mediante seqüestro, inicialmente, ao menos há poucas décadas atrás, eram revolucionários políticos que lutavam contra o poder do Estado, no Brasil e em outros países, e tinham na extorsão de autoridades e integrantes das classes sociais mais abastadas, um meio de financiar suas lutas revolucionárias. No entanto, com o passar do tempo, as quadrilhas organizadas começaram a investir neste tipo de empreitada criminosa, pelo fato de ser bastante rentável.

Em relação ao sujeito passivo, o diagrama mudou também, na época das lutas revolucionárias, as autoridades eram alvos freqüentes de planos de seqüestros na expectativa de resgate ou até de troca de prisioneiros políticos. No entanto, hoje em dia, o sujeito passivo do crime passou a ser, unicamente, integrante de classes sociais mais abastadas (não custa repetir, ninguém em sã consciência seqüestraria quem não tem nem um tostão para pagar resgate), ou seja, o sujeito passivo é aquele que detém o poder econômico e que controla o poder político.

Não seria falsa a afirmação, apesar de um tanto reduzida, de que o crime de extorsão mediante seqüestro é cometido por pobres contra ricos.

Já em relação ao tipo penal do artigo 149, o sujeito ativo do crime de redução à condição análoga à de escravo é, seguramente, proveniente das classes sociais mais abastadas financeiramente, pois são eles os proprietários de latifúndios e grandes fábricas que exploram a mão de obra de trabalhadores. Um favelado não manteria, em seu quintal, um grupo de escravos para plantar ou mesmo capinar o mato. Mas nas grandes plantações de cana, café, soja, etc., é necessário um grande número de trabalhadores para que a produção e colheita tenham êxito. Nestes casos, é comum a utilização de mão de obra escrava.

O sujeito passivo no crime de escravidão é, na esmagadora maioria das vezes, o trabalhador pobre e analfabeto que possui como único bem de valor econômico a sua força de trabalho. Nisso se vê impedido de comercializar seu potencial produtivo, pois, devido à violência real ou mesmo ameaça, é mantido como prisioneiro e explorado economicamente.

Então, outra afirmação que não pode ser desacreditada é a de que o crime de extorsão mediante seqüestro é cometido por pessoas oriundas de classes sociais que controlam o poder, contra integrantes de classes sociais que estão à margem do poder, ou seja, crime que ricos cometem contra pobres.

Isso surge como elemento preponderante ao se analisar o que levou o legislador a criminalizar a conduta de extorsão mediante seqüestro tão severamente. As penas impostas ao tipo podem chegar a 30 anos de reclusão. Demais disso, é classificado como crime hediondo e por isso mesmo possui um tratamento processual muito mais rígido do que aquele que é dado ao tipo penal do artigo 149.

O princípio da proporcionalidade impõe ao legislador, como já afirmado anteriormente, que, no momento da produção legislativa atenha-se a limites razoáveis ao determinar as condutas a serem tipificadas e suas punições.Como afirmam GOMES, MOLINA e BIANCHINI[xiv]: "Só a pena proporcional à gravidade do fato é humana e respeitosa da dignidade humana.". E ao valorar tipos penais tão semelhantes, com penalizações tão distintas, vê-se claramente que o principio da razoabilidade foi preterido no produzir desta norma, seguramente, em face das pressões midiáticas.

Em nosso sentir, as penas impostas ao crime de extorsão mediante seqüestro são inconstitucionais, em face do princípio da razoabilidade, insculpido no artigo 5º, LIV da Carta Constitucional de 1988. Como o tipo penal de redução à condição análoga à de escravo possui elementos que o assemelham à gemialidade ao crime de extorsão mediante seqüestro, deve-se utilizar sua penalização como medida para o tipo de seqüestro extorsivo.

O julgador do direito não está adstrito às normas produzidas pelo legislador infraconstitucional que descumpram preceitos constitucionais como neste caso, Devendo o magistrado, em prol do cumprimento pleno das determinações principiológicas da Constituição, afastar a pena imposta ao crime de extorsão mediante seqüestro em face de sua desobediência ao princípio da proporcionalidade.

NOTAS

[i] PIEARNGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361) . 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pag. 157.

[ii] PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pag. 301.

[iii] PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 301.

[iv] Site: http://www.atarde.com.br/brasil/noticia.jsf?id=897456, acessado em: 12/11/2008.

[v] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pag. 243.

[vi] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág., 245.

[vii] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág., 246.

[viii] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág. 246.

[ix] PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, voluma 2: parte especial: arts. 121 a 183. 2ª Ed. rev,. atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 420.

[x] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial (arts. 121 a 361). 2ª Ed. Ver., atual., ampl., e compl. – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, pág., 248.

[xi] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 4ª Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2007, pág. 128.

[xii] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos deDireito; BIANCHINI, Alice. Penal, volume 1: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 544.

[xiii] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág., 20.

[xiv] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal, volume 1: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág., 554.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1999.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 3ª edição. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

FARIA, Bento de. Código Penal do Brazil: parte geral. Vol. I. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1919

________________. Código Penal do Brazil: parte geral. Vol. II. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1920.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 27ª ed. Petrópolis: Vozes, 1987.

FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GOMES, Luis Flávio. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Hediondos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. II. 5º ed. Niterói: Impetus, 2008.

_______________. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. III. 5º ed. Niterói: Impetus, 2008.

_______________. Curso de Direito Penal: parte geral. Vol. I. 9º ed. Niterói: Impetus, 2007.

JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

REALE JR., Miguel. Teoria do Delito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raul: tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição, Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal /. – Rio de Janeiro: Revan, 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003

ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Autor: José Leandro Pinho Gesteira

NetSaber - Artigos

Inconstitucionalidade do artigo 159 do Código Penal - Princípio da proporcionalidade

Artigos Relacionados

Buscar Artigos

Destaques Netsaber

Destaques Netsaber

Rede NetSaber

Sobre o Site